C-253-2008

18 de julio de 2008

Doctora

Lisbeth Quesada Tristan

Defensora de los Habitantes

Defensoría de los Habitantes

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su atento oficio DH-361-08 del 15 de julio del 2008, en el cual solicita criterio técnico jurídico de este Órgano Superior Consultivo sobre las funciones, facultades y alcances de la figura del fiscal de los colegios profesionales.

I.-        ANTECEDENTES.

A.-       Criterio legal de la Defensoría de los Habitantes.

Se adjunta a la consulta planteada copia del criterio legal DAJ-0050-2008 del 14 de julio del 2008, suscrito por la Licenciada Roxana Chacón en su condición de Directora de Asuntos Jurídicos de la Defensoría de los Habitantes, en el cual se analizan distintos aspectos relativos a la figura del fiscal de los colegios profesionales. 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República.

Este Órgano Asesor ha tratado el tema de la figura de los “fiscales” dentro de los órganos colegiados, concretamente dentro de las juntas directivas de los colegios profesionales. Así las cosas, de ser necesario estaremos acudiendo a los dictámenes emitidos anteriormente sobre el tema para reforzar nuestra línea de argumentación.

II.-       SOBRE EL FONDO.

La presente consulta tiene como objeto determinar –de forma general- las principales funciones y facultades que típicamente tienen los fiscales de los diferentes colegios profesionales.

Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público, en las cuales el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. Estos colegios ejercen funciones públicas, las cuales esencialmente consisten en  la regulación de la práctica profesional de sus agremiados, y el ejercicio del poder de policía. Así las cosas,   tenemos que los colegios profesionales se caracterizan porque ejercen potestades disciplinarias sobre sus miembros, así como porque tienen el deber de velar por el adecuado ejercicio profesional.

El carácter público de las potestades de los colegios profesionales es indudable. Los colegios ejercen potestades de imperio delegadas por el Estado. Por supuesto, estos poderes deben ser ejercidos en estricto apego a las leyes y reglamentos que rijan la materia. Sobre las funciones de los colegios profesionales en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

“…En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras del bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares. Así, debe examinarse con sumo cuidado el uso que se hace de tal potestad, ya que el daño que podría, eventualmente, derivarse para los agremiados por las actuaciones del Colegio Profesional, dada la obligatoriedad de la inscripción, no se debe a la colegiatura en sí, sino al uso que de ella se haga. Es por ello que las obligaciones que se imponen por el Colegio, atendiendo a un interés tanto de los colegiados como de la comunidad en general -que aquél interpreta-, no podrían dejarse al arbitrio de quienes ejercen liberalmente determinada profesión, pues aún cuando es una actitud loable que esas obligaciones se acaten voluntariamente por quienes se dedican a una profesión en particular, en cuyo ejercicio haya inmerso un interés público, lo cierto es que de no imponerse forzosamente, la competencia profesional llevaría a que aquellas obligaciones fueran difícilmente cumplidas por los profesionales, con evidente perjuicio para el interés de los administrados en general. Así, existen razones de interés público -por ejemplo, garantizar la responsabilidad de los profesionales- que justifican que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia de dichas obligaciones. En síntesis, se estima que la colegiatura obligatoria, que sigue nuestro sistema jurídico, es aplicada con el fin de que los profesionales ejerzan su profesión conforme a las leyes y disposiciones respectivas, de manera tal que con la creación de estos Colegios, aquéllos puedan ser supervisados en su función. Los Colegios Profesionales poseen fines públicos que han sido otorgados por el Estado, para cuyo cumplimiento éste dota a las corporaciones de funciones de regulación y de policía, funciones que normalmente pertenecen y son ejercidas por el mismo Estado…"(Sala Constitucional resolución n.° 138-1993 del 12 de enero del 1993).

(Nota del SINALEVI: El texto cita la resolución N° 138-1993 del 12 de enero de 1993 de la Sala Constitucional. La resolución correcta es la N° 5483-1995 de las 9:33 horas del 06 de octubre de 1995.)

