C-263-2008

30 de julio del 2008

Licenciada

Adriana Lizano Villarreal

Auditora Interna

Municipalidad de San Mateo

Estimada señora:

            Luego de haber cumplido usted con los requerimientos que este Despacho le previno mediante Oficio APG-038-2008, de 07 de julio del 2008; y con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su Oficio AIM-37/06-08 de 27 de junio del 2008, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico respecto de lo siguiente:

“-Si un profesional incorporado al Colegio Profesional de Abogados, que es funcionario municipal, puede recibir un plus salarial, por prohibición, de acuerdo con alguna ley, como la No. 5867, proveniente del artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, ya que, es un Abogado, pero ocupa el puesto de Asistente Administrativo y Tributario. Conforme a lo anterior, la solicitud de su criterio, es para analizar que siendo la Ley Orgánica del Poder Judicial (1993) más reciente que la Ley 5867 (1975), esta podría constituir una derogación, que no le permita recibir, a un funcionario graduado e incorporado al Colegio de Abogados, una remuneración por concepto de prohibición según el puesto, que no está contemplada en alguna normativa posterior.

     -Igualmente, si un abogado que no tiene la plaza de Asesor Legal, pero si es funcionario municipal, le aplica el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para no ejercer la actividad liberal de su profesión fuera de la Institución.

     -También si un estudiante con el nivel académico de bachillerato en Derecho, puede incorporarse a este o algún otro Colegio Profesional, para ejercer de alguna forma el ejercicio liberal de su profesión y así poder acogerse al pago de algún plus salarial, por concepto de prohibición o exclusividad, por ejemplo el artículo 20 del Código Municipal, que hace referencia al pago a los alcaldes municipales, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios. O por el contrario, en el caso de esa parte del artículo quedo tácitamente derogado (referente a estos funcionarios) por los artículos 14,15 y 16 de la Ley contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito, 8422.”

I.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

            1.- En relación con la primera duda que se nos formula, es importante reiterar lo que esta Procuraduría ha señalado en diversas ocasiones, partiendo su análisis del origen de la compensación económica a que refiere la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975, que es la normativa que integra gran parte de los funcionarios de la Administración Pública para el pago correspondiente, según se verá más adelante.  Así, mediante el Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007, se explicó que dicho plus fue creado al principio para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. En esa dirección, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)" (Lo subrayado no es del texto original)

            Asimismo, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, esta Procuraduría señaló también que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tuviera a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por la limitación al ejercicio privado de la profesión, siempre y cuando reunieran los requisitos que la citada Ley Número 5867 establece al respecto. En ese sentido, existe abundante pronunciamiento, que puntualiza en lo que nos interesa, lo siguiente:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99) (Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003)

De lo anteriormente transcrito, se determina entonces, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen esas instituciones en "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, todas aquellos servidores municipales que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley No. 5867.

Por otra parte, conviene observar la duda que le surge a usted, en relación con la eventual derogatoria que puede existir entre lo dispuesto en la Ley Número 5867 de análisis y el artículo 244 de de la Ley Orgánica del Poder Judicial (# 7333 de 30 de marzo de 1993). Es claro que ambas normativas regulan supuestos distintos, habida cuenta que mientras en la primera disposición se establece la prohibición al ejercicio liberal de la abogacía a que se encontraría obligado a cumplir todo aquel que labore en alguna de las instituciones ahí prescritas ( en virtud de la incompatibilidad entre la profesión de abogado y la función pública)[1], en la mencionada Ley Número 5867, se establece la compensación económica por la restricción legal del ejercicio de la respectiva profesión.  Dicho de otro modo, aún cuando en el citado numeral 244, se exige que el funcionario abogado debe abstenerse al ejercicio liberal de su profesión, esa restricción no siempre va aparejada a la compensación económica que le correspondería, si no existe norma legal que expresamente lo autorice, o se encuentre dentro de los presupuestos previstos en la  citada Ley Número 5867. (V. Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007). En esa medida, puede verse que no existe ninguna antinomia entre ambas normas legales, tal que se pueda deducir una derogación tácita de la disposición más antigua con respecto al texto actual del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.[2] 

