C-267-2008

31 de julio de 2008

 

Licenciada

María del Rosario Muñoz González

Secretaria Municipal

Municipalidad de Alajuela

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DR-1060-SM-08 de fecha 9 de julio del 2008, mediante el cual hace de nuestro conocimiento lo dispuesto por el Concejo Municipal en su artículo 3, capítulo VIII, de la Sesión Ordinaria N° 27-08 del 1 de julio del 2008, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO TERCERO: (…) Moción: Suscrita por el Lic. Denis Espinoza Rojas “CONSIDERANDO QUE: En la Sesión Ordinaria 27-2008, se conoce oficio número 0568-SJ-2008 del Proceso de Servicios Jurídicos de esta Municipalidad, el mismo como respuesta a la consulta realizada por este Concejo Municipal. POR TANTO PROPONEMOS: Que este Concejo Municipal acuerde remitir lo establecido en el oficio número 0568-SJ-2008 del Proceso de Servicios Jurídicos a consulta a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República. Exímase de trámite de comisión. Acuerdo firme.” (énfasis agregado)

 

I.                   Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

 

Vistos los términos del acuerdo municipal arriba transcrito, debemos empezar señalando que el ejercicio de la función consultiva de este Órgano Asesor se encuentra sujeto a la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

 

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:

 

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

Como bien se observa, de la lectura de los textos citados, fácilmente se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

 

Sobre lo expuesto, encontramos vasta jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

 

“*     Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*        Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)

 

Remitiéndonos al caso bajo análisis, se detectan una serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

 

En primer término, si atendemos la literalidad de la moción aprobada, encontramos que el Concejo Municipal únicamente acuerda poner en conocimiento de este Órgano Asesor el oficio elaborado por la asesoría jurídica de ese gobierno local, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

 

En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se encuentra obligada a presumir que la voluntad del Concejo consiste en que este Órgano revise el criterio que al respecto ha emitido el Departamento de Servicios Jurídicos.

 

En este sentido, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles aspectos generan algún tipo de duda o inquietud, nos vemos imposibilitados a emitir un criterio jurídico, toda vez que en realidad  no se ha planteado ninguna consulta específica sobre el tema de interés.

 

Asimismo, en abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca (en este caso el Concejo Municipal) del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible derivar los aspectos concretos sobre los cuales se solicita a este Órgano Asesor emitir criterio.

 

En otras palabras, nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.

 

Sin perjuicio de todo lo anterior, y en un afán de colaboración a fin de orientar a esa municipalidad en el tema de su interés, estimamos conveniente señalar que esta Procuraduría General ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la posibilidad para las municipalidades de efectuar donaciones, incluso específicamente a favor de las asociaciones de desarrollo, tema en el cual hemos sostenido una línea consistente en el sentido de que siempre se requiere de una ley especial que autorice la donación a favor de la entidad de que se trate.

 

Al respecto, valga transcribir lo señalado en nuestro dictamen N° C-268-2006 del 3 de julio del 2006, el cual se pronuncia en los siguientes términos:

 

“El artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Ley N.° 3859 del 7 de abril de 1967, dispone:

“Artículo 19.-

El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país. (…)”

Por su parte, el artículo 62 del Código Municipal señala:

“ARTÍCULO 62.-

La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías en favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial . Podrán darse préstamos o arrendamientos de los recursos mencionados, siempre que exista el convenio o el contrato que respalde los intereses municipales.

Como excepción de lo dispuesto en el párrafo anterior, las municipalidades podrán otorgar ayudas temporales a vecinos del cantón que enfrenten situaciones debidamente comprobadas de desgracia o infortunio.

También podrán subvencionar a centros de educación pública, beneficencia o servicio social, que presten servicios al respectivo cantón; además, podrán otorgar becas para estudios a sus munícipes de escasos recursos y con capacidad probada para estudiar. Cada municipalidad emitirá el reglamento para regular lo anterior.” (el subrayado no es del original).

Sobre la autorización otorgada en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad al Estado y el sector descentralizado, para realizar donaciones, se ha indicado que se trata de una autorización de carácter genérico.  Obsérvese que la norma en cuestión únicamente autoriza a “donar bienes”, sin realizar diferenciación alguna entre los distintos tipos de bienes (muebles e inmuebles), ni hacer referencia al régimen propio de cada uno de ellos.

En este sentido es que se ha indicado que estas autorizaciones “genéricas” tienen como límite el tipo de bien de que se trata, en tanto para la enajenación de un bien afecto a un fin público se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación (OJ-175-2001 del 22 de noviembre del 2001). 

En efecto, el artículo 62 del Código Municipal dispone que la enajenación de bienes inmuebles que realice una municipalidad sólo será posible a través de una ley especial que lo autorice.  Pero, además, la norma en cuestión remite a la Ley de Contratación Administrativa en materia de uso y disposición del patrimonio municipal.  Interesa, entonces, el artículo 69 de esta última ley que establece una serie de límites a la Administración en materia de enajenación de bienes inmuebles afectos a un fin público.  Al respecto se indica:

“ARTICULO 69.- Límites.

La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación.”

Sobre el procedimiento de desafectación la Sala Constitucional ha señalado:  

"…La afectación es vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se le puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto" (Sala Constitucional, Voto N.° 2000-10466 de las 10:17 horas del 24 de noviembre del 2000). 

Es claro, entonces, que para la donación de un bien inmueble afecto a un fin público, la municipalidad deberá desafectarlo de su destino actual y proceder a donarlo mediante norma legal expresa.

Sobre la temática que nos ocupa, ya en el dictamen C-208-99 del 22 de octubre de 1999, esta Procuraduría indicó:

"(…) Esta Procuraduría ha señalado (2), que en tratándose de bienes estatales, la doctrina ha distinguido lo que denomina: "dominio público necesario", en cuanto deben pertenecer dichos bienes necesariamente al Estado y tienen por sí la inalienabilidad absoluta, de lo que deriva la inexpropiabilidad, la inusucapibilidad e incomerciabilidad (art. 121 de la Constitución Política), a diferencia de aquellos que son de "dominio público accidental", en la medida en que podrían no pertenecer al Estado al salir de su dominio o control y de los que son del "dominio privado".

Tocante a los dos últimos la diferencia radica en que el bien esté o no destinado a un fin público.

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NOTA (2): Dictamen C-077-99.

Igualmente ha sostenido que para la enajenación (que incluye la compraventa, donación) de los bienes públicos, se requiere autorización legislativa para su desafectación (ver artículo 262 del Código Civil, artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa No 7494 en relación con el artículo 70.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa No 25038) .

Lo anterior guarda relación con lo expresado en dictamen de esta Procuraduría C-208-96 (en relación con C-016-97), que en lo que interesa señaló: "Pero no basta con que la Asamblea Legislativa emita una autorización para que el INCOFER done un bien inmueble. Se requiere, además, que la Asamblea tome en cuenta la naturaleza del bien inmueble de que se trate.  Ello por cuanto en tratándose de un bien inmueble afecto a un fin público, la donación no procede si previamente no se desafecta el bien. Lo cual es una consecuencia del principio sentado en el artículo 262 del Código Civil...": "... Por enajenación se entiende cualquier acto de transmisión del dominio sobre la cosa o de la titularidad del derecho de propiedad a favor de otra persona, lo que puede comprender tanto la venta que se regula en los numerales 68 y 69 de la Ley de la Contratación Administrativa y 70 de su Reglamento, como la donación.

Por consiguiente, debe entenderse que la norma constitucional prohíbe no sólo la venta de esos bienes sino, a fortiori, la donación..."

Por el contrario, el INCOFER podría, en principio, enajenar los bienes inmuebles de su propiedad que no integren el ferrocarril siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para la venta de dichos bienes, o bien donándolos si fuere autorizado por la ley para hacerlo". (El resaltado en negrilla no es del original).

Ahora bien, el artículo 62 del Código Municipal establece que "... Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice expresamente una ley especial...".

Señala el criterio de la asesoría legal municipal que con fundamento en el artículo 19 de la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859, las municipalidades están autorizadas a donar bienes a las Asociaciones. Sobre tal norma jurídica es dable señalar que se trata de una norma genérica no específica o especial que autorice el acto y está referida a la autorización a los entes para donar a favor de las Asociaciones de Desarrollo Comunal y no a la del tipo atinente a este asunto, sea a la Asociación Pro Desarrollo Educativo.  Además tal norma cede ante lo dispuesto en el artículo 62 del Código Municipal que exige una ley especial con desafectación y no genérica.

A mayor abundamiento el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, estatuye que: "Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa".

Al respecto queda entonces claramente establecido que para la donación del área comunal referida que constituye dominio público, se precisaría, como reza el anterior dictamen transcrito, de una ley especial que no sólo autorice la donación sino también que desafecte el área o cambie su uso público en cuanto a la misma, ya que por sí misma la autorización genérica para donar contenida en el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, no produce ipso iure la desafectación del fin público del área comunal sometida a tal afectación " (el subrayado no es del original)

Con fundamento en lo anterior, se debe responder negativamente a la consulta formulada por la Municipalidad de Desamparados en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunicad no autoriza, por sí mismo, el traspaso directo de un bien inmueble a una asociación de desarrollo del cantón.

CONCLUSIONES

En virtud de lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, lo siguiente:

1.-     El artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad es una autorización de tipo genérico.

2.-     En caso de que la Municipalidad decida donar a una asociación de desarrollo, un bien inmueble afecto a un fin público, se requiere de una norma legal que lo desafecte expresamente y que, a su vez, autorice su enajenación.”

 

Valga señalar que esta posición se confirmó y desarrolló con mayor profundidad en nuestra opinión jurídica N° OJ-175-2006 del 5 de diciembre del 2006, cuyo texto también recomendamos revisar para mayor ilustración sobre el tema.

 

III.      Conclusión

 

En virtud de que de la consulta planteada no es posible derivar las cuestiones sobre las cuales se nos solicita emitir el criterio legal, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

 

Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración, nos permitimos agregar que ya esta Procuraduría General se ha pronunciado sobre el tema de interés, en el sentido de que el artículo 19 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad es una autorización de tipo genérico, de tal suerte que si  la Municipalidad pretende donar un bien inmueble a una asociación de desarrollo, requiere de una norma legal concreta que expresamente autorice el traspaso.

 

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

                       

ACG/msch