En igual sentido, este Órgano Asesor, en el dictamen n.° C-024-2007 de 2 de febrero del 2007, precisó lo siguiente:

“Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión.  El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)”.

Debemos señalar que los colegios profesionales estructuralmente están dirigidos por un órgano colegiado –Junta Directiva-. Este órgano se integra por una serie de personas físicas –generalmente agremiados y elegidos por una asamblea de también agremiados- que cumplen diferentes funciones dentro de este órgano. Así pues, tenemos que dentro de los órganos directivos existen figuras tales como el presidente, el secretario, el tesorero y el fiscal, los cuales están llamados a desempeñar las funciones y competencias que la ley establece para cada uno de estos cargos.

Dado que en la consulta que nos ocupa, se nos cuestiona estrictamente sobre las funciones del fiscal, nos referiremos exclusivamente a esta figura.

Ciertamente las funciones, facultades y limitaciones del fiscal de un colegio profesional, pueden variar, según la corporación de que se trate. El alcance de la figura del fiscal depende de la configuración que la Ley de creación del colegio, le haya otorgado. Es decir, que para conocer las funciones y poderes particulares de un fiscal debemos atender a las diferentes leyes constitutivas que crean cada uno de los colegios profesionales. Sin embargo, es posible referirse en términos generales a la figura del fiscal.

En este orden de ideas, tenemos que el cargo de fiscal de un determinado colegio profesional está sujeto a la elección democrática por parte del cuerpo de agremiados. Se trata de una figura electa por la asamblea general de la corporación, y cuya función principal reside en el control y fiscalización de las actuaciones desplegadas por los órganos de gobierno del Colegio, lo mismo que sobre las actuaciones particulares de sus miembros. Dicha figura puede enmarcarse -según sea el caso- como miembro integrante de la Junta Directiva, o bien, puede ubicarse orgánicamente fuera de este cuerpo de gobierno, o sea, como un órgano aparte.

Cuando por mandato legal el fiscal de un colegio profesional es parte de la Junta Directiva de la entidad (Verbigracia, el Colegio de Contadores Privados de Costa Rica, Colegio de Geólogos, Colegio de Abogados y Colegio de Periodistas, etc), éste tiene derecho de participar con voz y voto en las decisiones que adopte ese órgano colegiado. Lo anterior por disposición expresa del legislador. Esta situación, empero, ha sido calificada por la Procuraduría General del República como “inconveniente”, ya que el fiscal supervisa y controla el funcionamiento de la propia Junta Directiva que integra, lo mismo que los otros departamentos del Colegio.  De esta forma, el Fiscal se encontraría en la situación de juez y parte simultáneamente. Sobre el particular, conviene citar el dictamen C-306-2005 del 23 de agosto del 2005:

“De esta forma es claro que en virtud del principio de legalidad el Fiscal debe cumplir tanto las funciones que le han sido asignadas en forma específica, como las asignadas en su condición de miembro de la Junta Directiva, entre las cuales se incluye el derecho de participar con voz y voto en las decisiones que adopte ese órgano colegiado.  Esta Procuraduría se ha pronunciado en este sentido en ocasiones anteriores.  Así en el dictamen C-087-2003 del 27 de marzo del 2003, referente a una consulta formulada por el Colegio de Geólogos, se indicó:

“Como puede inferirse con facilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la citada Ley Nº 5230, el Fiscal como miembro de la Junta Directiva es innegablemente cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a ésta por la Ley, y como tal, goza de todas las facultades que permiten integrar en conjunción la voluntad del órgano colegiado -compuesto por varias personas físicas colocadas en situación de igualdad, que manifiestan colectivamente la voluntad del órgano. Véase al respecto, entre otros, ORTIZ ORTIZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primer Edición, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 2000, p. 97 y ss; ALESSI, R. "Instituciones de Derecho Administrativo", Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p.110; GARCÍA TREVIJANO, F. "Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481-.”

En efecto, como miembro del citado órgano colegiado, el Fiscal tiene derecho, al igual que los otros integrantes, a voz, a voto y a hacer quórum; es decir, se encuentra en franco plano de igualdad en el que se mueven todos y cada uno de los miembros de ese colegio.

Igualmente su presencia o bien su ausencia en las sesiones de la Junta Directiva incide inexorablemente en la formación del quórum tanto estructural -número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que el mismo pueda sesionar válidamente- como funcional -número de integrantes previstos en la ley para que el órgano delibere y emita actos administrativos, ejercitando así sus competencias- (art. 24 Ibídem). De hecho, la Ley establece que el quórum para sesionar válidamente es de cinco miembros y los acuerdos o resoluciones se toman por mayoría de los votos presentes, lo anterior considerando obviamente la asistencia del Fiscal en su conformación.

Entonces el Fiscal participa activamente en las deliberaciones y en la toma de decisiones y acuerdos de la Junta Directiva, y a la vez debe supervisar que tales actuaciones estén conformes a Derecho -observancia de la ley orgánica y su reglamento (Art. 29, inciso a)-; lo cual resulta por demás inconveniente, máxime si se considera que en la estructura organizativa de las Juntas Directivas, por lo general, el Fiscal es típicamente una figura externa a ésta, a la que se le encomienda supervisar y controlar que el funcionamiento tanto del colegio, como de sus agremiados -potestad sancionadora disciplinaria, a instancia de parte o de oficio-, esté apegado a la legalidad. Sin embargo, en el caso del Colegio de Geólogos de Costa Rica, aquél se encuentra integrado dentro de la propia configuración de su Junta Directiva… ”

De otra parte, existen situaciones bajo las cuales el  fiscal no es considerado por la ley como parte de la Junta Directiva. En estas condiciones,  el fiscal tiene el derecho a voz,  pero no el de voto, y su presencia no se contará para efectos del quórum necesario para sesionar, sin perjuicio del derecho del fiscal de acudir a las sesiones de Junta Directiva.

En otro orden de cosas, la principal función del fiscal es ejercer el control y fiscalización del colegio profesional como un todo. Así, en nuestro dictamen C-236-2007 del 17 de julio del 2007, indicamos lo siguiente:

“Es claro que el Fiscal, como integrante de la Junta Directiva del Colegio de Abogados que es (artículo 19 de la Ley Orgánica ya citada) ejerce un cargo de dirección, por lo que, en ese ámbito, su actividad está sujeta al Derecho Público.  Pero además, el ordenamiento le otorga algunas funciones específicas, como la de solicitar a la Junta Directiva aplicar la sanción de suspensión a algún colegiado (artículo 14 de la Ley Orgánica); velar por la observancia de los estatutos y reglamentos y representar judicialmente a la corporación (artículo 24 de la Ley Orgánica); instruir los procedimientos disciplinarios contra los colegiados (artículo 72 del Reglamento Interno); presentar ante la Junta Directiva un informe sobre cada procedimiento instruido (artículo 78 del Reglamento Interno); etc., funciones todas ellas que reafirman la aplicabilidad del Derecho Público al Fiscal del Colegio de Abogados.” (Lo resaltado no es del original).

En consecuencia, el fiscal desempeña una labor de control, observancia y fiscalización de los diferentes actos y actuaciones, tanto de la propia Junta Directiva, como de todos los demás órganos que conforman la corporación profesional. De esta manera, puede concebirse el fiscal como un contralor de los fines propios del colegio.

No obstante lo anterior, por regla general, le corresponde al fiscal velar por el cumplimiento de la ley orgánica del colegio y de los Códigos Éticos promulgados específicamente para regular el ejercicio profesional. De esta manera, en tesis de principio, es competencia del fiscal la instrucción de los procedimientos disciplinarios sobre los agremiados. En el momento en que se denuncia que uno o más de los agremiados al colegio hayan incurrido en una infracción a la normativa profesional, corresponderá al fiscal realizar la investigación sobre los hechos denunciados, y en su caso elevarlo ante el órgano con la competencia para sancionar, que podría ser un Tribunal de Ética (o de Honor como también se le ha denominado) o la propia Junta Directiva del Colegio.

Por supuesto, el cargo de fiscal sufre también limitaciones.  Estas se encuentran determinadas por la Ley de creación de cada colegio profesional en particular. A fin de ilustrar lo anterior, conviene citar lo expuesto por esta Procuraduría en el dictamen C-252-2008 del 16 de julio del 2008, cuando se precisó:

“Ahora bien, queda claro también que la Junta Directiva no tiene competencia para dejar sin efecto los actos de  la Asamblea General que sean violatorios del ordenamiento jurídico. Empero, el Reglamento a la Ley orgánica, en su numeral 47 inciso a), le atribuye la competencia a la Fiscalía de velar por el fiel cumplimiento de las leyes y reglamentos propios del Colegio, así como los acuerdos y demás disposiciones firmes que emitan la Asamblea General, la Junta Directiva y los Tribunales. Así las cosas, si la Fiscalía considera que hay un acuerdo o resolución de la Junta Directiva o de la Asamblea General que es contrario al ordenamiento jurídico está en el deber jurídico de comunicárselo para que se ejerzan las acciones correctivas pertinentes, siguiendo los procedimientos respectivos, en especial cuando se tratan de actos nulos que son declarativos de derechos.” (Lo resaltado no es original).

Es decir que en el ejercicio de sus competencias, el fiscal debe someterse a lo que la Ley establezca.

Por último, en nuestra jurisprudencia administrativa no se ha distinguido entre las funciones del fiscal y la fiscalía. La tradición legislativa impone que ambas figuras se identifican. De tal forma que el fiscal es el encargado de la fiscalía del colegio. Sin embargo, es útil señalar que esto va a depender de los que se estipule en la ley de cada colegio profesional.

III.-     CONCLUSIONES.

En razón de lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.-        Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público en las cuales el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. 

2.-        El fiscal de un colegio profesional puede hallarse -según sea el caso- dentro de la Junta Directiva de la entidad, o bien, puede constituir un órgano externo, o sea, como un órgano aparte que ejerce una competencia más bien contralora.

3.-        Cuando por mandato legal el fiscal de un colegio profesional es parte de la Junta Directiva de la entidad, el fiscal tiene derecho de participar con voz y voto en las decisiones que adopte ese órgano colegiado. En contraposición de lo anterior, cuando un fiscal no es considerado por la ley como parte de la Junta Directiva, el fiscal tiene el derecho a voz, pero no el de voto, y su presencia no se contará para efectos de quórum necesaria para sesionar.

4.-        El fiscal de un colegio profesional, debe ejercer las funciones o competencias que por ley se le sean asignadas.

5.-        Típicamente, corresponde a los fiscales de los colegios profesionales la competencia de control, observancia y fiscalización de los actos y actuaciones del colegio profesional y de sus órganos.

6.-        Por regla general, es competencia del fiscal la instrucción de los procedimientos disciplinarios contra los agremiados por faltas en el ejercicio profesional.

7.-        Las limitaciones del ejercicio de las actuaciones del fiscal, están conferidas a aquellas que la ley señale, y a su vez, a aquellas que por motivos de racionabilidad y proporcionalidad con el ejercicio del cargo, sean incompatibles legal y éticamente con las funciones desempeñadas por el fiscal dentro de la entidad profesional.

8.-        Los alcances de los actos del fiscal y de la fiscalía van a depender las atribuciones que legalmente se le hayan señalado a estos órganos en la ley orgánica del colegio respectivo.

Atentamente;

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez                          Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Adjunto                                                 Abogado de Procuraduría

JAOA/eaq

Código 73095

Eaq/08.