Por ello, hemos señalado en términos generales, y en virtud del recién citado numeral, que no obstante que los abogados que prestan su servicio (bajo una relación de servicio común, contentiva de los tres principales elementos que la configuran como tal, es decir la prestación personal de la función pública, retribución salarial y la subordinación jurídica) a las diferentes municipalidades del país, se encuentran impedidos al ejercicio liberal de su profesión, no se les puede compensar por no existir fundamento legal que lo permita. De esa manera, esta Procuraduría ha determinado, lo siguiente:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "(Lo resaltado no es del texto original) (Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)   

            En esa dirección, son claros también los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, cuando en sus textos se expresan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.     "(...)"

b.     "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.      "(...)” (Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)    

            Por consiguiente, al no encontrarse los funcionarios abogados de esa Municipalidad, en alguno de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, no es dable el reconocimiento de la compensación salarial por la restricción al ejercicio liberal de la profesión que ostentan.

            Pese  lo expuesto, y según lo hemos adelantado ya, aquellos profesionales en Derecho que tienen entre sus funciones la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por  tanto se puede desprender de ello, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), no hay duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de las tantas veces citada Ley No. 5867. Lo anterior, pues evidentemente, se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales. Hipótesis que en el caso de consulta, compete a la Municipalidad de esa localidad determinar para el pago correspondiente.

            2.- En cuanto a la segunda interrogante formulada, debemos apuntar de manera general, que del contenido del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se desprende sin esfuerzo alguno, que por el solo hecho de ostentar el funcionario público la profesión de abogado, no podrá ejercer ese oficio de manera liberal; ello, indistintamente del cargo o puesto que ocupa en alguna de la instituciones allí establecidas. Y en esa medida, ha sido clara la autorizada doctrina cuando prescribe que “No es lícito distinguir donde la ley no distingue”. Este es otro aforismo que tiende a evitar que los jueces penetren en los dominios del legislador modificando sus disposiciones por medio de desautorizados distingos.”[3]

3.- En punto a la posibilidad de reconocer un plus salarial por concepto de dedicación exclusiva a los funcionarios municipales que ostentan el título académico de bachiller en la especialidad del derecho, reviste importancia lo dispuesto por esta Procuraduría en el Dictamen Número C-156, de 19 de mayo del 2004, toda vez que allí se analiza exactamente su inquietud, en el siguiente sentido:

(Nota del SINALEVI: El texto cita el dictamen N° 156 de 19 de mayo del 2004. El número correcto de dicho pronunciamiento es C-154-2004.)

“Se conoce a la Dedicación Exclusiva como aquella compensación económica en favor de los servidores de nivel profesional, que se calcula sobre el salario base, previa suscripción de un contrato, que obliga a no ejercer de manera particular (remunerada o ad honoren) la profesión, así como las actividades relacionadas con ésta, de tal forma que la prestación de los servicios se haga en forma exclusiva para la Administración.

El cuerpo normativo que regula la aplicación de dicha compensación, lo es el Decreto Ejecutivo Nº 23669-H de 10 de octubre de 1994 (Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas, Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria). Este instrumento jurídico en su artículo 3º, establece los requisitos para acogerse a la referida compensación. En lo que interesa, entre otros requisitos, se exige ser profesional con grado mínimo de bachiller universitario, desempeñar un puesto que requiera como mínimo esa condición académica y, particularmente, lo que es objeto de la consulta, “Estar incorporado al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente”. El punto en cuestión radica, en que existen corporaciones de agremiados, como es el caso del Colegio de Abogados, que no permite, con fundamento en su marco normativo (Ley Orgánica del Colegio de Abogados, Nº 13 de 28 de octubre de 1941, artículos 2º y 6º; y Reglamento de Incorporación de los Licenciados en Derecho, artículo 5º), la incorporación o colegiatura de los Bachilleres en Derecho.

Lo anterior, evidentemente, coloca a los profesionales Bachilleres en Derecho, en una situación de desventaja, respecto de otros profesionales de ese mismo nivel, cuyos colegios profesionales permiten su colegiatura (a nivel de bachiller), o bien, respecto de aquellos en cuya especialidad o área, por las razones que sean, no existe el respectivo colegio. En este sentido, el requerimiento de la incorporación establecido en el inciso e) del artículo 3º del citado Decreto Nº 23669-H, resulta de sencillo cumplimiento para los profesionales bachilleres, cuyos colegios permiten la incorporación a ese nivel académico, así como también para aquellos que no cuentan con esa entidad. Mientras tanto, los Bachilleres en Derecho, por las razones antes mencionadas, pese al cumplimiento de todos los demás requisitos, y estar en la misma condición académica que sus homólogos de otras profesiones, les está vedado el disfrute de la compensación por dedicación exclusiva, por incumplimiento de lo dispuesto en la normativa de anterior mención (Decreto Ejecutivo Nº 23669-H en su artículo 3º inciso e, Ley Orgánica del Colegio de Abogados y Reglamento de Incorporación de los Licenciados en Derecho al Colegio). 

Empero, sobre lo anterior, este Despacho es del criterio de que una interpretación rígida en el sentido antes apuntado, es decir, respecto a la aplicación literal del inciso e) de reiterada cita, deviene no sólo en injusta, sino también lesiva del principio de igualdad constitucional consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, al imposibilitar el disfrute de un derecho, que otros servidores, en idénticas condiciones, sí alcanzan percibir. Lo anterior no quiere decir, ni implica en modo alguno, que la normativa involucrada sea contraria al texto constitucional, sino, tan sólo la aplicación literal del referido inciso e), en el sentido que les impida a los profesionales Bachilleres en Derecho, acceder al beneficio de la Dedicación Exclusiva, a pesar de cumplir con todos los demás requisitos. De allí que, con el fin de no interferir normas y principios constitucionales, lo procedente es interpretar la disposición del artículo 3º inciso e) del citado Decreto Nº 23669-H, en el sentido de requerir la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando esta entidad exista en el área correspondiente y permita la incorporación de los Profesionales Bachilleres, de manera tal que, en sentido contrario, sea, cuando no exista una entidad colegiada en el área correspondiente, o no permita la incorporación de profesionales a nivel de Bachillerato, se dispense de ese requisito. El anterior razonamiento surge de la lectura misma del artículo 3º inciso e) del referido Decreto Nº 23669-H, que establece el requisito de la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando exista esa entidad en el área correspondiente.  

Cabe indicar que, aunque la dedicación exclusiva es una compensación económica  por el no ejercicio particular de la profesión, y que por las razones mencionadas (no colegiatura de bachilleres en Derecho) los Bachilleres en Derecho no están en posibilidad legal de ejercer, sí podrían ser retribuidos con dicha compensación, con el fin de que no ejerzan, no ya la profesión, sino actividades relacionadas con ésta, como ocurre en el caso de la denominada prohibición (Ley Nº 7896), que autoriza el pago de una compensación económica por el no ejercicio particular de la profesión, a bachilleres y egresados en derecho, a pesar de no estar incorporados al respectivo colegio.  

Así las cosas, y a efecto de no favorecer un trato desigual entre personas que se encuentran en idénticas condiciones, así como por razones de equidad, lo procedente es dispensar del requisito de la incorporación al respectivo colegio a los Bachilleres en Derecho, que cumplan con los demás requerimientos para acceder a la dedicación exclusiva, del mismo modo que se permite y se benefician con la referida compensación, otros profesionales bachilleres de otras disciplinas en las que no es posible colegiarse, por cuanto no existe para ellas el respectivo colegio profesional.” (Lo resaltado no es del texto original)

Sin mayor comentario de lo ahí claramente explicado, puede señalarse con toda propiedad que, resulta procedente para el funcionario que ostenta el título académico de bachiller en la especialidad del derecho, acogerse al Régimen de la Dedicación Exclusiva si el puesto en que se desempeña así lo requiere, siempre y cuando se ajuste a los términos del Reglamento denonimado“ Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria”[4]. De manera que, aún cuando ese nivel de estudios no autoriza al estudiante para incorporarse al Colegio de Abogados,(como sí sucede en otras carreras) y por tanto no puede ejercer la profesión como tal, ello no obsta para que como funcionario público pueda acogerse a dicho sistema; pues la razón principal que sustenta esta clase de regulación es que el personal se dedique exclusivamente a la función pública sin que pueda distraerse en ninguna otra actividad relacionada con la carrera profesional. En todo caso, así se puede desprender del propio artículo 3, inciso e) del citado Reglamento,  al establecer: “Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.”

 Aun cuando la consultante no lo invoca en su Oficio, cabe observar que el inciso b) del artículo 3 del “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva”[5] de esa Municipalidad de San Mateo, fue recientemente modificado por el Concejo Municipal, (mediante Acuerdo No. 5, tomado en Sesión No. 88 de 07 de enero del 2008), estableciéndose ahora como requisito mínimo para acogerse al Régimen en cuestión, “Estar desempeñando un puesto para el cual se requiera el grado académico o diplomado o tercer año aprobado de una carrera universitaria”(sic). Es decir, el razonamiento expuesto en el anterior aparte, resulta válido también para esta nueva exigencia, en tanto para desempeñarse en un determinado puesto, el funcionario debe reunir como mínimo, el grado académico o diplomado o tercer año aprobado de una carrera universitaria.

Por otra parte, es pertinente enfatizar la forma en que un funcionario puede sujetarse al régimen de la Dedicación Exclusiva en análisis, que dicho sea de paso, se encuentra bien desarrollado en la mencionada normativa que rige a  esa Municipalidad.  Al respecto, este Órgano Consultor ha explicado:

“Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio. Aunque no está demás señalar, que otros de los objetivos que se persigue con esa clase de retribución salarial, es evitar la fuga del funcionario, privando a la Administración de su idoneidad y capacidad, amén de motivar al servidor (a) profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas encomendadas.

Una vez suscrito el respectivo contrato,  el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución para la cual firmó la contratación;   sujetándose al régimen sancionatorio, estipulado en la normativa de referencia, en el eventual caso de que incumpliere con alguna de las obligaciones  contractuales.

No obstante, y de conformidad con esa clase de régimen,  si el servidor considerare no continuar sujeto a tal sistema, podrá renunciar a ello, comunicándolo por escrito al órgano administrativo correspondiente.

En ese orden de ideas y dentro del ordenamiento jurídico que rige a la Municipalidad consultante, podría encontrarse algún “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva” (o bien en vía de emisión) en virtud del cual, esa Institución Corporativa puede otorgar la compensación económica a aquellos funcionarios profesionales cuya naturaleza del puesto que desempeña, así  lo amerite, previo cumplimiento de los presupuestos correspondientes. Siempre y cuando no se encuentren dentro de los supuestos de la Ley que prevé el reconocimiento de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión. “

 Como hemos podido notar, el sistema de la Dedicación Exclusiva es de carácter consensual, sinalagmático y distinto al que prevé la mencionada Ley # 5867 y el numeral 34 in fine de la Ley General de Control Interno,  pues, para el otorgamiento de aquel sobresueldo debe converger la voluntad de la Administración con la del personal, cuyos puestos requieren de la profesión que ostentan y que en principio, podría darse una colisión de intereses entre ambos conceptos; aunque es importante enfatizar en este estudio,  lo dispuesto en el inciso d), del artículo 148 del  Código Municipal, en tanto, dentro de las prohibiciones categóricas que tienen los funcionarios municipales, se encuentra  la de “Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos”.

Puede reseñarse de lo transcrito que, de acuerdo con la naturaleza jurídica y sinalagmática que ostenta el régimen de la Dedicación Exclusiva en la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad tanto del servidor como de la municipalidad, a fin de que el primero se dedique de manera exclusiva a las funciones del puesto por el cual se exige su profesión, mientras que el patrono se obliga a compensarle el plus porcentual correspondiente. Sistema que es naturalmente distinto al régimen imperativo de la mencionada Ley Número 5867.

Finalmente, debemos aclarar que el plus que se prevé en el  último párrafo del artículo 20 del Código Municipal, referente al concepto de dedicación exclusiva, fue autorizado únicamente para los alcaldes municipales.  De forma tal que, en virtud del principio de legalidad que rige a la Administración Pública en todas sus actuaciones, (según artículos 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) no es posible aplicar por analogía lo previsto en esa norma a otros supuestos distintos, si no es en quebrantamiento del mencionado postulado constitucional. Retribución salarial de los alcaldes municipales que ha sido modificada con la puesta en vigencia de la Ley Número 8422, de 06 de octubre del 2004 (denominada “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública”). Así este Despacho en Dictamen Número C-423 de 07 de diciembre del 2005, ha concluido, en lo que interesa, que:

“A partir de la entrada en vigencia de la ley N° 8422, y de conformidad con lo dispuesto en su numeral 14, las corporaciones municipales que en apego a lo establecido en el artículo 20 del Código Municipal tengan suscrito con sus Alcaldes contratos de dedicación exclusiva, deben proceder a ajustarse a lo dispuesto en la Ley de cita, razón de la incompatibilidad existente entre los institutos jurídicos previstos en ambos ordinales.” (Lo resaltado no es del texto original)

II.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho, en lo fundamental  y en su orden, concluye:

1.- No obstante que los abogados que prestan su servicio (bajo una relación de servicio común, contentiva de los tres principales elementos que la configuran como tal, es decir la prestación personal de la función pública, retribución salarial y la subordinación jurídica) a las diferentes municipalidades del país, se encuentran impedidos al ejercicio liberal de su profesión por mandato del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no se les puede compensar económicamente por no existir fundamento legal que lo autorice.

2.-Los profesionales en Derecho que tienen a cargo funciones  de asesoramiento en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por  tanto se puede desprender de ello, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975. Hipótesis que en el caso de consulta, compete a la Municipalidad de esa localidad determinar, para el pago correspondiente.

2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se desprende sin esfuerzo alguno, que por el solo hecho de ostentar el funcionario público la profesión de abogado, no podrá ejercer ese oficio profesional de manera liberal, salvo en los supuestos ahí claramente establecidos. Lo anterior, indistintamente del cargo o puesto que ocupa en alguna de la instituciones mencionadas en la norma de cita.

3.- El funcionario municipal que ostenta el título académico de bachiller en la carrera del derecho, puede sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva, si el puesto que ocupa así lo requiere, en los términos que lo establece el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva” existente en la Municipalidad de San Mateo. Asimismo, es de advertir que el requisito mínimo que se exige en la actualidad para desempeñar un puesto que puede sujetarse al indicado sistema, es  el grado académico o diplomado o tercer año aprobado de una carrera universitaria, según reciente modificación al inciso b) del artículo 3 de dicha normativa, mediante Acuerdo No. 5, tomado por el Concejo Municipal, en Sesión No. 88 de 07 de enero del 2008.

(NOTA DEL SINALEVI: La Procuradora emite cuatro conclusiones, en la respuesta a la consulta, numeradas 1, 2, 2 y 3. La numeración correcta y consecutiva de las conclusiones es 1, 2, 3 y 4.)

De Usted con toda consideración,

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA II

LMGP/gvv