C-231-2008

3 de julio de 2008

Licenciado

Juan Felipe Chacón Castillo

Director

Colegio Vocacional Monseñor Sanabria

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio de fecha 3 de junio del año en curso, mediante el cual nos señala que solicitó a la Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Pública incluir en su normativa interna la prohibición de que los estudiantes regulares matriculados en décimo año y que reprueben, repitan en su institución, con la finalidad de dar prioridad a los de nuevo ingreso.  Sobre el particular, nos indica en su oficio lo siguiente:

“ La Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación Pública, me responde con el oficio DAJ-066-C-08 fundamentándose en el artículo 15 del Reglamento de Matrícula y Traslado de los Estudiantes que menciona:

“La aprobación definitiva de la matrícula… Esta se perderá en los siguientes casos: a) Pérdida de las aptitudes requeridas para la modalidad que cursa, en cuyo caso debe optar por otra modalidad que cursa, en cuyo caso…”

Acerca de este mismo punto, la Asesoría Legal de esta Dirección continúa mencionando que: “si la situación planteada se pretende que recaiga sobre el inciso a), se deberá coordinar con la Dirección Regional respectiva a fin de seguir el proceso establecido para tales efectos, velando siempre por el interés superior del menor y buscando siempre las mejores alternativas que permitan su desarrollo educativo.”

I.                   Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

El ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Como bien se observa, de la lectura de los textos citados, fácilmente se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Sobre lo expuesto, encontramos vasta jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, reiterado mediante dictamen N° C-369-2007 del 16 de octubre del 2007)

Remitiéndonos al caso bajo análisis, se detectan una serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

En primer término, si atendemos a la literalidad del oficio que aquí nos ocupa, encontramos que luego de mencionar la solicitud que se hizo a la Dirección Jurídica del Ministerio y hacer una transcripción parcial de la respectiva contestación, simplemente se nos solicita “resolver conforme”,  omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

En este sentido, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles aspectos relativos al asunto en cuestión generan algún tipo de duda o inquietud, nos vemos imposibilitados a emitir un criterio jurídico, toda vez que en realidad  no se ha planteado ninguna consulta específica sobre el tema de interés.

Además, según se advierte, la consulta no está formulada por el jerarca administrativo correspondiente.  Sobre este punto, valga traer a colación nuestro dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005, en el que indicamos lo siguiente:

“1)       La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de instituciones educativas como colegios o escuelas, hemos indicado que la consulta debe venir formulada por los jerarcas del Ministerio de Educación Pública y no por los directores de las instituciones. En tal sentido puede verse nuestro dictamen número C-229-2008 de esta misma fecha, sea 3 de julio del 2008.

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

            En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible derivar los aspectos concretos sobre los cuales se solicita a este Órgano Asesor emitir criterio.

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.

En este caso, se omite adjuntar un criterio legal que satisfaga las características ya señaladas en cuanto a la profundidad del estudio jurídico, estudio que no es posible captar de los dos párrafos que se transcriben en su oficio.

Pero lo que determina más contundentemente la inadmisibilidad de la consulta en cuestión es la falta de claridad en cuanto a los términos del criterio requerido, según quedó explicado, lo que indefectiblemente nos obliga a disponer el rechazo de su gestión, sin perjuicio de que ésta pueda nuevamente ser planteada a futuro, una vez subsanados todos los aspectos de admisibilidad indicados.

III.      Conclusión

En virtud de que de la consulta planteada no es posible derivar las cuestiones sobre las cuales se nos solicita emitir pronunciamiento, ni se adjuntó el criterio jurídico vertido por la Asesoría Legal interna, además de no estar suscrita por el jerarca del Ministerio de Educación Pública, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/msch