OJ-045-2008

10 de julio, 2008

Diputado

Alberto Salom Echeverría

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio 154-ASE-2008 del 12 de junio del 2008, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre los siguientes aspectos:

“1. ¿Bajo que ley está permitidos esos juegos [se refiere  a los tragamonedas, craps, 21, blackjack, pocker, pocker chino y otros]?

2. Si no están permitidos, ¿Cuál es el ente público encargado de ejecutar éstas acciones?

3. ¿Cuál sería el procedimiento, de no estar permitidos esos juegos, para clausurarlos?

4. ¿Existirían sanciones a los funcionarios que han permitido o permitan estas posibles omisiones?”.

I.-        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

·                       Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

·                       Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

·                       Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

·                       Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                       La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

En el presente caso, la consulta se engarza dentro de la función de control político que corresponde a los diputados. Por consiguiente, es admisible.

II.-       SOBRE EL FONDO

Como usted bien señala en su oficio, el tema de los juegos de azar ha sido abordado por el Órgano Asesor en forma reiterada. Los dos dictámenes que usted cita son el resultado de una jurisprudencia administrativa sentada por la Procuraduría General de la República. De su postura, queda claro lo que se indicó en el dictamen C-170-2007 de 28 de mayo del 2007, cuando se afirma que el ordenamiento jurídico prohíbe todos los juegos en donde el resultado dependa del azar o de la suerte, salvo aquellos que se encuentran debidamente permitidos por una ley de la República. Por su parte, en el dictamen C-078-2006 de 28 de febrero del 2006, indicamos que, con fundamento en la Ley de Juegos y el Reglamento de Máquinas para Juegos, se reitera que las únicas máquinas permitidas por nuestro ordenamiento jurídico son aquellas en las que el resultado depende de la destreza o pericia del jugador, estando proscritas aquellas en las que ese resultado sea consecuencia del azar. Si lo anterior resulta correcto, como en verdad lo es, entonces ¿Cuál es fundamento jurídico para que en nuestro país se  permitan las máquinas y los juegos que usted señala en los casinos? He ahí el dilema de la cuestión.

Revisando nuestro ordenamiento jurídico, cabe señalar que la autorización se encuentra en un conjunto de leyes tributarias que se han dictado en nuestro país a partir del año de 1987. Al gravarse a los casinos, a las mesas de juego y a las salas de juego, se autorizó su actividad. Entonces, a partir de la Ley n.° 7088 de 30 de junio de 1987, Ley de reajuste tributario y resolución n.° 18° del Consejo Arancelario y Aduanero CA, en su numeral 8, al crearse el impuesto sobre casinos y salas de juego, se autorizó las actividades de los casinos. Ahora bien, en este caso particular, el argumento que estamos siguiendo tiene algún grado de dificultad, toda vez que, en el primer párrafo del numeral 8, se indica, en forma expresa y clara, de que se trata de la explotación de casinos o salas de juego legalmente autorizado. Igual ocurre en el segundo párrafo, pues lo 50.000 colones a pagar por cada mesa de juego son aquellas que, al amparo de la ley, hayan sido autorizadas por el organismo competente. Sin embargo, en la norma tributaria sí encontramos el fundamento jurídico que permite el funcionamiento de los casinos o salas de juego, al disponer su tercer párrafo que solo se pueden autorizar los casinos o salas de juego en aquellos hoteles calificados de primera categoría, con tres o más estrellas, conforme lo establezca el Instituto Costarricense de Turismo.

Posteriormente, el Reglamento a la Ley de impuestos a las salas de juego, decreto ejecutivo n.° 17883-H de 01 de diciembre de 1987, en su numeral 1, inciso e), se define mesa de juego como la instalación, “(…) ubicada dentro de una sala de juego o casino, acondicionada para efectuar determinado tipo de juego y cuyo funcionamiento ha sido autorizado por un organismo competente”. Y en el inciso f) de ese mismo artículo se define sala de juego o casino como el lugar “(…) o espacio destinado a la explotación de mesas de juego. No se incluyen los lugares o espacios donde exclusivamente se exploten juegos como ‘pool’, billar, damas, ajedrez y otros similares”.

Siguiendo con el recuento de leyes tributarias sobre la materia, la Ley n.° 7218 de 16 de enero de 1991, Ley de reajuste tributario, en su artículo 5, estableció un impuesto especial del 20% sobre los ingresos brutos de las personas físicas o jurídicas que exploten casinos  o salas de juego debidamente autorizados. Esta norma fue declara inconstitucional por la Sala Constitucional en el voto n.° 2359-94.

Por último, en la Ley n.° 8342 de 18 de diciembre del 2002, Ley de contingencia fiscal, se estableció un impuesto extraordinario a los casinos y salas de juego. Incluso, en el segundo párrafo del artículo 17, se establece un impuesto de 100.000 colones por cada máquina tragamonedas, que, al amparo de la ley, haya sido autorizada pro el organismo competente. También, en lo referente a las máquinas tragamonedas, en el artículo 50 de la Ley n.° 6982 de 19 de diciembre de 1985, Ley de presupuesto ordinario para el año fiscal de 1985, se establece que los propietarios de las máquinas tragamonedas deben pagar el impuesto en beneficio del Teatro Nacional que establecen las leyes n.° 3 de 14 de diciembre de 1918 y la n.° 228 de 13 de octubre de 1948[1].

(Nota del SINALEVI: El texto cita la Ley N° 8342 de 18 de diciembre del 2002 Ley de Contingencia fiscal. El número correcto de Ley es el N° 8343.)

Establecido lo anterior, y al estar autorizado los casinos y las salas de juego, lógicamente se está autorizado los juegos de azar que en ellos se practican. No podemos dejar de lado de que los juegos de azar son actividades inherentes a este tipo de establecimientos. Al respecto, el diccionario de la Real Academia Española, al definir la palabra casino, en su cuarta acepción, nos recuerda que es un local “(…) generalmente [que] está destinado a la práctica de juegos de azar”.  Muy a tono con esta idea, precisamente el inciso f) del artículo 1 del Reglamento a la ley de impuesto a las salas de juego excluye de las salas de juego o casino los juegos como “pool”, billar, damas, ajedrez y otros similares, precisamente, porque en estos sitios lo que reina son los juegos de azar. Así las cosas, los juegos que usted señala están autorizados en el tercer párrafo del artículo 8 de la Ley n.° 7088.

Debemos advertir que en La Gaceta Nํํํํํº 124 del 27 de junio del 2008, salió publicado el decreto ejecutivo Nํํํํํº 34581 del 17 de junio del 2008, en el que se reglamenta los casinos de juego.

Antes de finalizar, toda vez que las interrogantes 2, 3 y 4 no tienen razón de ser a causa de la conclusión a la que hemos llegado, debemos de expresar nuestra preocupación de que una materia tan importante esté ayuna de regulación legislativa y que, a partir de una escueta autorización legal de los casinos o salas de juego, una actividad tan sensible y riesgosa se deje a la libre disponibilidad de los particulares, cuando lo lógico y lo conveniente para los intereses públicos sería que hubiese una regulación legal sistemática donde se normen todas las aristas de tipo de actividad.

CONCLUSIÓN

Al estar autorizados los casinos y las salas de juego en el artículo 8 de  la Ley n.° 7088, se permiten en estos establecimientos los juegos que usted nos consulta.

            Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc