C-264-2008

30 de julio del 2008

 

Licenciada

Karla González Carvajal

Ministra de Obras Públicas y Transportes

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, nos referimos  a su oficio número 20081459 de fecha 09 de abril del 2008, recibido en esta Procuraduría el día 23 de abril pasado.

 

I.                   Objeto de la consulta:

Mediante el oficio antes indicado, la Sra Ministra solicita nuestro criterio en torno  a “la procedencia del pago de los incentivos salariales de disponibilidad y el riesgo policial a los oficiales de la Policía de Tránsito que son suspendidos con goce de salario como medida cautelar, o a aquellos funcionarios policiales que son inhabilitados temporalmente para el ejercicio de cargos públicos, esto también en calidad de medida cautelar, o bien, cuando se encuentran incapacitados”.

 

Se adjunta a su gestión, el criterio legal emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, mediante oficio número 20081882 de fecha 09 de abril de 2008, del cual se pueden extraer los siguientes aspectos:

 

a-      Que la suspensión con goce de salario, debe representar la remuneración íntegra del salario del funcionario al momento de dictarse la medida cautelar, sin que pueda eliminarse el pago de los incentivos salariales de los cuales gozaba al momento de su retiro temporal de labores.

 

b-      Que el dictado de restricciones para aproximarse al trabajo, así como la inhibición para el ejercicio de cargos públicos son medidas cautelares dictadas por autoridades judiciales, por lo que en estos casos la suspensión que opera es sin goce de salario. 

 

c-      Que si la relación de trabajo se encuentra suspendida –caso de la incapacidad- no existe sustento fáctico o jurídico para continuar cancelándole al servidor los incentivos salariales cuando en la realidad se encuentra materialmente imposibilitado para cumplir con la obligación que se le requiere como prestación para poder recibir la contraprestación económica.

 

Concluye señalando que “(…) en los casos que un servidor se encuentre suspendido temporalmente con goce de salario como medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo, debe seguirse pagando la disponibilidad y el riesgo policial. Cuando la medida cautelar se haya ordenado por una Autoridad Judicial y le imposibilite al trabajador su presentación al trabajo y el desempeño de sus funciones ordinarias,  no debe cancelársele ningún extremo salarial. Y cuando un servidor policial se encuentre incapacitado, se debe suspender el pago de la disponibilidad y el riesgo policial, por encontrarse suspendida la relación laboral (…)”.

 

Tal y como se desprende de lo indicado, el objeto de la presente consulta versa sobre la procedencia del pago de los incentivos salariales de disponibilidad y riesgo policial a los oficiales de policía que se encuentren en las siguientes situaciones:

 

a.                   Suspensión con goce de salario como medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo disciplinario

b.                  Medida cautelar dictada por un Despacho Judicial

c.                   Incapacidad por enfermedad

 

En razón de lo anterior, es necesario referirnos a la regulación de los incentivos salariales indicados, a efecto de realizar el análisis respectivo sobre la procedencia o no de su pago en las condiciones señaladas.

 

II.                            Incentivos profesionales regulados en la Ley General de Policía

 

En primer lugar, debemos señalar que la Policía de Tránsito constituye fuerza pública, y como tal su objeto es garantizar la seguridad y el orden las vías públicas del país.

 

El fundamento legal de tal afirmación se encuentra en la Ley General de Policía, número 7410 publicada en el Alcance 16 a la Gaceta 103 del 30 de mayo de 1994, que define, en su artículo 6, a la policía de tránsito como una fuerza policial:

 

“Artículo 6º—Cuerpos. Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley” (El subrayado no es del original)

 

El artículo 32 del mismo cuerpo legal, encomienda a dicha policía, la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas:

 

“Artículo 32.- COMPETENCIA.  La Policía de Tránsito se encargará de la vigilancia y el mantenimiento del orden en las vías públicas del país, de conformidad con los principios que determinen la Constitución Política, los tratados internacionales, las leyes y sus reglamentos”.

 

Por su parte, la Ley de Tránsito por las Vías Públicas Terrestres, número 7331 de 13 de abril de 1993, que en su artículo 196 nos señala que:

 

“ARTÍCULO 196.- Los inspectores de tránsito gozarán de los mismos derechos y facultades que ostentan los miembros de la Fuerza Pública en la actualidad o que ostenten en el futuro, para un mejor logro en el cumplimiento de las responsabilidades establecidas en esta Ley y en su Reglamento.(…)” (El subrayado no es del original).

 

De conformidad con las normas indicadas, los miembros de la policía de tránsito integran las fuerzas públicas y, por ende, se encuentran sujetos a las disposiciones previstas en la Ley General de Policía.

En ese sentido, el capítulo IX de la Ley de Policía, regula el pago de los incentivos profesionales a los funcionarios que se incorporan al Régimen del Estatuto Policial.

Interesa a los efectos de la presente consulta, referirnos concretamente a los incentivos salariales de disponibilidad y riesgo policial.

El primero de ellos se encuentra regulado en el artículo 90 inciso d) de la Ley de cita, que al efecto dispone:

“ ARTÍCULO 90.- INCENTIVOS SALARIALES.

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley: (…)

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico. (…)  (El subrayado no es del original).

En anteriores oportunidades, éste Órgano Asesor ha indicado que la disponibilidad laboral constituye un régimen especial de prestación de servicios, cuya finalidad es darle continuidad al servicio público, lo que implica que en circunstancias de imperiosa necesidad, se cuente con el material humano disponible, aún fuera de la jornada ordinaria o en días inhábiles.

 

Al respecto, y propiamente sobre el pago por disponibilidad tratándose de los oficiales de las fuerzas de policía, se ha manifestado que se trata un derecho de los servidores cubiertos por el artículo 90 de la Ley General de Policía, incentivo que es inherente al cargo debido al fin público que cumplen éstos funcionarios, al encomendárseles mantener y garantizar el orden público y la seguridad, de suerte que, se estima que el pago por concepto de disponibilidad fue concebido como fijo y permanente:

 

“(...) La sola letra de las normas transcritas (se refiere a la Ley de Policía, N° 7410,  y el Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito .Decreto Ejecutivo Nº 29625-MOPT del 7 de junio del 2001), nos permite afirmar que efectivamente, la compensación económica por disponibilidad, se establece como un derecho de los servidores destinatarios de los incentivos allí previstos, sin condicionamiento o formalidad alguna. La inteligencia del artículo 90 de la Ley General de Policía, es bastante clara y precisa al establecer los incentivos que la misma indica, como un derecho de los servidores y una correlativa obligación para la Administración, el que todos los servidores protegidos y amparados por la Ley General de Policía, gocen de los incentivos salariales allí mencionados, entre éstos, el de un sobresueldo fijo y permanente, por disponibilidad, de un 25% sobre el salario base, sin que exista margen para afirmar que sea optativo, o bien, que el mismo esté sujeto a algún tipo de condición especial. Por ello, su otorgamiento no podría quedar a merced de la suscripción de un contrato entre el servidor y la Administración, pues a partir de allí dejaría de ser fijo y permanente, para convertirse en un emolumento optativo y de naturaleza discrecional para la Administración, contrariando así el espíritu y el sentido  de la Ley.

Sobre este particular, la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley General de Policía, evidencian una intención legislativa de la disponibilidad laboral para los miembros de los cuerpos de policía, como un emolumento fijo y permanente a efecto de asegurar, en razón del interés superior del servicio público, la realización de funciones fuera de la jornada, en casos emergentes, disponibilidad que en estos casos es inherente al cargo.  A ese respecto se indicó:

   “ (...)   En el caso del horario, habrá que hacerle una compensación.  Me inclino más en que se establezca el 25% sobre el salario mínimo que sea permanente y no como algo transitorio, que sea permanente y entonces ahí está lista la disponibilidad horaria del guardia”   (Lic. Angel Edmundo Solano, Exministro de Seguridad Pública, acta Nº 39, págs 6-7, Tomo I). En concordancia con lo anterior, en la discusión del proyecto, el Sr. Rodolfo Quirós manifestó:  “(...) Es imposible en el servicio policial manejar el concepto de normalidad, cualquier servicio cambia de normal a emergencia en segundos...”   (Discusión de Proyecto, Tomo II, pág.329)

 

Como se puede apreciar sin mayor complejidad, basta analizar la génesis del proyecto para comprender el alcance que se le quiso dar a ese beneficio salarial en particular, donde se consideró no solamente una adecuada y oportuna prestación de un servicio tan esencial como la seguridad ciudadana, sino también, profesionalizar los cuerpos policiales, no solamente en cuanto a capacitación, sino también dotándoles de una serie de incentivos que hicieran más atractiva la función policial, siendo uno de ellos la disponibilidad laboral. (…)

 

Ahora bien, a efecto de precisar si la disponibilidad constituye un incentivo de carácter obligatorio, o si sólo es facultativo, y por ello, también renunciable, conviene citar el voto de la Sala Constitucional número 14163-2004, el cual se refiere con bastante amplitud a la figura de la disponibilidad. Se mencionó en dicho fallo, en lo que interesa, lo siguiente:  

 

“Se colige de los precedentes antes citados, que la doctrina elaborada por la Sala establece que la disponibilidad implica la permanente y total disposición del servidor o servidora a la necesidad de atención que, fuera de la jornada ordinaria de trabajo, le plantea su cargo y el servicio que presta, que solo puede determinarse en atención a las necesidades o no que tenga el empleador de los servicios del empleado, más allá de la jornada laboral. ( … ).  Puede también el patrono regular en cualquier momento el pago por disponibilidad, estableciendo lineamientos generales para todos los servidores que reciben ese sobresueldo; no obstante, debe salvaguardar al hacerlo los derechos que todos o algunos de ellos hubieren adquirido antes, … ( … ).   Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes”. ( Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Nº 14163-2004 de las 10:55 hrs. del 10 de diciembre de 2004).

 

De lo anteriormente trascrito pueden hacerse tres afirmaciones. Una, que la disponibilidad está íntimamente relacionada a las necesidades que plantea el cargo y el servicio que se presta, por lo que su determinación depende de las necesidades que tenga o no el empleador de contar con los servicios del servidor más allá de la jornada laboral. Otra es que el patrono puede imponer regulaciones y lineamientos generales para el pago del referido incentivo, y por último, que éste es renunciable en determinadas condiciones. No obstante lo anterior, es importante señalar que en tratándose de los cuerpos de policía, el asunto debe verse con criterios distintos. En efecto, véase que el mismo Tribunal Constitucional, al referirse a la disponibilidad en la función policial, ha dicho:

 

“Además, este Tribunal ha reconocido que obligaciones como la disponibilidad, inherente al cargo de los miembros de la policía, habida cuenta de las posibles emergencias que se puedan presentar, no lesiona derecho fundamental alguno de aquellos, señalando que debido al régimen disponibilidad a que dichos funcionarios se ven sujetos y en razón del fin público que cumplen, la distribución que la Administración haga de su jornada de trabajo en razón e la oportunidad y conveniencia que se tenga para hacer cumplir el fin público que su función persigue, no es violatoria de sus derechos fundamentales”.

 

Se dice entonces que la disponibilidad en el caso de los miembros de los cuerpos de policía, es inherente al cargo, debido a las emergencias y al fin público que cumplen, lo cual es indiscutible, desde que entre sus funciones están mantener y garantizar el orden público, así como la seguridad de la Nación y de los ciudadanos, funciones que, además de complejas, deben prestarse las veinticuatro horas durante todos los días del año. Por ello, la Ley General de Policía, en su artículo 90, referido a los incentivos salariales, prevé, en lo que nos interesa: “Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico”. Es decir, plasmó allí el legislador, un rubro por concepto de disponibilidad, fijo y permanente, sea, no expuesto a movimientos ni alteraciones, como para no dejar dudas de su aplicación. Es más, el citado artículo inicia su contenido indicando que: “Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley”.  Es claro que dichos incentivos los establece la norma como un derecho de los servidores, lo que implica una correlativa obligación para la entidad patronal el otorgarlos, impidiendo así cualquier interpretación en el sentido de que se trata de expectativas de derechos, o bien de que éstos están sujetos a la voluntad de la entidad patronal, la que determinaría entonces si deben o no otorgarse. Cuando la norma dispone que tales incentivos deberán especificarse en el Reglamento, no quiso decir que se restrinja su otorgamiento, o que se impongan condiciones, ni requisitos, por  cuanto, por esa vía se estaría entonces limitando los alcances de la norma, que como se indicó, concede ese, y demás incentivos allí previstos, como un derecho de los servidores, de manera fija y permanente. Al estatuirse que deberán especificarse en el Reglamento, lo es con el fin de que se determinen de un modo más preciso cada uno de ellos, y no imponer regulaciones que lleven a desconocer los incentivos de interés, que como se indicó, fueron establecidos como un derecho de los servidores, y por ende, de obligada observancia para la entidad patronal. Esto es, que el instituto de la disponibilidad laboral surge en la citada ley General de Policía, como un derecho y obligación desde el momento mismo en que el servidor quede protegido por el Estatuto Policial.

 

En el caso específico de los Oficiales de Tránsito, cuerpo policial al que se refiere la consulta, ni la Ley General de Policía, según quedó visto, ni su Reglamento de Organización y Servicio, establecen ningún tipo de requisito adicional para el otorgamiento de la disponibilidad. Por ello, estima este Despacho que no es viable imponer regulaciones al otorgamiento del incentivo por disponibilidad, de modo que se restrinja su disfrute o quede sujeto al ámbito de la voluntad patronal, variando así la intención de la ley. Lo anterior sin perjuicio de que pueda y deba especificarse en el Reglamento, de manera precisa, cada uno de ellos, tal y como manda la ley, a efecto de lograr su mejor aplicación y consecución de sus fines, sin alterarlos ni variarlos, con restricciones no previstas, sino, respetando su contenido esencial.(…)” ( Dictamen C-414-2005 de 05 de diciembre de 2005. El subrayado no es del original).

Por otra parte, respecto al incentivo denominado riego policial, éste se encuentra regulado en el artículo 91 de la Ley de comentario, que al efecto dispone: 

"Artículo 91.- Riesgo policial

Créase un incentivo denominado riesgo policial, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un dieciocho por ciento (18%) del salario base; corresponderá a todos los funcionarios que desarrollen funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física, independientemente de la ubicación en la estructura administrativa.

El otorgamiento de este incentivo salarial deberá fundamentarse, en cada caso concreto, definiendo las razones por las cuales las funciones del empleado correspondiente encuadran dentro del supuesto de peligrosidad definido.” (El subrayado no es del original).

Tal y como lo señala la norma transcrita, el reconocimiento de este incentivo lo es para aquellos servidores integrantes de las fuerzas de policía, en tanto desarrollen funciones propiamente policiales, que impliquen riesgo constante y permanente en su integridad física, independientemente de la ubicación en que se encuentren dentro de la estructura administrativa, debiéndose fundamentar, en cada caso, la procedencia del pago de dicho incentivo.

           

Lo antes dicho ha sido el criterio sostenido por  este Órgano Asesor (ver Dictamen C-180-2001, de 26 de junio del 2001 y  C-003-2007 de 10 de enero del 2007, entre otros), que retomando la jurisprudencia constitucional, afirma, precisamente,  que la procedencia del pago del plus salarial denominado “riesgo policial” se extiende a todos aquellos funcionarios que realizan funciones de policía, por el carácter mismo de las tareas que realizan, y que los exponen al riesgo de sufrir alguna lesión, o cualquier otro peligro en su integridad física. Al efecto ha indicado este Órgano Consultivo:

 

“ (…) Aunado a lo anteriormente expuesto, es importante mencionar que recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,  dictó la sentencia No.012017 de 16:30 horas, de 16 de agosto del 2006, a través de la cual resuelve la acción de inconstitucionalidad planteada por un grupo de funcionarios policiales de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional 2, en contra de la norma de análisis; pues, argumentaban, entre otros, que su contenido venía a quebrantar los principios de igualdad y derecho al salario, al no reconóceselos el incentivo denominado “Riesgo Policial” que se le otorgaba a la fuerza pública. Así, ese Tribunal  manifestó en lo que interesa:  

“ III.-(…) Los accionantes –funcionarios de la DIS-, alegan que debe otorgárseles el mismo tratamiento –pago del incentivo salarial-, que se otorga a los policías adscritos a los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pues a su juicio realizan las mismas funciones. La Procuraduría General de la República estima que las funciones que realizan estos funcionarios son de diferente naturaleza a las que realizan los miembros policiales de los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, por lo que el pago del incentivo no procede.

De conformidad con lo dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos factores: que el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan un riesgo a su integridad física.

La redacción de la norma permite concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue otorgar un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en riesgo su integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se otorgará luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple.

El Reglamento de Organización y funcionamiento de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional dispone en el artículo 14 que por la naturaleza de las funciones que desempeñan los servidores de la DIS, sus labores son polifuncionales o mixtas. De manera que la diferencia entre esta fuerza policial y las adscritas a los Ministerios de Seguridad Pública y Gobernación y Policía radica en la naturaleza de sus labores y su ámbito de competencia. Un análisis literal de la norma permite a este Tribunal reconocer que la norma impugnada lesiona el principio de igualdad, pues excluye ad portas del pago del incentivo a un grupo determinado de policías sin permitir que se analicen todos los supuestos que la ley dispone para el pago del incentivo.

Siendo todos los funcionarios afectados policías, el criterio que de conformidad con la ley debe determinar sí se cancela o no el pago del incentivo es el riesgo a la integridad física que la labor realizada suponga. De manera que, para excluir a un oficial de policía del pago de ese incentivo, es necesario analizar sus funciones. Solo después de hacerlo puede determinarse con certeza si le corresponde o no el pago del mismo.

En consecuencia, la norma otorga un trato diferente –denegatorio de un incentivo-, a un grupo de policías, sin fundamento objetivo; su redacción no permite hacer en una fase inicial, el análisis sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios, lo que provoca que a priori se les excluya del pago del beneficio. De acuerdo con la redacción de la norma, si el funcionario no pertenece a una de las fuerzas policiales contempladas por ella, el incentivo no aplica, independientemente de la naturaleza de las labores que el funcionario desempeñe.

Según el espíritu que motivó la promulgación de la disposición impugnada, la exclusión del pago del incentivo debería darse solo en caso de que se compruebe que las labores del funcionario policial no ponen en riesgo su integridad física. Sin embargo, para ello es necesario primero determinar la naturaleza de las mismas. En este sentido es oportuno observar que la misma norma indica que el otorgamiento del incentivo se dará sí se desarrollan funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física (la negrita no es del original), independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

En razón de lo expuesto, la Sala estima que la frase “ de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública” es inconstitucional por lesionar el principio de igualdad. Es oportuno indicar que siguiendo el criterio de la primacía de la realidad laboral, la Sala ha estimado varios recursos de amparo presentados por el no pago del incentivo mencionado (sentencias 2005-7104 y 2005-11141.

Ahora bien, no le corresponde a este Tribunal determinar el concepto de riesgo, que deberá ser fijado por la Administración y examinado en cada caso concreto.

IV .- Sobre la lesión al derecho al salario.

Alegan los accionantes que la norma impugnada lesiona el derecho al salario, esto es, el derecho del trabajador a recibir una contraprestación económica por la labor realizada. Los incentivos laborales constituyen parte del salario; de ahí que, sí tal incentivo se paga a unos funcionarios y no a otros, no obstante realizar las mismas labores –o, en este caso, estar expuestos a los mismos riesgos que justifican el pago del incentivo-, se produce en efecto una violación a tal derecho. La norma no permite realizar previamente un análisis sobre las funciones que realizan los oficiales de los diferentes cuerpos policiales, lo que impide a funcionarios que en quehacer diario desempeñan actividades de algo riesgo, recibir el pago del incentivo correspondiente.

V.- Dos observaciones necesarias. La primera, en el sentido de que no le corresponde a la Sala Constitucional señalar cuáles son los servidores que “desarrollan funciones policiales”, de modo que los cubra el incentivo en cuestión, pero han de ser aquellos que directamente están ligados a “la vigilancia y conservación del orden público”, a que se refiere el artículo 12, o cuya función sea “mantener el orden y la tranquilidad de la nación”, conforme a lo que dispone el artículo 140 inciso 6°, ambos de la Constitución Política. En la definición correspondiente, podrán ayudar las consideraciones que esta Sala formuló en la sentencia número 10134-99, de las once horas del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. La segunda observación va en el sentido de prever el hecho de que, si por virtud de otra norma, o acuerdo especial, determinados servidores policiales ya reciben algún incentivo específico por el riesgo originado en la función desempeñada, no podrían derivar ventaja del presente pronunciamiento, puesto que no estarían en condiciones de desigualdad con relación a los que se refería la norma aquí cuestionada.

VI.-Conclusión.

Por lesionar el principio de igualdad y el derecho al salario, se anulan las frases “…de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública.” y “…de ese Ministerio” contenidas en el párrafo primero del artículo 90 de la Ley General de Policía. Asimismo, por conexidad y consecuencia se anula la frase “para los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública." contenida en el inciso e) del artículo 39 de la Ley General de Policía.”  (Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

Por consiguiente, al anular la Sala Constitucional la frase que contiene el numeral de análisis, “…de los ministerios de Gobernación y Policía y de Seguridad Pública”, ciertamente los supuestos para la procedencia del pago del plus salarial denominado “riesgo policial” se extiende a todos aquellos funcionarios que realizan funciones de policía, en orden a mantener la vigilancia y conservación del orden público y  la tranquilidad de la nación, conforme a lo que disponen los artículos 12 y 140, incisos 1, 6 y 16,  de   la Constitución Política. Colectivo funcionarial, que explica la Jurisdicción del Derecho de la Constitución - en armonía con el numeral cuestionado- es por el carácter de la tarea que realizan, que se expone constantemente al riesgo de sufrir alguna lesión, o cualquier otro peligro en su integridad física; (…)” (Dictamen número C-003-2007 de 10 de enero del 2007.  

III.             De los incentivos de disponibilidad y riesgo policial como parte del salario

 

En primer término debemos indicar que por salario, nuestra legislación laboral entiende" la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo." (Artículo 162 del Código de Trabajo). 

 

A nivel doctrinal el Jurista Guillermo Cabanellas, conceptualiza el referido instituto de la siguiente forma:

 

“Toda suma que por cualquier concepto reciba el trabajador, con motivo de la prestación de sus servicios, integra su salario, siempre que la reciba como consecuencia del contrato laboral. Así, constituye salario no solamente lo percibido por el trabajador en dinero efectivo, sino también cualquiera otra retribución, de la naturaleza que fuere, siempre que tenga su origen en el contrato de trabajo y que se traduzca en un beneficio material. "(…)"  

En general, en la legislación positiva hispanoamericana se considera como salario la remuneración total a que tiene derecho el trabajador, tanto en dinero como en especie, por obras o por servicios ejecutado por cuenta de un empresario. Resulta así la retribución que el patrono debe pagarle al trabajador como compensación del trabajo realizado, o en virtud de un contrato de trabajo.  

Cuando el empresario abona lo es en razón o a causa de la actividad laboral que el trabajador ha realizado para él; de esta manera, los suplementos que el trabajador obtenga por encima de su salario, constituyen una manera de retribuirlo; en igual forma, los llamados elementos marginales son también integrantes de la remuneración que el trabajador percibe." (CABANELLAS, Guillermo). Tratado de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Eliastra S.R.L., 3 era edición, Tomo II, Volumen 2, 1988, p.222)

    

Esta Procuraduría ha indicado, anteriormente, que el salario puede encontrarse conformado por diversos componentes, en tanto éstos se otorguen en forma permanente, habitual e invariable:

 

“(…)   Claramente se observa que el salario o sueldo puede encontrarse conformado por diversos elementos o componentes salariales, en tanto éstos se otorguen en forma permanente, habitual e invariable. Con respecto a uno de estos componentes salariales, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en resolución N° 98 de las 10:10 horas del 21 de junio de 1991, expresó:

 

" En ese sentido, tal beneficio, al engrosar en parte el salario total, con que se retribuye la prestación del servicio del trabajador, con ocasión del contrato laboral, sí constituye salario, para todos los efectos." (El subrayado no es del original).

 

    En igual sentido, esa Sala ha manifestado que: "La jurisprudencia y la doctrina, son conformes estableciendo, que el salario comprende no sólo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones, comisiones, premios, zonaje, antigüedad, etc.; por lo que salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el trabajador." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Nº 289 de las 10:00 horas de 17 de marzo de 2000). (El subrayado no corresponde al original).

 

  No cabe duda, de acuerdo a lo expuesto, que los rubros de disponibilidad y dedicación exclusiva constituyen dos de los diversos componentes salariales que conforman globalmente el salario total del trabajador para todos los efectos. Al respecto, este Organo Superior Consultivo ha indicado que:

 

"...resulta imposible negar que al concederse un sobresueldo éste se integra al sueldo y que ambos forman o constituyen una unidad que representa el total del salario del servidor. Desde este ángulo -y a manera de ejemplo- es preciso consignar que si al trabajador se le despide con responsabilidad patronal el cálculo de sus prestaciones legales debe ser hecho tomando en cuenta el sobresueldo otorgado; igualmente éste ha de ser considerado para pagar sus vacaciones en el caso de que no las disfrute; para el cálculo de las incapacidades debe también incluirse el sobresueldo, lo mismo que para la determinación del aguinaldo. Cuando el servidor termina su relación de servicio porque se jubila en la fijación del monto de la pensión que le corresponde, el sobresueldo, necesariamente ha de considerarse como parte del sueldo." (Procuraduría General de la República. Oficio Nº C-100-90 de 25 de junio de 1990)”

 

    Podemos concluir que tanto la disponibilidad como la dedicación exclusiva constituyen complementos salariales dentro de la estructura retributiva del funcionario, con naturaleza salarial, por lo que resultan parte integral del salario del funcionario, lo cual es de suma importancia para una cabal solución de la consulta.(…)” ( Dictamen C-028-2003 de 05 de febrero de 2003. Lo resaltado no es del original).

 

Reafirma la posición vertida por este Órgano Consultivo en el dictamen supra trascrito, la jurisprudencia dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que reafirma que los incentivos, como complementos salariales, forman parte del salario. Al respecto, en el voto número  2002-00408 de las quince horas diez minutos del dieciséis de agosto del año dos mil dos, estableció lo siguiente:

 

“ (…) Dentro de los complementos salariales, existen varios tipos, sin que exista en doctrina o una terminología unánime, al respecto tenemos:   a) aquéllos que buscan estimular o premiar el buen desempeño del trabajador (rendimiento, puntualidad, etc.); b) los que se dirigen a resarcir la mayor gravosidad de una labor (nocturna, insalubre, etc.); y, c) los que responden a las cualidades personales del empleado (antigüedad, preparación académica, etc.).   Los primeros se justifican porque ² las necesidades de las empresas, de mejorar e incrementar su producción, ha hecho que surja una serie de procedimientos, de mejoras de retribución, que estimulen a los trabajadores a colaborar con las directrices de la empresa ²  (ALMANSA PASTOR (José Manuel), ² La obligación salarial² en: Estudios sobre la ordenación del salario, Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia, Secretariado de Publicaciones, 1976, p. 142). Terminológicamente, ²según la Real Academia Española,² incentivo ² es algo ² que mueve o excita a desear o hacer una cosa²; igual definición recoge la Enciclopedia Espasa; y llevado el concepto a criterios doctrinales, la Enciclopedia Jurídica lo equipara al término ² fomento ² , de cuyo desarrollo y examen interesa exponer que este significado, desde un punto de vista económico, supone determinadas medidas, o sea, ² los incentivos ² , que se manifiestan bien en forma de beneficio para el patrimonio del administrado - en este caso el trabajador-, bien como una carga para el mismo, o como un efectivo que suponga aumento del caudal, o que evite su disminución, o suponga un aumento previsiblemente pendiente ² (DEL PESO Y CALVO (Carlos), ² Los incentivos en las reglamentaciones y ordenanzas laborales”, en: Dieciséis lecciones sobre salarios y sus clases , Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Sección de Publicaciones e Intercambio, 1971, p.134).   Ya esta Sala ha indicado que, tales premios, bonificaciones o incentivos, deben considerarse como integrantes del salario: ² En ningún sentido puede admitirse que los aludidos premios constituyeran una liberalidad patronal o que estaban sujetos a condicionamientos, toda vez que resulta claro que se trataba de un incentivo por el esfuerzo realizado por el trabajador, para alcanzar una mayor producción, amén de que formaban parte del contenido contractual, razón más que suficiente, para considerarlos en el caso específico, como salario, máxime que el numeral 164 del Código de Trabajo, permite que el aludido pago reciba distintas denominaciones, y en la medida en que produzcan un beneficio económico o incremento en el patrimonio del trabajador, como contraprestación por sus servicios, deben conceptuarse como salario” (Voto Nº 160 de las 14:30 horas del 23 de junio de 1994). ² De esta normativa   se deduce que el salario es la retribución que, un trabajador, percibe como contraprestación por el servicio prestado a su patrono y que, esa retribución, puede ser de cualquier clase o forma. La jurisprudencia y la doctrina, son conformes estableciendo, que el salario comprende no sólo el fijado en la escala respectiva, sino también las remuneraciones adicionales, sean estas bonificaciones , comisiones, premios , zonaje, antigüedad, etc.; por lo que salario o sueldo se refiere a la totalidad de beneficios que recibe el trabajador” (el subrayado es del redactor) (Voto Nº 289, de las 10:00 horas, del 17 de marzo del 2000) (…)” (El subrayado no es del original.

 

En virtud de las consideraciones señaladas, es dable afirmar, que los incentivos salariales como la disponibilidad y el riesgo policial, deben considerarse como partes integrantes del salario.

 

IV.                         Fondo del Asunto

 

Tal y como se indicó supra, el objeto de la presente consulta es determinar si procede el pago de los incentivos salariales de disponibilidad y riesgo policial a los oficiales de policía de tránsito que se encuentren en las siguientes situaciones:

 

a.                   Suspendidos con goce de salario como medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo disciplinario

 

b.                  Bajo medida cautelar dictada por una autoridad judicial

 

c.                    Incapacitad por enfermedad

 

A continuación procedemos al análisis respectivo en cada uno de los supuestos indicados.

 

a)         Suspensión con goce de salario como  medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo

 

El tema de las medidas cautelares dentro del procedimiento administrativo ha sido objeto de estudio por parte de la Sala Constitucional.

 

Precisamente, en cuanto a su naturaleza, el referido Tribunal Constitucional ha indicado que es asegurativa, en tanto están en función de garantizar y conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final. De este modo, se afirma que las medidas cautelares tienen un carácter instrumental y provisional respecto al procedimiento (al respecto, pueden consultarse los votos números 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994 y 10290-2004 de las 16:59 horas del 21 de setiembre de 2004, entre otros).

 

Propiamente en materia sancionadora disciplinaria, podemos señalar que las medidas cautelares son aquellos instrumentos jurídicos creados y aplicables, en atención a la relación jurídica administrativa que vincula al funcionario con el Estado como patrono, y tiene la finalidad de que mientras se realiza la investigación o procedimiento disciplinario, la Administración puede adoptar medidas útiles para asegurar que el procedimiento no se verá perjudicado, obstruido u obstaculizado en su substanciación ni se perturbara la normalidad del servicio público.

 

La adopción de estas medidas es de índole preventiva, en consecuencia no tienen el carácter de medida correctiva, dada su distinta naturaleza y finalidad. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido conteste en no admitirla como una sanción anticipada (al respecto, ver votos números 1837-91, 927-94 y 2622-95 entre otros). Sobre este último aspecto, la Sala ha indicado que la suspensión sin goce de salario equivale a una sanción administrativa anticipada (voto número 2003-11679 de las 16:58 horas del catorce de octubre del dos mil tres, entre otros).

 

En cuanto a los tipos de medidas cautelares en materia sancionatoria disciplinaria, se han reconocido mayoritariamente dos tipos, a saber: la suspensión con goce de salario y el traslado o reubicación, medidas cuya imposición en un procedimiento sancionatorio no son contrarias a Derecho, siempre y cuando sean acordes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y respondan a una necesidad procesal debidamente comprobada. Al respecto, ha manifestado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“(…) Sobre la suspensión del trabajador sin goce de salario, debe establecerse que reiteradamente la Sala ha considerado que la suspensión aunque puede justificarse en el interés del conocimiento de la verdad real a través del procedimiento administrativo, no puede el funcionario sufrirla sin goce de salario, pues de manera anticipada al establecimiento de su posible responsabilidad, se le estaría sancionando, violándose con ello el principio de inocencia regulado en el artículo 39 de la Constitución Política.”  (Sala Constitucional, voto número  472-94 de las 13 horas del 21 de enero de 1994. El subrayado no es del original).

 

“ (…) la suspensión, en vía administrativa y en tratándose de un proceso disciplinario, debe darse con goce de salario…” (Sala Constitucional, voto número 4822-2002 de las 15:52 horas del 21 de mayo del 2002). 

 

“Bien puede la Administración, como en este caso, tomar las medidas cautelares necesarias a fin de evitar que el servicio público se vea de algún modo afectado por la presencia de un servidor en el cual se haya perdido la confianza dadas las irregularidades que se le acusan. No se trata, claro está, que la Administración pueda libremente conculcar los derechos del servidor sometido a una investigación, sino de que aquélla puede, dentro de ciertos límites de proporcionalidad y razonabilidad, acordar medidas cautelares en pro del servicio público, entre ellas la reubicación del funcionario, a quién debe respetársele sus derechos...”  (Sala Constitucional, voto número 715-95 de 11:48 horas del 3 de febrero de 1995. Lo resaltado no es del original).

 

Ahora bien, en la misma línea dictada por la jurisprudencia citada, la Ley General de Policía establece en el artículo 82, la posibilidad de suspender al funcionario, pero con goce de salario:

“ARTICULO 82- SUSPENSION PROVISIONAL Y SUS ALCANCES.

Autorízase la inmediata suspensión provisional del servidor, como medida cautelar, ante la presunta comisión de una falta grave. En ningún caso, esta medida implicará que el servidor afectado deje de percibir el salario a que por ley tiene derecho. Para suspenderlo, es necesario que la administración haya acordado en firme el procedimiento y el pronunciamiento previos.” (El subrayado no es del original)

Así las cosas, es dable afirmar, siguiendo no solo la letra del numeral 82 antes trascrito, sino también la abundante jurisprudencia constitucional dictada sobre el tema, que la suspensión de un servidor público, dictada por la autoridad administrativa dentro de un procedimiento administrativo iniciado contra el funcionario, es posible. Sin embargo, ésta deber serlo con  goce de salario, a efecto de que dicha medida no constituya una sanción anticipada para el servidor investigado.

 

En tal sentido, siendo que antes hemos afirmado que los incentivos de disponibilidad y riesgo policial forman parte del salario, dichos pluses deben también ser pagados durante la suspensión con goce de salario que se imponga contra el funcionario, lo contrario supondría una sanción previa, que es precisamente lo que la Sala Constitucional ha tachado como violatorio de los derechos del servidor. 

 

b)                       Medida cautelar dictada por una Autoridad judicial

 

Ahora bien, distinto es el supuesto de la suspensión del servidor, cuando esta es  dictada por una autoridad judicial.

 

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional ha señalado, de forma clara, que la suspensión ordenada en vía judicial, concretamente en la jurisdicción penal, no es asimilable a la emitida en un procedimiento administrativo. Así, la suspensión de labores o separación del cargo, o  bien, el dictado de prisión preventiva, impuestas judicialmente, comparten el hecho de que el funcionario –en cualquiera de esos supuestos- se encuentra imposibilitado para presentarse a laborar, lo que trae consigo que también se suspenda la remuneración que recibe por su trabajo.

 

Al respecto, en el voto  número 6405-2003 de las 9 horas 51 minutos del 4 de julio del 2003, se indicó lo siguiente:

“(…) III.- Por otra parte, la suspensión de labores o separación del cargo del imputado, ordenada judicialmente en un proceso penal, no es equiparable con la misma medida impuesta en sede administrativa, en virtud de un proceso disciplinario sancionatorio o como sanción administrativa. Los alcances y los fines, así como las consecuencias de unas y otras medidas son distintas. Igualmente, conviene tomar en cuenta lo indicado por esta Sala en reiterada jurisprudencia, en cuando a que la prisión preventiva ordenada por los Tribunales Penales en contra de un funcionario público, ocasiona por relación causal la separación del cargo temporalmente y sin goce de salario, por el simple hecho de que la medida cautelar impuesta, impide al trabajador presentarse a laborar, y por ende, la remuneración que recibe por su trabajo también se suspende. El elemento común que existe entre esa medida cautelar impuesta judicialmente, y la suspensión o separación del cargo, también ordenada en sede jurisdiccional, es la imposibilidad del trabajador de presentarse a laborar, lo que como efecto común producirá, según se explicó, que se suspenda la remuneración que recibe por su trabajo. Evidentemente, el efecto que produce la decisión judicial entre uno y otro caso es exactamente el mismo. Distinto sería, por ejemplo, que dentro de la amplia gama de medidas cautelares a imponer, al trabajador se le impusiera la de presentarse a firmar cada quince días al despacho, situación que en nada imposibilitaría que se presentara a laborar, y por ende, no existiría motivo para dejar de cancelar su salario. Por la medida de suspensión impuesta en este caso, el amparado no puede asistir a su trabajo, tiene prohibido acercarse al Juzgado Civil y de Trabajo de Desamparados y también se le prohibió tener contacto con las personas que ahí laboran. El efecto de esa situación, es necesariamente el no pago del salario…” (El subrayado no es del original. En sentido similar, voto número 2002-04822 de las 15 horas52 minutos del 21 de mayo del 2002)

En esa misma línea:

 

“ (…) Con anterioridad, este Tribunal ya ha determinado que las consideraciones que llevan a declarar contraria al principio de inocencia la medida cautelar de suspender, sin goce de salario, a un empleado -dentro de un procedimiento disciplinario- no resultan aplicables al caso previsto en el artículo 78 del Código de Trabajo, pues se trata de dos supuestos distintos. En este sentido, señaló la sentencia N° 2055-93 de las 15:18 horas del 14 de mayo de 1993:

 

"La suspensión del contrato de trabajo como consecuencia de la detención o prisión preventiva del servidor se encuentra regulada tal y como lo indicó la autoridad recurrida por el artículo 78 del Código de Trabajo. La suspensión del contrato de trabajo en razón de la privación de libertad del trabajador es diferente a la suspensión del trabajador dispuesta como medida cautelar en tanto se realiza una investigación para la aplicación del procedimiento disciplinario. En criterio de la Sala el pago del salario a un empleado público suspendido es sólo procedente en el segundo supuesto, más no en el primero, ya que por la imposibilidad material que tiene el trabajador para presentarse a laborar el patrono no está obligado a realizar el pago, que en este supuesto, no tendría ningún fundamento legal ni Constitucional." (Véase en el mismo sentido la resolución Nº 2031-92 de las 14:33 horas del 30 de julio de 1992)

 

Resulta claro que, en el caso del numeral 78 dicho, lo que opera es una suspensión de la vigencia del contrato laboral, a causa de la imposibilidad material que asiste al trabajador para presentarse en el lugar de labores, y no la implementación de una medida que busca alejarlo de su centro de funciones, por razones propias de una investigación administrativa. Resulta lógico, además, que no reciba contraprestación, si no realizó trabajo alguno, toda vez que no depende de la voluntad de ninguna de las partes (de la relación laboral) la ausencia del empleado. En consecuencia, debe desestimarse el recurso, pues la situación carece de vínculo con una eventual violación de la presunción de inocencia, o de cualquier otro derecho fundamental.(…)”  Sala Constitucional.  Voto número 3541-97 de las 16: 30 horas del 24 de junio de 1997. El subrayado no es del original)

 

 

Así las cosas, ante el dictado una medida cautelar por una autoridad judicial que implique la imposibilidad de la prestación del servicio por parte del funcionario, como lo seria la suspensión de labores o separación del cargo, resulta procedente el no pago del salario – que comprende los incentivos aquí comentados-.

 

c)                                 Incapacidad por enfermedad

 

Nuestro Código de trabajo, en su numeral 79, regula como causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad que lo incapacite para el desempeño de sus funciones:

“ARTICULO 79.- Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses (...)”

Tal y como lo indica la norma citada, se concibe la enfermedad como causa de suspensión de las relaciones de trabajo, estableciéndose que la única obligación del patrono es permitir el descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en virtud de la suspensión operada (Dictamen C-228-2006 de 02 de junio de 2006). 

 

Sobre el numeral 79 de referencia, la Sala Constitucional señaló en el voto número 2003-436 de las 15 horas del 13 de agosto del 2003, lo siguiente: 

 

“ (…) III.- De acuerdo con el artículo 79 del Código de Trabajo, la enfermedad incapacitante del trabajador, es una causa de suspensión del contrato de trabajo.   La suspensión, constituye en esencia, la paralización del principal efecto que tiene para el trabajador, el contrato de trabajo: la prestación del servicio. La relación laboral no concluye sino que se mantiene en suspenso mientras permanezcan las causas que le dieron origen a la suspensión, pasado lo cual, el contrato de trabajo recobra plena eficacia (…)”

 

Ahora bien, nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que lo percibido por el servidor durante el período de incapacidad corresponde a un subsidio y no a salario, conceptualizándose éste como la indemnización que percibe el servidor durante el tiempo en que se encuentre incapacitado por enfermedad u otra dolencia, y que no constituye propiamente un salario:

 

“(…) Respecto del carácter jurídico de los subsidios y salarios, tanto los Altos Tribunales de Trabajo como este Órgano Consultor de la Administración Pública han tenido oportunidad de analizar ampliamente el tema, y han señalado que el rubro subsidiario que otorga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros, y complementariamente las instituciones patronales, a un trabajador, funcionario o servidor durante el tiempo en que éste se encontrare incapacitado por enfermedad u otra dolencia, no constituye propiamente un salario, y que como tal, no se encontraría afecto a las cargas sociales correspondientes. Verbigracia, en Dictamen No. 378 de 7 de noviembre del 2005,  en lo conducente, se expuso:

 

“En efecto, los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

“ Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias   Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

 

En la misma línea de pensamiento, este Despacho con sustento en la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico, ha diferenciado el salario del subsidio de la siguiente forma:

“… existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado.  Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…) .

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo. 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad  lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)” (Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000)

 

Haciendo eco de lo allí expuesto, puede indicarse que de los artículos 3 y 22, siguientes y concordantes de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (Ley No. 17 de 22 de octubre de 1943 y sus reformas) se desprende, sin forzamiento alguno, que los únicos rubros que pueden ser afectados por las respectivas deducciones para los fines de la Seguridad Social, son los salarios. Ello, en plena concordancia con el artículo 73 constitucional. (…)

 

De manera que, y en lo que atañe al presente estudio, si durante la relación de servicio del funcionario o servidor público, éste se incapacitare por enfermedad comprobada, evidentemente hay en esta hipótesis una suspensión de los efectos del contrato de trabajo, tal y como puntualmente lo expone el artículo 79 del Código de Trabajo, al establecer:

 

“Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.”  

 

De ahí que, tanto la jurisprudencia de los Tribunales de Trabajo como la de esta Procuraduría, son contestes en señalar que lo que recibe el trabajador durante el tiempo en que se encontrare incapacitado no son propiamente salarios, sino subsidios; rubros que en alguna medida podrían solventar una situación de contingencia como la de análisis, según expresamente lo establece el artículo 28 del Reglamento del Seguro de la Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social,de la siguiente forma:

 

“Artículo 28º. Del propósito de los subsidios por incapacidad o licencia

El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”

           

Ha quedado suficientemente explicado que lo que percibe el funcionario incapacitado durante su enfermedad debidamente comprobada, no es salario sino subsidios; y en ese sentido, no es aplicable a estos últimos tópicos, las cargas sociales, aún cuando por convenio u otra disposición, hayan acordado entre la citada institución aseguradora y la patronal, que éste otorgue directamente los subsidios a aquel.

 

Por las mismas razones expuestas, es claro que lo que percibirá el funcionario en los primeros tres días de su incapacidad, (emitida por la Caja Costarricense del Seguro Social) son subsidios, aún cuando el patrono debe pagar durante  ese lapso, el 100% del monto que correspondería al salario. En ese sentido, lo ha subrayado este Despacho, en lo conducente:

 

“(…) Durante los primeros tres días de incapacidad, el otorgamiento del subsidio queda a cargo exclusivamente del Estado, sin que exista intervención alguna por parte de las entidades aseguradoras. Ello significa que el Estado cubre la totalidad del subsidio durante ese período, el cual, en el caso de los funcionarios amparados al Régimen de Servicio Civil, es de un ochenta por ciento del salario. (…) (Véase Dictamen No. C-053-97 de 8 de abril de 1997. En similar sentido, C-128-97, de 11 de julio de 1997)

 

Sin embargo, es importante acotar que por virtud del artículo 95, segundo párrafo, del Código de Trabajo, el legislador estableció una excepción a dicha regla, en tanto que la trabajadora durante su licencia por maternidad tuviera el beneficio de que “… para no interrumpir la cotización durante ese período, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia”

 

Tal y como lo señala la recién citada normativa, en el caso de las remuneraciones que perciba la trabajadora durante el tiempo pre y post parto, se les debe aplicar las cargas sociales de la Caja Costarricense del Seguro Social.”  (Dictamen C-027-2007 de 05 de febrero del 2007. El subrayado no es del original).  

No está demás indicar, a modo ilustrativo en vista de que no corresponde propiamente a lo consultado, que este Órgano Asesor se ha referido al pago del subsidio por incapacidad. Así en el dictamen C-228-2006 de 02 de junio de 2006, se analizó las normas del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social que regulan dicho pago, señalando lo siguiente:

“ (…) El Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, establece normas y procedimientos para el pago de los subsidios por incapacidad o licencia.   Para el reconocimiento del subsidio, es necesario que el trabajador haya cotizado un mínimo de cuotas.  De esta manera, los artículos 34  y 42 del citado reglamento indican:

 

Artículo 34.—De los plazos de calificación para el pago de subsidios

Tendrá derecho al pago de subsidios por incapacidad el asegurado que haya cotizado con 6 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad, siempre que los últimos 3 meses sean continuos e inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la incapacidad. Los subsidios por incapacidad se pagarán hasta por un máximo de 52 semanas.

No obstante, si el asegurado ha cotizado con 9 cuotas mensuales dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la incapacidad, se podrá prorrogar el pago de subsidios de acuerdo con el procedimiento que establecerá la Gerencia de División Médica para cubrir hasta 26 semanas adicionales.

 

Artículo 42. Para tener derecho a los subsidios en dinero por licencia de maternidad, es necesario que la asegurada activa haya aportado por lo menos tres cuotas consecutivas inmediatamente anteriores a la licencia o parto, o seis en los doce meses anteriores al inicio de la licencia o parto. En caso de incapacidad previa, este requisito debe entenderse en relación con el período anterior al inicio de dicha incapacidad…”

 

Por otra parte, la forma de cálculo del subsidio también difiere en ambos casos.  Para el caso del subsidio por incapacidad, el artículo 36 del  reglamento establece la forma de pago del beneficio como un promedio del aporte al régimen.  Dicho artículo establece lo siguiente:

 

Artículo 36.—De la cuantía del subsidio por enfermedad

El subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total (trabajador, patrono y Estado) al seguro de Salud, derivado del promedio de los salarios o ingresos procesados por la caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad.

El promedio indicado excluye cualquier otro ingreso que no corresponda al período de referencia señalado para el cálculo.

Tratándose de trabajadores asalariados, se tomará el salario o el monto que sirvió de base a la cotización, correspondiente al patrono (s) con el que labora el asegurado.

En el caso de los trabajadores independientes el monto de los subsidios se otorgará de conformidad con la siguiente tabla. …

 

Todos subsidio se paga por períodos vencidos o al concluir el período total de la incapacidad a juicio de la persona interesada."

 

Por su parte, el artículo 43 regula la forma de cálculo del subsidio en casos de licencia. (…)” (El subrayado no es del original). 

A partir de lo dicho, estima este Órgano Asesor, que la interrogante planteada por la consultante pierde sentido, en el tanto, lo percibido por el servidor durante el período de incapacidad no puede conceptualizarse como salario, sino que se trata de un subsidio que corresponde al aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad, y que es cubierto por las entidades que forman parte del régimen de seguridad social que posee nuestro país.  

Reafirma esta postura, el sistema de cálculo mismo del subsidio, el cual  parte del promedio de los salarios o ingresos procesados por la Caja Costarricense del Seguro Social, en los tres meses inmediatamente previos a la incapacidad del servidor, ergo, el subsidio no posee la misma naturaleza que el salario, y consecuentemente, está demás cuestionarse si resulta procedente el pago de incentivos salariales puesto que en tales periodos no se percibe éste en los términos indicados.

V.        Conclusión

De conformidad con las anteriores consideraciones, concluye este Órgano Asesor, que:

 

1.                  Los incentivos salariales son considerados como parte integrante del salario.

 

2.                  Por ello, es dable afirmar que los incentivos de disponibilidad y riesgo policial previstos en la Ley General de Policía, forman parte del salario devengado por los oficiales de tránsito.

 

3.                  Cuando el oficial de tránsito sea suspendido como medida cautelar dentro de un procedimiento administrativo, dicha suspensión deberá serlo con goce de salario –artículo 82 Ley General de Policía, así como la abundante jurisprudencia constitucional dictada sobre el tema-, por ende, el salario deberá ser pagado de forma completa, es decir, incluyendo los incentivos de disponibilidad y riesgo policial que disfrute el servidor.

 

4.                   De acuerdo a la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional, cuando se dicte una medida cautelar por una autoridad judicial, que implique la imposibilidad material para el funcionario de prestar el servicio, como por ejemplo la suspensión de labores, separación del cargo o prisión preventiva, no resulta procedente el pago del salario.

 

5.                  En el caso de incapacidad por enfermedad, lo percibido por el servidor no corresponde a salario sino a un subsidio.

 

6.                  El subsidio posee una naturaleza distinta al salario, pues éste responde a un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora, consecuentemente, la interrogante planteada en el sentido de si debe pagarse incentivos salariales durante un período de incapacidad, pierde interés en el tanto lo percibido en dicho periodo no posee naturaleza salarial.

 

De la señora Ministra, muy atentamente,

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta                      

 

SSH/cmv