OJ-068-2008

12 de agosto, 2008

 

 

 

 

Señora

Hannia M. Durán, Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

y Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su carta del 22 de julio del año en curso, a través de la cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley denominado "Reforma Integral de la Ley de Semillas, Ley n.° 6289 de 10 de diciembre de 1978”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.098.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYETO DE LEY.

 

Según se indica en el informe unánime afirmativo de la subcomisión, y así se desprende de su articulado, la iniciativa –texto sustitutivo- busca, entre otras cosas, lo siguiente:

 

·                    “Dar al proyecto una estructura conceptual clara, seccionada y debidamente armónica respecto a las competencias que ejercerá la Oficina Nacional de Semillas, sus funciones, mecanismos regulatorios, promotores y condiciones correspondientes  para hacer efectiva la finalidad de la ley.

 

·                  Dotar a la Oficina Nacional de Semillas de una figura institucional del Estado con independencia administrativa, funcional y financiera. Con personalidad jurídica propia, bajo el control de la Contraloría General de la República y sujeta al Plan Nacional de Desarrollo.

 

·                  Se redefinen y clarifican funciones de la OFINASE y de su Junta Directiva.

 

·                  Se incorpora como parte de la finalidad de esta ley que la aplicación de este marco jurídico sea respaldo, dentro de los propósitos específicos de la materia específica de semilla y recursos fitogenéticos, para la promoción de la seguridad alimentaria y la producción ambientalmente sostenible.

 

·                  La introducción del concepto y disposiciones en materia de variedad local, tradicional o criolla, la referencia sobre el derecho a la cesión o intercambio entre agricultores de semillas locales o criollas, en el marco de las excepciones en la definición del concepto de comercialización. Asimismo, en este capítulo se incorpora la condición del agricultor como consumidor de semilla destinatario de un producto terminado.

 

·                  Se replantea la integración de su Junta Directiva, tanto en relación a su representatividad, período de nombramiento, disposiciones sobre sus sesiones, así como el número de miembros, acordándose que dicho órgano colegiado debe ser conformado por cinco miembros: dos del sector público, dos del sector privado y uno del sector académico, y presidida por el ministro de Agricultura o su representante.

 

·                  Se establece un grado académico mínimo para el Director Ejecutivo de la entidad y un perfil mínimo que la ley exige establecerse en el reglamento; además la ley dispone que para su nombramiento la Junta Directiva esta obligada a abrir un concurso de antecedentes.

 

·                  Se agrega a esta ley, una adición fundamental al artículo 2 de la Ley Nº 7472,  Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, para que a la definición de consumidor de ese artículo 2, se agregue el término productor agropecuario y forestal. De esta manera, habilitar el derecho y protección al agricultor como consumidor y extender los términos de regulación de esa ley para combatir y sancionar posibles prácticas especulativas con el precio de semilla.

 

·                  Se establece un capítulo nuevo sobre Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación; que dispone nueva responsabilidad a la Oficina Nacional de Semillas como autoridad nacional en esta materia, en concordancia con los compromisos asumidos por el país con la aprobación del Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación, cual es la de velar, coordinar, orientar y promover la conservación y uso de esos recursos, en complemento y sin perjuicio a lo dispuesto por la Ley de Biodiversidad.

 

·                  Se deja previsto en ese  capítulo de Recursos Fitogenéticos lo relativo a incorporar la tarea de la OFINASE de crear un sistema especial de inscripción o de registro donde los interesados puedan presentar la información sobre materiales locales-criollos-tradicionales, como mecanismo de apoyo a la conservación de recursos genéticos y que puedan ser catalogados oficialmente como materiales genéticos conocidos.

 

·                  Se reinstala la potestad a la Oficina Nacional de Semillas de emitir la autorización para la importación y exportación de semilla como requisito de desalmacenaje o despacho que debe considerar la Dirección General de Aduanas. Se entiende esta tarea como un imperativo en el marco de la homologación estratégica que el país debe brindar para la promoción y defensa comercial a la Oficina Nacional de Semillas, el Servicio Fitosanitario del Estado y  el Servicio de Trazabilidad (Calidad Agrícola).

 

·                  Se crea por ley, la Comisión Nacional de Recursos Fitogenéticos (CONAREFI) que integrará a todos los sectores en esta materia y fungirá como asesor y de apoyo a la Oficina Nacional de Semillas.

 

·                  Se le da a la OFINASE la posibilidad de denegar la inscripción de variedades, así como suspender, cancelar o limitar el uso de variedades ya inscritas, en caso de verificar anomalías o deficiencias, o por condiciones especiales que así lo justifiquen.

 

·                  Se da la facultad a la OFINASE de contratar servicios, siempre que lo que se contrata no constituya  competencias consustanciales indelegables.

 

·                  Se tipifican infracciones y sanciones en plena concordancia con la razonabilidad y proporcionalidad que inspira el espíritu integral de la adecuación de la Ley de Semillas y la necesidad de desarrollo de esta actividad estratégica para el agro del país y su inserción en la economía mundial”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

La iniciativa presenta un problema  de constitucionalidad y uno de técnica legislativa. Además, y con el fin de enriquecer la discusión y el texto del proyecto, nos vamos a referir a algunos temas, concretamente: al concepto del servicio al costo, a la sujeción de la entidad que se crea a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, al tema de la Ley de Contratación Administrativa y, por último, a algunas precisiones de carácter técnico.

 

El Tribunal Constitucional, en relación con el principio del servicio al costo, en la opinión consultiva n.° 6252-97, señaló lo siguiente:

 

"En efecto, lo que caracteriza el giro de las personas físicas o jurídicas que actúan con sentido comercial no es la producción de ganancias en sí mismas, sino el hecho de desplegar su actividad con el constante y deliberado propósito de generarlas (animus lucrandi), bien sea para su apropiación individual o para la distribución en forma de dividendos. Puesto que las entidades del Estado carecen del objetivo de crear lucro, es natural que el costo de los bienes o servicios que produzcan carezcan de un margen de utilidad, que es lo mismo que decir que se venden al costo (el cual, desde luego, puede incorporar -sujeto a los trámites correspondientes, por ejemplo, aprobación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos- una previsión para el financiamiento de obras y servicios, actuales o futuros). Y si de las circunstancias particulares resulta la producción de un excedente, éste tendrá que recibir el destino que legalmente esté señalado al efecto, incluyendo -en el caso de las instituciones y empresas que son aquí de interés- el pago del impuesto sobre la renta. Por ende, la Sala estima injustificada la preocupación concreta de los consultantes, aunque -por sus profundas implicaciones sobre la estructura y funcionamiento de nuestro Estado Social de Derecho- importa efectuar aquí las precisiones que siguen. En primer término, es importante distinguir entre los dos grupos de entidades contempladas en el proyecto de ley que se examina: de una parte tenemos a aquéllas cuyo giro es eminentemente comercial (bancos, Fábrica Nacional de Licores, etc.), respecto de las cuales no estima la Sala necesario efectuar mayor indicación. De otra, están las instituciones que tienen encomendada la prestación de servicios públicos que son fundamentales para la generalidad de los ciudadanos (Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, etc.). Respecto de éstas, no podría la aprobación y aplicación de una legislación como la que se pretende, derivar -por una incorrecta inteligencia del marco constitucional aplicable- en un estado de cosas que produzca que se deprima el suministro de dichos servicios a la población, congelando sus posibilidades de desarrollo futuro. En efecto, se debe tener claro que el mandato asignado a estas entidades -implícito tanto en la Constitución Política como en la ley- va más allá de llenar las necesidades inmediatas de la ciudadanía para incluir, además, la de prever los futuros requerimientos del país en cada uno de sus campos (electricidad, telefonía, agua, etc.). Por esta razón, no sólo es posible sino incluso indispensable que, en su actividad (y, consecuentemente, en sus fijaciones tarifarias), dichas instituciones contemplen la necesidad no sólo de reponer a futuro la infraestructura con que cuentan hoy sino también de hacerla crecer para acomodar no sólo el natural crecimiento de la población sino también sus justas expectativas de una cada vez mayor calidad de vida. Estima la Sala que esto está claro en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, nº 7593 de 9 de agosto de 1996, en disposiciones como las que -por su interés- se transcribe en cuanto interesan:

‘Artículo 3.-

Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(...)

a.         Servicio Público: el que por su importancia para el desarrollo sostenible del país sea calificado como tal por la Asamblea Legislativa, con el fin de sujetarlo a las regulaciones de esta ley.

b)    Servicio al costo: principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31.’

‘Artículo 30.-

Cambios de tarifas

(...)

De acuerdo con las circunstancias, las fijaciones tarifarias serán de carácter ordinario o extraordinario. Serán de carácter ordinario aquellas que contemplen factores de costo e inversión, de conformidad con lo estipulado en el inciso b) del artículo 3, de esta ley.’

‘Artículo 32.-

Costos sin considerar

No se aceptarán como costos de las empresas reguladas:

(...)

e)    Las inversiones rechazadas por la Autoridad Reguladora por considerarlas excesivas para la prestación del servicio público.’ (Los subrayados no son del original.)

De las disposiciones citadas se sigue con claridad que el principio de servicio al costo que gobierna las fijaciones tarifarias realizadas por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos a las entidades sujetas a su fiscalización, no sólo no excluye sino que explícitamente incorpora las necesarias previsiones para que aquéllas puedan disponer de fondos de inversión que aseguren el desarrollo adecuado de los servicios. Y dichas reservas no podrían ser estimadas como una ganancia o renta gravable para los efectos del proyecto de ley en cuestión. Estimar lo contrario lesionaría directamente el ya expresado mandato que está inserto en la Constitución. De aquí se sigue, en particular, que no podrían las autoridades tributarias cuestionar la inclusión de dichas reservas dentro de la estructura de costos deducibles para efectos de fijar el excedente gravable. Y ello es así no sólo por las razones explicadas, sino -además- porque en tal pretensión estaría implícito también un juzgamiento de los planes y proyectos de la entidad en cuestión, tal que infringiría el espacio de autonomía que también les está asignado constitucionalmente. Es justamente en este sentido que se estima necesario advertir, como se hará en la parte dispositiva, que debe entenderse inconstitucional la simple remisión que hace el proyecto de ley a la que regula el impuesto sobre la renta en lo que toca a la forma de fijar el monto gravable para las instituciones en cuestión, a menos que se entienda claramente que dentro de las exclusiones que ellas puedan efectuar por vía de gastos deducibles estén incluidas las que previamente haya señalado la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos como integradoras de la respectiva estructura de costos (incluyendo la creación de las reservas o fondos de desarrollo futuro), a tenor de lo que se dispone en los artículos 3, incisos a y b; 29 y siguientes de su Ley constitutiva."

 

Por otra parte, la sujeción de OFINASE  a la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, es acorde con lo que establecimos en el dictamen C-217-2005 de 13 de junio del 2005, en el sentido de que solo en el caso de que la corporación reciba transferencias mediante norma o partida presupuestaria estará sujeta a la Autoridad Presupuestaria. Si bien esta postura se asumió en referencia a los entes públicos no estatales, naturaleza jurídica que no es la que se le está dotando a OFINASE (véase el numeral 5 del proyecto de ley), en relación con otros entes públicos estatales el legislador también está autorizado para darle ese mismo tratamiento.

 

Donde sí se quebranta la Carta Fundamental, artículo 182 constitucional, es cuando, en el numeral 6, se indica que OFINASE solo está sujeta a la Ley de contratación administrativa únicamente en relación con los recursos de la Hacienda Pública que se le hayan transferido mediante partida o normas presupuestarias por algún órgano, ente o dependencia del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Lo anterior significa que cuando los recursos son propios, pese a ser fondos públicos y al estar en presencia de un ente público estatal, en relación con esos recursos y otros de naturaleza pública, como podrían ser los que reciban de otras entidades estatales, de conformidad con el numeral 8, párrafo tercero del proyecto, no debería ajustarse a la Ley de contratación administrativa y su reglamento. En esta dirección, debemos recordar que el artículo 182 constitucional señala, en forma clara y precisa, que los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se deben hacer mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo. Es por ello, que el numeral 1 de la Ley de contratación administrativa, Ley n.° 7494 de 2 de mayo de 1995, establece, en forma contundente, que la actividad contractual del sector descentralizado institucional debe regirse por la citada ley (artículo 1).

 

Si bien es constitucionalmente posible que la Asamblea Legislativa excluya a un ente público de los procedimientos de contratación administrativa que se encuentran en la citada Ley o que establezca un régimen especial de contratación a causa de su actividad o importancia estratégica, lo que constitucionalmente no es posible es excluir a los órganos y entes de la Administración Pública de los principios que regentan la contratación administrativa, los cuales, en el voto n.° 998-98 del Tribunal Constitucional, son debidamente desarrollados. En el caso en estudio, la situación es más grave, pues ni siquiera se menciona que OFINASE está sometida a los principios de la contratación administrativa, sino que se le autoriza a actuar como si fuera un particular disponiendo de fondos privados, cuando, en realidad, se trata de un ente público estatal cuyos fondos, en su totalidad, son públicos.

 

Por las razones apuntadas, se recomienda: o crear un régimen especial de contratación a favor de OFINASE o excluir del segundo párrafo del numeral 6 la Ley de contratación administrativa. Una tercera opción sería señalar que, en relación con los fondos propios de OFINASE y otros que reciban de otros entes públicos, este ente estaría excluido de los procedimientos de contratación administrativa que se encuentran en la Ley n.° 7494, mas no de sus principios.

 

Por último, en el artículo 12 se habla de mayoría simple de los miembros presentes cuando lo más recomendable es hablar de mayoría absoluta, tal y como lo hace nuestra Ley General de la Administración Pública, en el inciso 3 del artículo 54, para los órganos colegiados. A nuestro modo de ver, es importante que las leyes que regulan la organización y el funcionamiento de los órganos y entes de la Administración Pública uniformen este aspecto, siguiendo la tendencia que se encuentra en la Ley General de la Administración Pública.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El proyecto de ley presenta un problema de constitucionalidad y uno de técnica legislativa, los cuales, con el debido respeto, se recomiendan corregir.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc