C-230-2008

3 de julio de 2008

 

Ingeniero

Olman Vargas Zeledón

Director Ejecutivo

Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica

S.                  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.°  2267-07-DE del 14 de diciembre del 2007, en el que indica que en cumplimiento de lo dispuesto por la Junta Directiva General de ese Colegio en el acuerdo n.° 03 de la sesión n.° 07-07/08 GE del 10 de diciembre del 2007, se solicita el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP),  con el fin de declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo que autorizó la incorporación del señor xxx a ese ente corporativo.

 

 

I.                   ANTECEDENTES.

 

De la lectura de la copia certificada del expediente administrativo n.° OD-001-2007 que se nos remitió con su gestión (102 folios en total), se extraen los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  Mediante solicitud de fecha 1° de marzo del 2006, el señor xxx, cédula de identidad n.° xxx, gestiona ante al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica (en adelante CFIA) su incorporación al Colegio de Ingenieros Tecnólogos como Ingeniero en Construcción. A tal efecto, la Plataforma de Servicios deja señalado en el formulario de recepción de requisitos de incorporación, que queda pendiente de entrega la certificación original de graduación, así como el original y

 

 

fotocopia del título académico, a los que el señor xxx se compromete a presentar a más tardar el día 13 de ese mismo mes (folios 2 al 5).

 

2.                  A folio 6, frente y vuelto, del expediente administrativo y con sello de recibido del 14 de marzo del 2006, del Área de Registro del CFIA, consta una certificación de graduación, extendida el 8 de marzo del 2006, firmada por el MBA. William Vives Brenes, Director de Admisión y Registro del Instituto Tecnológico de Costa Rica (en adelante ITCR), la cual indica que el señor xxx cumplió con todos los requisitos académicos y administrativos, obteniendo el Título de: Ingeniero en Construcción, Grado Académico: Bachillerato Universitario, inscrito al tomo: 2, acta: 87, página: 121, registro n.° CO-200616, cuya fecha de graduación fue el 14 de agosto de 1998.

 

3.                  A folio 7, frente y vuelto, del expediente administrativo y con sello de recibido también del 14 de marzo del 2006, de la referida Área de Registro, aparece el título expedido por el ITCR el 16 de febrero del 2006, firmado por el Rector Eugenio Trejos Benavides y la Directora de Escuela, MSc. Giannina Ortiz Quesada, bajo el Registro CO-200616, que lo acredita como Ingeniero en Construcción, Grado Académico: Bachillerato Universitario. En el borde superior derecho de dicho documento aparece el sello de la Plataforma de Servicios, que indica que fue “COTEJADO CON SU ORIGINAL”.

 

4.                   A folio 8, frente y vuelto, del expediente administrativo consta una certificación parcial de rendimiento académico del expedientado, extendida el 28 febrero del 2006, suscrita también por el Director del Departamento de Admisión y Registro del ITCR, en la que se indica que aquél cursó un total de 118 créditos entre los años de 1994 a 2003 de la carrera de ingeniería en construcción. De este último año son las asignaturas de Laboratorio de concreto e Ingeniería económica. Al folio siguiente aparece el plan de estudios de esa carrera (a diciembre de 1996) en el que se establece que los créditos totales para el grado de bachiller y el título de ingeniero en construcción son 131.  Así, de conformidad con dicho plan, las materias antes indicadas corresponden al V y VI semestre, respectivamente, de la carrera, compuesta por ocho semestres.

 

5.                  Mediante acuerdo n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO de fecha 20 de abril del 2006, el CFIA procedió a incorporar al señor XXX como Ingeniero en Construcción (folios 15 a 18).

 

6.                  La Directora de la Escuela de Ingeniería en Construcción del ITCR, Ing. Giannina Ortiz Quesada, mediante oficio de fecha 11 de agosto del 2006, le solicita al Director Ejecutivo del CFIA se sirva indicarle “si efectivamente el señor xxx está incorporado al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, a que colegio específicamente, en que especialidad ó indicar el título que aporta y su grado académico y de que universidad procede”, a raíz de que en la publicación de esa entidad (la n.° 220 de mayo-junio del 2006) el expedientado aparece como miembro del Colegio de Ingenieros Tecnólogos y ha sido estudiante del ITCR (folio 19).

 

7.                  La Dirección Ejecutiva del CFIA a través de la resolución n.° 002-2006-DE, de las 8:00 horas del 18 de agosto del 2006 – con fundamento en un oficio del ITCR que le comunica que el señor XXX tiene aún materias pendientes para graduarse y a tenor de los artículos 33 de la Ley Orgánica de ese ente corporativo y 43 de su Reglamento Interior General – procedió “a dictar como medida cautelar y por el plazo que sea necesario, la suspensión de los efectos del acuerdo N° 10 de la sesión N° 16-05/06-GO… En consecuencia, mientras se da inicio al procedimiento de anulación correspondiente, que deberá ser ordenado por la Junta Directiva General, la medida cautelar dictada tiene como efecto que el señor xxx no puede registrar ningún contrato ante este Colegio Federado, ni podrá realizar labores propias en el campo de la ingeniería en construcción” (folios 38 y 39). 

 

8.                  La Sub-Jefe del Departamento de Registro de Responsabilidad Profesional del CFIA, mediante oficio n.° 0908-2006-DRRP, de fecha 18 de agosto del 2006, responde al oficio de la Ing. Ortiz Quesada – a que hicimos referencia en el punto 6 de estos antecedentes – indicándole que el señor xxx se incorporó a ese Colegio Profesional en el Colegio de Ingenieros Tecnólogos en la rama de Ingeniería en Construcción y con el grado de bachillerato, que su registro como miembro del CFIA se realizó a partir del 20 de abril del 2006 y se le otorgó el carné ICO-16853, que aportó un título académico emitido por el ITCR con fecha 16 de febrero del 2006 y con el registro n.° CO-200616. Asimismo, le pone en conocimiento de la medida cautelar de suspensión del acuerdo de incorporación mencionada en el hecho anterior (folio 20).

 

9.                  El Director Ejecutivo del CFIA, mediante oficio n.° 0901-05/06-JDG, del 30 de agosto del 2006, le comunica al señor xxx del acuerdo n.° 7 tomado por la Junta Directiva General en su sesión n.° 30-05/06-G.E., del 24 de agosto de 2006. En ese sentido se le señala:

 

          “(…) la Junta Directiva avala los motivos que tuvo la Dirección Ejecutiva para dictar la suspensión de los efectos del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, de día 20 de abril de 2006, por lo tanto acuerda:

 

1.       Dictar como medida cautelar la suspensión de los efectos jurídicos del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, de 20 de abril de este año, específicamente en lo referente a la incorporación del señor xxx, como ingeniero en construcción.

 

2.       Instruir a la Administración para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, proceda a iniciar el procedimiento de anulación del acuerdo N° 10 de la Sesión N° 16-05/06-GO, en cumplimiento del debido proceso, únicamente en lo que concierne a la incorporación del señor xxx. La medida cautelar dictada tendrá vigencia por el plazo que sea necesario para tramitar el proceso de anulación.

 

3.       Que en el tanto, se tramita el proceso de anulación indicado en el inciso anterior, el señor XXX no podrá ejercer la profesión, ni tramitar el registro de ningún contrato profesional en este Colegio Federado, para lo cual el Departamento de Registro de Responsabilidad Profesional deberá realizar las anotaciones correspondientes en la base de miembros.

 

4.       Comunicar este acuerdo al interesado y a las instituciones que corresponda.”

 

          Este oficio le fue notificado al señor xxx el 31 de agosto siguiente (folios 40 y 41).

 

10.              Mediante memorando n.° 0932-2006-DRRP, del 25 de agosto del 2006, el Departamento de Registro de Responsabilidad Profesional del CFIA remite a su Director Ejecutivo los siguientes oficios del ITCR: el memorando n.° DAR-525-2006, del 16 de agosto del 2006, en el que el Director del Departamento de Admisión y Registro, William Vives Brenes, le informa a la Ing. Ortiz Quesada que el señor xxx aparece como estudiante del ITCR en la carrera de Ingeniería en Construcción y actualmente no se ha graduado en ninguna de las carreras del ITCR y el memorando CON-198-2006, del 18 de agosto, en que esta última le solicita al primero una investigación acerca del título presentado por el expedientado al CFIA para su incorporación (folios 21 a 23).

 

11.              En acatamiento de la petición anterior, el Director del Departamento de Admisión y Registro mediante oficio DAR-561-2006, del 6 de setiembre del 2006 solicita al CFIA una fotocopia del título presentado por el señor xxx, el cual le es remitido mediante oficio n.°1075-2006-DRRP, del día 26 siguiente y de cuya copia certificada hicimos referencia en el punto 3 de los Antecedentes (folios 28, 28 bis y 30).

 

12.                La fotocopia del título anterior fue sometida a un procedimiento de verificación de su autenticidad o cuestionario de revisión de diploma realizado el 28 de setiembre del 2006, por el Departamento de Admisión y Registro del ITCR, del que cabe extraer los siguientes resultados: “Título revisado: INGENIERÍA EN CONSTRUCCIÓN (NOMBRE TITULO NO SE OTORGA EN EL ITCR)… En cuanto a la persona: Está inscrita la persona en el Sistema de Movimientos Académicos. Si… Tiene número de carné estudiantil del ITCR. Si… Está registrada en el Sistema de Control de Graduados… No… Ha firmado el libro de actas de graduación… No… Está anotado en el acta de graduación… No… En cuanto al Diploma El formato del diploma es semejante al otorgado por el ITCR… No… El Título que se indica en el diploma es otorgado por el ITCR… No… El grado que se indica en el diploma para el titulo indicado, es otorgado por el ITCR. Si… La fecha de graduación indicada en el diploma, corresponde a alguna realizada por el ITCR en el año indicado… No… El número de registro pertenece a otro graduando. N/A__ Si… Coincide la firma del rector con la indicada en el diploma. Si… Coincide la firma del Director de Escuela con la indicada en el diploma. Si… Se ha confrontado la revisión con el original del diploma… No” (folio 30).

 

13.               En el Informe Histórico de Rendimiento Académico emitido el 28 de setiembre de 2006, por el Departamento de Admisión y Registro del ITCR, que aparece a folios 31 a 33 del expediente administrativo, se indica que la última matrícula del señor xxx, corresponde al segundo semestre del año 2005, que de 104 materias cursadas en dicha universidad en la carrera de Ingeniería en Construcción, aprobó 50 cursos y reprobó 54, para un total de 118 créditos aprobados y 158 créditos reprobados.

 

14.               Con fundamento en los documentos mencionados en los puntos 9, 10 y 11 anteriores, el Director del Departamento de Admisión y Registro del ITCR comunica a la Directora de la Escuela de Ingeniería en Construcción, mediante memorando DAR-695-2006, del 28 de setiembre de 2006, que: “1. El ITCR no emitió el título en descripción del señor xxx, cédula No. xxx, presentado ante el Colegio para la incorporación. 2. El señor xxx no aparece como graduado en ninguna de nuestras carreras.” A lo que agrega, que va a solicitar a la Asesoría Legal de esa casa de enseñanza que realice las acciones legales respectivas, lo que efectivamente hace mediante memorando DAR-692-2006, del mismo 28 de setiembre, en el que además de comunicarle al Director de esa oficina los dos puntos anteriores, agrega que si bien el señor XXX ha sido estudiante del ITCR en la carrera de Ingeniería en Construcción, el segundo semestre del año 2005 fue el último periodo en que matriculó cursos en esa universidad (folios 24 y 25).

 

15.               Que a razón de anular el acuerdo de incorporación indicado en el punto 5 de estos antecedentes, el CFIA inició un primer procedimiento administrativo ordinario en el que la Procuraduría, en su dictamen C-110-2007, del 11 de abril del 2007, detectó varios vicios sustanciales en su tramitación que podían generar una violación al Debido proceso y el Derecho de defensa del expedientado, tales como:   irregularidades en el nombramiento del órgano director al igual que en la intimación e imputación, al no precisarse el objeto, carácter y fines del procedimiento y por defectos en la citación a la comparecencia oral y privada, además de que la fotocopia del expediente remitido en su momento estaba incompleto y certificar (folios 42 a 59).

 

16.               El Director del Departamento de Admisión y Registro del ITCR extiende el 25 de setiembre del 2007 – a solicitud del Director Ejecutivo del CFIA mediante oficio n.° 1480-07-DE, del 23 de agosto de 2007 – la certificación n.°0006639, en la que se indica que el señor xxx: sí ha sido estudiante del ITCR en la carrera de Ingeniería en Construcción; que el ITCR no le emitió el título de Ingeniería en Construcción, grado académico de Bachillerato Universitario; que no aparece como graduado del ITCR como ingeniero en la carrera y en el grado académico señalados; que no se encuentra registrado en el Sistema de Control de Graduados; que no ha firmado el Libro de Actas de Graduación; que no está anotado en el Acta de Graduación; que no se ha graduado en el ITCR con otro título del ITCR. Asimismo, certifica que el Plan de Estudios de la carrera de Ingeniería en Construcción, con grado académico de Bachillerato Universitario comprende 55 materias más 3 centros de formación humanística, del cual, el señor xxx aprobó 46 materias y los 3 centros de formación humanística y reprobó 54.

 

            Finalmente, al determinar el nivel de la carrera en que se encuentra, se señala que ha aprobado 115 de 138 créditos, siendo el último periodo en el que matriculó cursos en el ITCR el segundo semestre del 2005 (folios 60 a 62).

 

 

17.               Mediante oficio n.°0013-07/08-JDG, del 8 de noviembre de 2007, el Director Ejecutivo del CFIA pone en conocimiento de las licenciadas Karla Morales Avendaño, Natalia Sancho Hernández y de la ingeniera Silvia Ruiz Gutiérrez, todas funcionarias de ese ente corporativo, el acuerdo n.°08, adoptado por su Junta Directiva General en la sesión n.°03-07/08-G.E., del 7 de noviembre de ese mismo año, en virtud del cual, se les nombra como órgano director de un nuevo procedimiento administrativo con el propósito de investigar la verdad real de los hechos y determinar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del citado acuerdo n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO, únicamente en la parte de la incorporación del señor xxx, sobre la consideración de que ese “colegio profesional posee dentro de sus fines públicos el controlar y regular que los profesionales a incorporar sean aptos académicamente para el ejercicio profesional, pues de permitir lo contrario, se entraría [sic] causando un grave perjuicio al interés público, de conformidad con los artículos 133, 169, 173 214, 215, 216 308, todos de la Ley General de Administración Pública”. En consecuencia, anula en todos su extremos el procedimiento instaurado mediante el acuerdo n.° 7 de la sesión n.°30-05/06-GE y que dio lugar al dictamen C-110-2007 de la Procuraduría (ver punto 9 y 15 de estos antecedentes), si bien, mantienen vigente la medida cautelar de suspensión del acuerdo que incorporó al expedientado.

 

            La decisión de nombrar a las citadas funcionarias como miembros del órgano director se justifica en que la Ley orgánica del CFIA no contempla la figura del secretario, con lo que no se puede aplicar el artículo 90 inciso e) de la LGAP, y en la especialidad de la materia de los hechos que se investigan, debido a que las licenciadas Morales Avendaño, quien presidirá el órgano director, y Sancho Hernández son abogadas y la ingeniera Ruiz Gutiérrez, por su parte, es subjefe del Departamento de Registro de la Responsabilidad Profesional. Las funcionarias citadas manifiestan expresamente que aceptan dicho cargo (folios 69 a 76).

 

18.               El referido órgano director, mediante resolución n.° 001, de las 13:30 horas del 8 de noviembre del 2007, procede a declarar formalmente iniciado el procedimiento administrativo, de conformidad con los artículos 69, 173, 214, 215, 216 y 308 siguientes y concordantes de la LGAP, para determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acuerdo n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO de la Junta Directiva General del CFIA únicamente en la parte en que se incorpora al señor xxx como ingeniero en construcción, sobre la base de que la motivación de dicho acto fue su consideración de graduado del ITCR, conforme lo dispone el artículo 5 de la Ley orgánica del CFIA. Para tal efecto, se cita al expedientado a una comparecencia oral y privada a realizarse a las 10:00 horas del 6 de diciembre del 2007, en la sede del CFIA, con el consiguiente apercibimiento del artículo 315 de la LGAP de no presentarse, y a quien se le imputa la comisión de las siguientes actuaciones: “● a.-Que el día 14 de marzo de 2006, presentó al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos una certificación, supuestamente expedida por el Instituto Tecnológico de Costa Rica el día 8 de marzo de 2006, donde se indica que él había cumplido con los requisitos académicos y administrativos y que, en consecuencia, obtuvo un título de Ingeniero en Construcción, con el grado de bachiller universitario. ● b.- Que ese mismo día y año, aportó un título académico universitario, con el grado de bachiller universitario en ingeniería en construcción, con el número de registro CO-200616 y supuestamente expedido por el citado Instituto Tecnológico el día 16 de febrero de este año. Este documento fue cotejado por funcionarios del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, dejando copia en el expediente del señor xxx y siéndole devuelto el original. ● c.- Que el investigado no se ha graduado como bachiller universitario del Instituto Tecnológico de Costa Rica, ni cuenta con título alguno que lo acredite como ingeniero en construcción de esa institución educativa. ● d.- Que los documentos aportados por don xxx y descritos en los puntos a) y b) de esta intimación se presumen falsos.” A la vez, se le apercibe de las consecuencias legales que pudieran derivarse de la consecución de esta investigación. Del mismo modo, se le hace saber a la parte investigada que le asiste el derecho de hacerse acompañar de un abogado, perito o cualquier otro profesional que estime conveniente, de ofrecer la prueba documental, testimonial y pericial que considere pertinente, además pone a su disposición el expediente administrativo y los antecedentes que existen en su contra. También se le informa de los recursos procedentes que caben contra dicha resolución inicial, el plazo y lugar para su interposición así como la posibilidad de recusar al órgano director del procedimiento. Finalmente, se invita al ITCR a constituirse como parte interesada del procedimiento. Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución, junto con el oficio n.°0013-07/08-JDG – a que se hizo referencia en el punto anterior – le fueron notificadas al señor xxx el día 13 de noviembre del 2007. El ITCR fue notificado el día 14 siguiente (folios 77 a 85).

 

19.               De conformidad con el acta levantada al efecto, la comparecencia oral y privada se celebró a las 10:00 horas del 6 de diciembre del 2007, con la presencia de las tres miembros del órgano director y de la representante del ITCR, la licenciada Sandra Rojas Rojas. Se le conceden 15 minutos de gracia al expedientado, quien aun así no llega a presentarse, por lo que se reanuda la audiencia pasados 20 minutos de las 10 de mañana. La licenciada Rojas Rojas toma la palabra y manifiesta que: “desea hacer del conocimiento del órgano director que lo último que se enteró es que el señor xxx ingresó desde el año 1994 al Instituto Tecnológico de Costa Rica y no fue sino hasta el segundo semestre del año 2005 que no volvió a matricular ninguno de los cursos en dicha institución, actualmente tiene pendientes nueve cursos sin aprobar. Se tuvo conocimiento de la falsificación del título en virtud de solicitud realizada al CFIA consultando si el señor xxx se encontraba incorporado, a lo cual el CFIA respondió afirmativamente, por lo que se procedió a verificar en los registros del departamento de Admisión y Registro del Instituto Tecnológico de Costa Rica, si en realidad el señor xxx había concluido su plan de estudios, corroborando que tenía nueve materias sin aprobar, lo  cual no lo hacía acreedor a obtener un título de bachillerato en construcción, como le fue presentado al CFIA, esto quiere decir que el señor xxx está falsificando el título, lo cual ha sido ya comprobado al haber realizado las verificaciones del caso en el departamento de Admisión y Registro, confirmando que aún no ha completado su plan de estudio.” La audiencia se da por concluida a las 10:25 horas (folios 87 a 89).

 

20.               El órgano director rinde su informe final a través de la resolución n.° 002 de las 13:30 horas del 7 de diciembre del 2007, en el que recomienda a la Junta Directiva General del CFIA declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acuerdo n.°10 de la sesión n.° 16-05/06-GO, únicamente en cuanto autorizó la incorporación del señor XXX como ingeniero en construcción y le indica que antes deberá remitir el expediente a la Procuraduría con la respectiva solicitud de su dictamen favorable, a tenor del artículo 173 de la LGAP. Lo anterior, al estimar en lo que interesa, que: “Entre los atestados aportados por don xxx a este Colegio Federado para lograr su incorporación, se presentó una certificación de graduación y el título original, con una fotocopia, supuestamente emitidos por el Instituto Tecnológico de Costa Rica. Esos documentos, conforme se pudo comprobar en este proceso administrativo, nunca fueron emitidos u otorgados por ese centro de estudios… Ello lleva a concluir que la documentación que aportó el señor xxx para incorporarse es espuria… De este modo, para efectos de incorporarse a un colegio profesional, los interesados debieron demostrar que reunían las condiciones académicas necesarias para ejercer una profesión. Por ello, el artículo 7 del Reglamento Especial de Incorporación del CFIA establece la necesidad que los interesados aporten un certificado de graduación y su título donde prueben que poseen esa condición de graduado. En el caso que se analiza, el señor xxx aportó esos documentos, pero como se ha podido comprobar con las pruebas indicadas en el acápite anterior, éstos no eran verdaderos ya que él no se ha graduado del Instituto Tecnológico de Costa Rica. Es más, de la certificación aportada por ese centro de estudios al expediente (folio 062 del expediente), queda plenamente demostrado que don xxx ni siquiera ha cumplido con la aprobación de la totalidad de materias que comprende el plan de estudios de bachillerato en ingeniería en construcción. Todo ello lleva a concluir, indubitablemente, que el señor xxx no posee la condición académica necesaria y obligatoria para ejercer la profesión de la ingeniería en construcción, conforme lo indica el artículo 5, inciso a.1) de la Ley Orgánica del Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos… el acto que autoriza la incorporación del señor xxx esta [sic] viciado de nulidad absoluta por cuanto los documentos presentados por él, no solo afectaron la voluntad del Colegio Federado, sino que también vició la motivación de ese acuerdo, que es otro de los elementos esenciales de los actos administrativos, conforme se indica en el numeral 133 de la Ley General de la Administración Pública… En el caso sub examine, lo que ha motivado al Colegio Federado, fue que el incorporando presentó atestados que demostraban que poseía los conocimientos académicos necesarios para ejercer como ingeniero en construcción.

 

            Pero, al no ser ciertos esos atestados, tal como se demostró oportunamente, el “motivo” para que el Colegio Federado incorporara a don xxx se hace inexistente, tanto real como jurídicamente… En la situación que se presenta con el señor xxx, la nulidad es evidente y manifiesta por cuanto además de ser clara, notoria y obvia, ya que esa persona no posee las condiciones académicas para ejercer como ingeniero en construcción (según consta en la abundante prueba aportada por el Instituto Tecnológico de Costa Rica) el vicio es de tal gravedad que también afecta el orden público, dado que resulta imposible que se permita ejercer una profesión a una persona que ha presentado documentos ante el Colegio Federado para demostrar que tiene una condición que no posee, y que, de permitirse, podría poner en riesgo la seguridad y la vida de las personas que eventualmente contraten sus servicios. Recordemos que los colegios profesionales tienen como fin teleológico la defensa de los intereses de la colectividad, por lo que existe el interés público de garantizar quienes ejercen la profesión cuente con la formación académica necesaria, la cual no se presenta en el caso de marras… resulta obligatorio para el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos, a través de su Junta Directiva General, enmendar este vicio de ese acto, anulando la incorporación del señor xxx, pues el vicio que padece esa autorización es de tal magnitud que no solo hace imposible que se cumpla con los fines encomendados por el legislador, sino que además sería un grave acto de irresponsabilidad permitir que una persona que no tiene preparación necesaria e idónea ejerza una profesión” (folios 90 a 101).

 

21.               Finalmente, mediante memorando n.° 0100-07/08-JDG, del 12 de diciembre de 2007, la secretaria de la Junta Directiva del CFIA le comunica a su Director Ejecutivo, el ya citado acuerdo n.° 03 de la sesión n.° 07-07/08 GE, del 10 de diciembre del 2007, de “Remitir a la Procuraduría General de la República, el caso relacionado con el señor xxx, para que conforme el artículo 173 de Ley General de la Administración Pública, proceda a avalar el acto de anulación total de la incorporación otorgada al señor xxx” (folio 102).

 

 

II.                FONDO DEL ASUNTO.

 

Luego del estudio detallado de las piezas certificadas que integran el expediente remitido, n.° OD-001-2007, esta Procuraduría no observa, según se pudo leer de los antecedentes de hecho anteriores, ninguna irregularidad u omisión sustancial en la tramitación del procedimiento administrativo seguido en contra del señor xxx que pudiera atentar contra su derecho de defensa y con la garantía fundamental del debido proceso que el párrafo 3° del artículo 173 de la LGAP, tanto en su redacción anterior, como en la actual – a partir de la reforma operada a dicho numeral el pasado 1º de enero del año en curso por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006)  – indefectiblemente ordena respetar o bien, que pudiera ir en detrimento de los intereses públicos que esa Administración corporativa debe servir.

 

En ese sentido, la única duda que podría haber sería la delegación que, según se indicó en el punto 17 de los antecedentes, hace la Junta Directiva General en las licenciadas Morales Avendaño y Sancho Hernández, así como en la ingeniera Ruiz Gutiérrez de la instrucción del procedimiento al constituirlas como órgano director de éste, al separarse de esa forma de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la LGAP, que autoriza a los órganos colegiados la delegación de la instrucción en sus secretarios.

 

Sin embargo, la Junta Directiva General, atendiendo las recomendaciones que en su momento hizo este órgano asesor en el referido dictamen C-110-2007, motiva ampliamente esa decisión, en el hecho cierto, de que el artículo 24 de Ley orgánica del CFIA (n.°3663, del 10 de enero de 1966), no prevé el cargo de secretario. Así, pese a que dicho numeral indica que ese órgano colegiado superior estará compuesto por un mínimo de 7 y un máximo de 12 miembros integrantes de las Juntas Directivas de cada uno de los Colegios que componen el CFIA en forma paritaria, solo menciona que de su seno se nombrará un Presidente, un Vicepresidente y un Contralor; en tanto que los demás miembros fungirán como Directores Generales.

 

Además, la Junta Directiva General fundamenta esa decisión en razón de la profesión que ejercen los miembros del órgano director, como abogadas, y en las funciones que una de ellas desempeña en un Departamento ligado al tema en discusión y  con competencia sobre la materia, como lo es el Departamento de registro de responsabilidad profesional.  Con lo cual se ajusta, al análisis, que para un caso similar, hizo la Procuraduría en el reciente dictamen C-419-2007, del 26 de noviembre del año pasado:

 

“En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la  Secretaría de ese órgano, sino que le fue confiada a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorios

 

(…) Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que la Junta Directiva toma la decisión final, especialmente si el procedimiento fue instruido por un profesional ligado al tema en discusión y  con conocimiento sobre la materia:

 

“(…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales (…) Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem).

 

En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).

 

En este asunto se aprecia además que la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a la Secretaría del Consejo, se produjo mediante un acto motivado, tal y como lo había recomendado este Órgano Asesor para los casos excepcionales en los que la instrucción de un procedimiento administrativo a cargo de un órgano colegiado no recayese en su secretaría (…) Obsérvese que la decisión tomada por el Consejo de Administración (…) de delegar la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a su Secretaría, se motivó en el hecho de que quien ocupaba el cargo carecía “de la formación profesional necesaria en Derecho y Clasificación y Valoración de puestos para instruir dicho procedimiento de manera adecuada”.  En su lugar, resolvió nombrar como órgano decisor a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorio. 

 

El señor Azofeifa tiene formación profesional en Derecho (…), lo cual le permite tener un conocimiento especial en la interpretación y aplicación de la normativa relacionada con los procedimientos administrativos en sí.  Por su parte, la señora Navarrete, como administradora, ha ocupado puestos en la Sección de Clasificación y Valoración de Puestos de esa Institución

 

(…)

 

Así las cosas, es procedente entrar a conocer por el fondo el asunto planteado determinando si, efectivamente, nos encontramos o no ante una nulidad absoluta de carácter evidente y manifiesta, no sin antes, aclarar una cuestión técnica que se plantea en el caso bajo estudio, al hablarse a lo largo del expediente administrativo de las posibles falsificaciones de un título y de una certificación, al igual que de una eventual denuncia contra el señor xxx ante el Ministerio Público, lo que además ha generado una profunda discusión en el seno de la Procuraduría: la debatida prejudicialidad penal en relación con el Derecho Administrativo.  

 

 

A.                EXCURSO ACERCA DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL DEL DERECHO PENAL Y SU DISCUTIDA PREVALENCIA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO PARÁMETRO DE LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.

 

Las  veces en que la Procuraduría ha debido conocer por la vía del artículo 173 de la LGAP un determinado asunto en el que, también como sucede en el presente caso, se denuncia la utilización de documentos falsos o la falsificación de documentos por parte del expedientado, generó soluciones o posturas distintas de nuestra parte: en un principio se rechazó la cuestión prejudicial atrayente a favor de la jurisdicción penal, por lo que entró a conocer por el fondo de la magnitud del vicio del acto administrativo inficionado con nulidad absoluta; mas recientemente, estimó la prevalencia del juez penal en la materia y por ende la imposibilidad para que la Procuraduría pudiera emitir un criterio sustancial vinculante a ese respecto.

 

Así, por ejemplo, en el dictamen C-068–90, del 15 de mayo de 1990, la Procuraduría sostuvo:

 

“Tomando en cuenta la naturaleza del asunto y la gravedad de los hechos ocurridos, éstos podrían ser constitutivos de delitos previstos y sancionados en el Código Penal vigente en alguna de sus formas en contra de la Función Pública, como el cohecho propio o impropio, concusión o prevaricato; o de delitos comunes concretamente de falsificación de documentos públicos y uso de documento falso que parecieran ser los que mejor se configuran.

 

Así las cosas, la primera observación que debemos formular lo es en el sentido de que el presente asunto debió haber sido puesto en conocimiento del Ministerio Público, inmediatamente después de concluida la investigación en sede administrativa, lo cual en casos sumamente graves no necesariamente debe esperarse para proceder como se indica, pues se considera suficiente la existencia cierta del hecho que puede ser constitutivo de delito (Otorgamiento ilegal de un beneficio fiscal) para formular la respectiva denuncia. Para proceder en tal sentido no se requería del dictado de resolución alguna, ni de la intervención directa del Despacho Ministerial, pues cualquier funcionario de nivel intermedio como el Director de Asesoría Jurídica, Jefe de Personal o el Oficial Mayor del Ministerio u otro con intervención en el asunto, pudo haberlo hecho…

 

Ahora bien, desde el punto de vista de la Administración Pública, existen dos aspectos que deben ser considerados en el presente caso, que son: A) Responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados en el asunto, tanto por acción como por omisión. Es decir, que se debe determinar taxativamente, en sede administrativa, la responsabilidad por haber actuado irregularmente -aunque no dolosamente, por ahora- como por no haber actuado, para evitar el ilícito, cuando se estaba en la obligación y en la posibilidad de hacerlo, según la posición y funciones de cada cual. B) Invalidez e ineficacia del acto administrativo dictado por los órganos de la administración…

 

En cuanto al segundo de los aspectos administrativos, sea la validez del acto en cuestión, parece obvio que existe en la especie una nulidad absoluta por evidente y manifiesta al carecer el mismo de motivo, por el vicio que le afecta esto es, la falsedad del documento que lo origina.”

 

Siguiendo esa misma línea, en el dictamen C-090-97, del 5 de junio de 1997, este órgano técnico-consultivo indicó:  

 

“Tanto del examen del expediente administrativo, como del judicial se desprende - sin la menor duda- que el señor XXX no es egresado como Técnico de Aduanas de la Escuela Aduanera Braulio Carrillo, ni de otra institución de enseñanza superior; motivo por el cual incumple el requisito fundamental de idoneidad establecido por la normativa anteriormente transcrita, lo que a su vez, produce un vicio de modo evidente y manifiesto en dos de los elementos esenciales del acto administrativo: el motivo y el contenido, regulados ambos en los artículos 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública… El acto objeto de la presente diligencia es lo que en doctrina  se conoce como "acto reglado", motivo por el cual lo que la Administración debe hacer es simplemente constatar la existencia del o los presupuestos de hecho previstos en la norma…  Ahora bien, lo que en este caso existe es una violación del  presupuesto de hecho previsto por la norma, toda vez que la Administración al dictar el acto administrativo, lo hizo con base en documento falso sobre la idoneidad del solicitante, quien por lo tanto carece del requisito necesario para obtener la autorización o licencia administrativa. El citado vicio en el motivo del acto, resulta evidente y manifiesto de la revisión del expediente y de la simple comparación de las copias de los dos títulos (uno verdadero y otro falso) que consta a los folios 14 y 14 bis, del legajo administrativo… También sobre el mismo tema resulta de importancia tomar en consideración lo establecido en el artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública en su inciso segundo, según el cual cuando el acto administrativo es reglado el contenido debe de estar proporcionado al fin legal y correspondiente al motivo. Asimismo en relación con lo dispuesto por el artículo 133 de la normativa citada, según el cual, el motivo ha de ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto, situación que no se dio porque el señor Brenes no es graduado de la Escuela Aduanera Braulio Carrillo, ni de otra institución de enseñanza de ese nivel que le proporcionara la necesaria preparación.  Así las cosas el motivo deviene en ilegítimo e inexistente y el contenido no es correspondiente con el derecho, al no proceder que la Administración Pública dicte un acto administrativo de autorización cuyo motivo está viciado de nulidad, de forma absoluta y evidente.

 

En resumen: Independientemente de que en sede penal se llegue o no a determinar e individualizar la responsabilidad a título de autor o cómplice en los delitos de falsificación de documento público y uso de documento falso que se dieron en este expediente; lo cierto y realmente importante a los fines de las presentes diligencias, es que no se cumplió con un requisito esencial de idoneidad exigido por el ordenamiento jurídico, lo cual vicia de modo evidente y absoluto el acto administrativo de autorización en estudio” (el destacado no es del original).

 

Mientras que en el más reciente dictamen C-064-2006, del 20 de febrero de 2006, la Procuraduría estimó que en el asunto sometido a su conocimiento se presentaba una cuestión prejudicial que debía resolverse necesariamente en la jurisdicción penal antes de poder pronunciarse en sede administrativa acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se alegaba:

 

“En el caso que nos ocupa, estima la Procuraduría General que existe un vicio de procedimiento que deviene en lesivo de la garantía de defensa de la sociedad anónima que ha fungido como parte en el expediente.  

 

Nos referimos, concretamente, a la circunstancia que se presenta con la existencia de una certificación emanada del Registro Público de la Propiedad de Bienes Muebles (ver hecho 3 de los “Antecedentes”), documento público que sirvió de base para la tramitación de la nota de exoneración que ahora se pretende declarar absolutamente nula.  Si bien es cierto que existen sobrados motivos como para dudar de su validez y conformidad con el Ordenamiento Jurídico (…), también lo es que no existe pronunciamiento de instancia judicial que así lo declare (artículo 359 del Código Penal), razón por la cual debe estarse a la presunción de validez de tal documento.   Nótese, incluso, que existen reglas específicas para que, excepcionalmente, el juez civil pueda pronunciarse sobre la falsedad de un documento público en un proceso judicial (artículos 294, 396 y 397 del Código Procesal Civil).  En el presente caso, es patente como el propio Ministerio de Hacienda ha sido consciente de la necesaria intervención de la jurisdicción penal, al punto de que consta que se dio traslado del asunto al Ministerio Público, para lo de sus competencias, con lo cual no queda duda a esta Procuraduría que no se desconoce el procedimiento para revertir la presunción de validez a la que se viene aludiendo.

 

Las circunstancias referidas en el párrafo anterior nos llevan a concluir que el tema de la falsedad del documento público (certificación) deba, necesariamente, ser establecida previamente, y por los mecanismos legales pertinentes –sentencia judicial, de la sede penal, con autoridad de cosa juzgada-, al inicio del procedimiento administrativo ordinario.  La ausencia de esa acreditación impide, por un lado, que la imputación de los motivos en que se sustenta la presunción de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, encuentre plena justificación (a contrario sensu, no puede simplemente desconocerse el valor de la certificación, por más elementos que hagan dudar de su validez; entonces tampoco podría servir como elemento de convicción ni para esta Procuraduría, ni para el órgano decisor, sobre la existencia del vicio de nulidad que regula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública). 

 

Pero, además, pone en una situación de evidente desventaja al administrado que es parte del proceso, puesto que, con base en la presunción de falsedad, se sustenta a su vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  De suerte tal que el administrado deba probar un hecho que está amparado a una presunción de legalidad, lo cual evidentemente transmuta el principio de carga de la prueba (artículo 317 del Código Procesal Civil)…

 

Con vista en lo anterior, es dable concluir que existe un vicio de legalidad en la tramitación del procedimiento ordinario administrativo que incide en el derecho de defensa de la parte investigada, en tanto la existencia de una presunción sobre la falsedad de un documento público que sea “motivo” (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública) del acto administrativo cuya nulidad absoluta, evidente y manifiesta se discute, acarrea una “prejudicialidad”, que obliga a que la Administración cuente con el pronunciamiento jurisdiccional que se pronuncie sobre dicho vicio del documento público.  Dicha sentencia con autoridad de cosa juzgada material sustentaría el argumento sobre el vicio que contiene el acto declaratorio de derechos, y, de allí, se podría llegar a la etapa de la declaratoria nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, con las consecuencias pecuniarias que, en un supuesto de exoneración de tributos, ello pueda acarrear para el administrado.  Lo contrario, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, implica que la Administración parte de un supuesto que desconoce el valor legal de un documento público, y, en consecuencia, torna en espurio el medio de acreditación que permitiría pronunciarse sobre el carácter “evidente y manifiesto” del vicio de legalidad que se achaca a la nota de exoneración N° 07427 del 9 de abril del 2003.   En virtud de lo expuesto, debemos pronunciarnos en el sentido de que no es posible emitir el dictamen favorable sobre el vicio apuntado, tal y como lo preceptúa el inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública” (el subrayado no es del original).

 

Las posturas anteriores, empero, no pueden ser tenidas como una falta de uniformidad en el criterio de la Procuraduría a este respecto. Pues, obedecen lisa y llanamente, a las especificidades propias del caso concreto sometido a su conocimiento, es decir, a las circunstancias particulares de hecho y de Derecho que rodean la emisión del acto declaratorio de derechos que constituye el objeto de la revisión de oficio y que determinan que nuestra posición salga en uno u otro sentido. 

 

En todo caso, lo que interesa destacar de los antecedentes administrativos anteriores es que, aún cuando se haya podido detectar la comisión de un posible ilícito penal antes de la apertura del procedimiento administrativo ordinario que debe preceder la declaración de nulidad de un acto favorable o bien durante su tramitación, ello no significa necesariamente que órganos de naturaleza meramente administrativa, como lo son el órgano director, el órgano decisor o bien, la misma Procuraduría en su rol de órgano contralor, queden imposibilitados para continuar desempeñando su papel llevando hasta sus últimas consecuencias el ejercicio de la potestad de revisión de oficio consagrada en el artículo 173 de la LGAP, sin quedar, por tanto condicionados a lo que antes pueda resolver un juez penal. 

 

A este respecto se ha abierto un amplio debate en el Derecho Administrativo comparado en relación con la marcada tendencia de otorgar una primacía absoluta al Derecho Penal y su jurisdicción por encima de otros órganos jurisdiccionales – y ni que decir de los administrativos – y que en el ordenamiento costarricense se ve reflejada en varias disposiciones legales como los artículos 202.2, 203, 396 y 399 del Código Procesal Civil (Ley n.°7130, del 16 de agosto de 1989) y más recientemente por el artículo 4 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que extiende la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa al conocimiento y la decisión de las cuestiones prejudiciales, directamente relacionadas con el proceso contencioso-administrativo, aunque no pertenezcan a esta materia, “salvo las de naturaleza penal”. En este supuesto nos encontramos con la llamada cuestión prejudicial devolutiva o invertida, puesto que implica devolver la jurisdicción para resolver al órgano jurisdiccional competente por razón de la materia o a título principal como presupuesto de la posterior sentencia contencioso-administrativa.[1] De manera que la aparición de una cuestión prejudicial penal en un proceso contencioso administrativo obliga a suspender el proceso hasta que aquélla se resuelva.

 

La crítica de la doctrina se centra, entonces, en que la plenitud de los órganos penales para actuar con preferencia o prioridad respecto a otros órganos jurisdicciones se ha convertido, en cierto modo, en un dogma pacíficamente asumido por todos, legislador, jueces y operadores jurídicos, aún cuando se trate de estimaciones netamente de orden jurídico-administrativas materiales que se presentan en aquellos procesos o procedimientos en que se da un entrelazamiento de distintas ramas del ordenamiento jurídico (en lo que aquí interesa el Derecho Administrativo con el Derecho Penal), cuyo conocimiento, por tanto, al consistir en una cuestión administrativa inequívoca no se debería deferir a favor del juez penal.[2]

 

En ese sentido, la doctrina autorizada más moderna advierte del peligro para el Estado de Derecho de la extensión grave e innecesaria de la jurisdicción penal, debido a que la fiabilidad del rigor técnico de la decisión judicial es escasa: “Esta universalidad del juez penal que, con ocasión del proceso, puede decidir sobre todos los problemas que en él se presentan, seguramente tuvo sentido cuando se diseñó la preferencia de esta jurisdicción sobre las demás, se apartó a todos los jueces del conocimiento de asuntos penales y, en cambio, se autorizó a los penales para enjuiciar cualquier cuestión controvertida que tuviera que ver con la causa de que conocían. La complejidad de la acción de la Administración de nuestro tiempo, de las relaciones que traba con los ciudadanos, han cambiado radicalmente esa situación primitiva, coincidente con la alboreada del constitucionalismo moderno. Hoy la misma competencia universal del juez penal es un foco de inseguridad para los derechos de los ciudadanos.”[3]

 

A lo que el mismo autor agrega, que si bien cuando se estableció el régimen general de preferencia y universalidad de la jurisdicción penal en la legislación procesal española de la segunda mitad del siglo XIX, el proceso penal estaba mucho más perfeccionado y al menos sobre la letra de la ley, ofrecía muchas más garantías que el administrativo, actualmente, “las razones históricas de la retención masiva por la jurisdicción penal de asuntos administrativos para resolverlos a título prejudicial han desaparecido.”[4] 

 

En resumidas cuentas, con las aportaciones doctrinales anteriores queremos indicar que la eventual presencia de un ilícito penal dentro de un procedimiento administrativo no significa per se que los órganos administrativos deban deferir o residenciar el conocimiento del asunto a la sede penal, ni que desde la perspectiva del Derecho Administrativo se deban abstener de sentar las responsabilidades del caso o de cumplir las labores de tutela, fiscalización y control que tienen encomendadas. Máxime, cuando existe un evidente interés público de por medio que se expresa precisamente en la actuación de las potestades – en este caso, la de revisión de oficio – que el ordenamiento jurídico le confiere privativamente a la Administración pública.

 

Por el contrario, varias y recientes sentencias de la Sala Constitucional son contundentes en declarar, incluso, la autonomía de la vía administrativa respecto a la vía penal en la determinación de las correspondientes responsabilidades contra una misma persona, sin que la última condicione necesariamente a la primera, y más importante aún, sin que ello signifique vulneración alguna a los Derechos fundamentales de ese particular. Así, empezando por la resolución n.° 2000-04655, de las 8:54 horas del 9 de junio del 2000, en la que se dijo: 

 

“V. Sobre el fondo… Es decir, la autoridad recurrida le pospone al accionante la solución definitiva, alegando a su favor que existe un proceso penal. No obstante, en este caso, no existe una necesaria prejudicialidad de una sentencia penal para pronunciarse en la vía administrativa, en razón que es claro que la resolución que pudiera derivarse del procedimiento administrativo que se le sigue, sería de carácter administrativo y no penal. En otros términos, un mismo hecho puede dar lugar tanto a responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que con ello se lesione el derecho fundamental que se invoca, pues el pronunciamiento en la causa penal no imposibilita la continuación de la investigación administrativa. Distinto sería que un mismo hecho sea sancionado doblemente en una misma vía, supuesto que no es el que acontece en autos. Iguales argumentaciones concurren para el caso de prejudicialidad, pues son vías que mantienen su propia autonomía e independencia, en donde la instancia administrativa está supeditada directamente a la jurisdiccional” (el subrayado no es del original). 

 

De gran relación con el presente asunto, tenemos la resolución n.° 2003-10151, de las 17:39 horas del 16 de setiembre del 2003, en la que el referido alto Tribunal en su considerando III, luego de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico es común y legítimo que un mismo hecho genere diversos efectos jurídicos, añade que, “en principio, no existe obstáculo para que un colegio profesional pueda tramitar y conocer de una queja disciplinaria planteada en contra de un agremiado, por la simple circunstancia de que los hechos acusados pudieran constituir también un ilícito penal (ver en este sentido sentencia número 2003-03130 de las 9:43 horas del 25 de abril del 2003)”.

 

Por su importancia, conviene también, tomar en cuenta, la doctrina de la sentencia constitucional n.° 2005-06523, de las 19:25 horas del 31 de mayo del 2005: “debe tomar en consideración que el hecho de que ante el Ministerio Público se esté conociendo la denuncia penal de cita, no impide a la Administración a iniciar, tramitar y concluir un procedimiento administrativo en su contra para determinar su responsabilidad en los hechos, pues se trata de responsabilidades distintas que no dependen necesariamente una de otra. Así, independientemente de lo que se decida en sede jurisdiccional, la responsabilidad administrativa que se endilgó al amparado, no tiene la virtud de violentar derecho fundamental alguno, puesto que como se indicó anteriormente, ambos procesos resulta independientes entre si, y por ende, constituyen sanciones distintas una de la otra. Así las cosas, al no haberse violentado derecho fundamental alguno con lo actuado y resuelto por la autoridad recurrida en perjuicio del amparado, el recurso es improcedente y así se declara” (el subrayado no es del original). 

 

Finalmente, debemos cerrar con la resolución de la misma Sala, n.° 2006-015995, de las 8:58 horas del 3 de noviembre del 2006, dadas las implicaciones prácticas para el caso en examen que se pueden extraer de su razonamiento:

 

“III.- Sobre el Principio de “non bis in idem”. Este Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha indicado que el hecho de que existan dos causas pendientes en sedes distintas, como en el caso lo son la administrativa y la jurisdicción penal, no lleva consigo la vulneración del principio de “non bis in idem”, máxima que implica que, tal y como reza el numeral 42 del supremo cuerpo normativo del orden jurídico costarricense, “nadie podrá ser juzgado más de una vez por el mismo hecho punible”. No se supone la lesión del referido principio en virtud de que se trata con [sic] sedes autónomas, la Administración Pública no debe esperar un pronunciamiento penal para tomar una decisión respecto de un procedimiento administrativo, pues los propósitos que persigue el proceso penal son distintos, así como las autoridades investidas de legitimación para decidir (el subrayado no es del original).”

 

En esa misma línea jurisprudencial se pueden consultar, además, los votos constitucionales números 00499-1993, del 29 de enero de 1993, 2059-92, de las 14:09 horas del 5 de agosto y 0499-92, de las 10:06 horas del 29 de enero, ambos del año 1992.

 

 

B.                EL CRITERIO CLAVE QUE DETERMINA QUE EN LA ESPECIE NO OPERE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL A FAVOR DE LA JURISDICCIÓN PENAL.

 

Pues bien, a la luz de los parámetros anteriores fijados por la Sala Constitucional, es claro que un procedimiento administrativo puede seguir su curso con entera independencia de la causa penal que pueda abrirse o se esté siguiendo contra el mismo expedientado, debido a que su conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas. Sin embargo, tampoco hay lugar a dudas, de que habrá supuestos en que como se apuntó en el dictamen C-064-2006, el conocimiento del asunto en sede administrativa tendrá que deferirse necesariamente a favor de la jurisdicción penal.   

 

 

Con lo cual, importa preguntarse: ¿Cuál es el criterio fundamental para poder determinar que en el caso bajo estudio no opera la cuestión prejudicial penal y que por lo mismo, la potestad de revisión oficiosa de la Administración consagrada en el artículo 173 de la LGAP debe seguir su marcha? La respuesta es sencilla en realidad: el procedimiento administrativo que se abrió en contra del señor xxx no tuvo como objeto – o al menos como objeto principal – determinar la falsedad de los documentos empleados por él para su incorporación al CFIA. Este aspecto, como se verá más adelante, es secundario y puede tacharse incluso de irrelevante a los efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del referido acto de colegiación.

 

Dicho de otra manera, si el único motivo en virtud del cual el CFIA abrió un expediente en contra del señor xxx hubiera sido para determinar la falsedad del título y de la certificación académica que presentó ante dicho ente corporativo, nos encontraríamos ante un caso de prejudicialidad, que indefectiblemente tendría que ser resuelto de forma previa por el juez penal.  Pues según se explicó antes, varias disposiciones legales, en el supuesto preciso de la falsificación de documentos, se decantan por otorgar la plenitud de su conocimiento a la instancia judicial.

 

Pero ese no es el supuesto en el caso bajo estudio. Porque, tal y como lo expusimos en el punto 18 de los antecedentes, el órgano director dicta la apertura del procedimiento para determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de incorporación del señor xxx al CFIA, n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO de la Junta Directiva General de dicha entidad corporativa, al estimar que existe un vicio en la motivación de ese acto debido a que éste no aparece como ingeniero en construcción graduado del ITCR, incumpliéndose con ello el artículo 5 de la Ley orgánica del CFIA. Y en ese sentido, se le imputa que “no se ha graduado como bachiller universitario del Instituto Tecnológico de Costa Rica, ni cuenta con título alguno que lo acredite como ingeniero en construcción de esa institución educativa.” Es decir, lo que interesa es la validez del acto.

 

 

En este procedimiento, por tanto, ni a la Procuraduría ni al órgano decisor les interesa emitir juicio o consideración alguna acerca de la supuesta falsedad de los documentos empleados por el señor xxx para proceder a su colegiación salvo por lo que a la interposición de la respectiva denuncia penal se refiere. Lo que no significa que no se pueda hacer una libre valoración de los distintos elementos probatorios incorporados al expediente administrativo, apegada a las reglas de la sana crítica, de conformidad con el artículo 298 de la LGAP, otorgando un mayor valor probatorio a unos documentos que a otros, en función de la credibilidad que tanto a este órgano asesor como a ese ente corporativo le merezcan. Esto es, darle un mayor valor probatorio a las certificaciones emanadas del propio ITCR en la que nos indican que el expedientado nunca se graduó de esa institución de educación superior que a los documentos aportados por éste, máxime que el señor xxx, pese a haber sido debidamente notificado del procedimiento seguido en su contra, no compareció en ningún momento en defensa de sus derechos a desvirtuar la fuerza probatoria de esa documentación o la falsedad de los hechos que se le imputan.

 

Nótese, que este órgano consultivo en ningún momento se estará manifestando acerca de la supuesta falsedad de los documentos que el señor xxx hizo llegar al CFIA, pues como advertimos, se trata de una declaración que le corresponde hacer al Juez penal. Sencillamente nos limitaremos a apreciar, conforme a las reglas de la sana crítica, si el acervo probatorio que corre agregado al expediente remitido con su gestión es suficiente para constatar la invalidez del acto de incorporación en el grado requerido por el artículo 173 de la LGAP.

 

En esa misma línea debe ir la posterior declaración que haga la Junta Directiva General en la emisión del acto final de este procedimiento de revisión oficiosa. El órgano decisor debe de abstenerse de hacer cualquier tipo de alusión en relación con la aparente falsedad de los documentos presentados por el expedientado, lo que no significa, repetimos, que no pueda hacer una libre apreciación de toda la prueba que forma parte del expediente administrativo. De manera que debe separarse de las consideraciones y calificaciones que el órgano director hace en su informe final, sobre todo bajo el epígrafe “De los documentos aportados por el señor xxx”, en el que se llega a dudar de la autenticidad de esa documentación, tomando en cuenta que ese informe aparte de no ser obligatorio no vincula al órgano decisor en la resolución final que adopte.

 

Tampoco incide en la validez de este procedimiento el que se haya tenido entre los hechos intimados, “d.- Que los documentos aportados por don xxx y descritos en los puntos a) y b) de esta intimación se presumen falsos”; básicamente, porque la instrucción de un procedimiento va dirigido a confirmar o descartar, por no ser ciertos o bien por irrelevantes (como en este caso), esos hechos. Lo importante es que entre esos hechos, se le haya imputado al expedientado no haberse graduado de la universidad de la que alegó haberse titulado – como en efecto se hizo bajo el punto “c”–, pues sobre esa premisa es la que se sustenta la nulidad del acto de incorporación al carecer de ese requisito básico de idoneidad.    

 

            Insistimos en ello, las consideraciones que tanto el órgano director como el órgano decisor hagan acerca de la autenticidad o falsedad de un documento no tienen mayor relevancia a los efectos del objeto de este procedimiento y más bien, pueden generar su interrupción y eventual anulación dada la competencia preferente y plena que en ese punto en concreto tiene la jurisdicción penal.

 

Desde la perspectiva de la Administración pública, lo que interesa verificar es si un acto declaratorio de derechos es legítimo o no y en esa medida no necesita de la concurrencia ni de la intervención de otras autoridades públicas o jurisdiccionales, pues las potestades de que le apodera el ordenamiento jurídico (la de autotutela y la de revisión de oficio, artículos 146 y 173, respectivamente, de la LGAP) son suficientes para declarar en sede administrativa la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos.        

 

            No hay que olvidar, por otra parte, que la ponderación del interés público en juego y la posición fundamental que en el ordenamiento jurídico ocupan los colegios profesionales en la tutela de dicho interés, constituye un motivo de peso adicional que obliga al CFIA a actuar la potestad que consagra el artículo 173 de la LGAP. A este respecto, es necesario recordar el análisis hecho por la Sala Constitucional en su conocido voto n.°5483-95, de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, en el que se dijo:  

 

“Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma (…) En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas (…) Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad (…) Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público” (el destacado no es del original). En el mismo sentido, se pueden ver los votos números 2002-05133, de las 14:46 horas del 28 de mayo del 2002 y 2004-05209, de las 14:57 horas del 18 de mayo del 2004. 

 

En esa misma sentencia se cita la resolución de Corte Plena, actuando como contralor de constitucionalidad, de las 14:00 horas del 28 de enero de 1982, en la que se dispuso:

 

 

“Es verdad que esos Colegios también actúan en interés común y en defensa de sus miembros; pero nótese que, aparte de ese interés, hay otro de mayor jerarquía que justifica establecer la colegiación obligatoria en algunas profesiones (las que generalmente se denominan "liberales"), puesto que, además del título que asegure una preparación adecuada, también se exige la estricta observancia de normas de ética profesional, tanto por la índole de la actividad que realizan esos profesionales, como por la confianza que en ellos depositan las personas que requieren sus servicios. Todo eso es de interés público, y el Estado delega en los Colegios la potestad de vigilar el correcto ejercicio de la profesión.”

 

De las resoluciones anteriores se desprende el importante rol que los colegios profesionales desempeñan en la sociedad velando por la “corrección y buen desempeño de las funciones profesionales de los afiliados”, para lo cual pueden sancionarlos “disciplinariamente cuando lesionen a terceros, por ignorancia, impericia, desidia o conducta inmoral en su desempeño"(voto n.° 1386-90, de las 16:42 horas del 24 de octubre de 1990). Esa labor es la que justifica que el Estado delegue en ellos esas prerrogativas públicas, cuyo ejercicio se garantiza a través del deber de colegiarse. Adicionalmente, la Sala Constitucional ha destacado “el  interés público que existe en la preparación adecuada de los profesionales, y en la estricta observancia de las normas de la ética y el decoro profesional en la praxis” (ver los votos números 6473- 99, de las 14:45 horas del 18 de agosto de 1999, 2001-11931, de las 15:36 horas del 21 de noviembre de 2001 y 2008-02006, de las 12:55 horas del pasado 8 de febrero) que se busca alcanzar precisamente mediante el acto de incorporación.

 

 

Acerca de la naturaleza jurídica del acto de colegiación, la Procuraduría en el dictamen C-024-2007, del 2 de febrero de 2007, dirigido a su persona, indicó:  

 

“El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que llega implícito el poder disciplinario sobre los colegiados (…)

 

Los colegios profesionales participan en el ejercicio de la función administrativa y pueden ser considerados Administraciones Públicas sujetas al principio de legalidad, que informa  y rige el accionar administrativo (…)

 

La sujeción a la ley rige una de las más importantes funciones que el Estado ha delegado en el colegio profesional: la autorización para el ejercicio profesional. Es de advertir que en el caso del colegio esa sujeción deviene tanto del principio de legalidad como del hecho de que el ejercicio profesional es uno de los contenidos esenciales de la libertad profesional. Libertad Fundamental a la cual se aplica el principio de reserva de ley en materia de Derechos Fundamentales. 

 

La autorización del ejercicio profesional se produce cuando el colegio acepta incorporar a un determinado profesional. Es ese acto el que sujeta al profesional a la potestad de imperio de la Corporación y particularmente, posibilita que ésta verifique si el profesional cumple con sus obligaciones y ejerce correctamente la actividad profesional. En ese sentido, la colegiatura tiene dos efectos primordiales. En primer término, permite al miembro al ejercicio profesional. En segundo término, el colegiado asume los deberes propios de su condición de miembro del colegio y queda vinculado por una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros.”

 

            Ya en el dictamen C-294-2007, del 27 de agosto de 2007, también conocido por ese ente corporativo, este órgano consultivo se adentra en el estudio de las implicaciones jurídicas del acto de incorporación:  

 

“En el caso concreto del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, en adelante CFIA, su Ley de creación N° 3663 del 10 de enero de 1966 (…) lo define como un organismo de carácter público, con personería jurídica plena y patrimonio propio, con todos los derechos, obligaciones, poderes, atribuciones que la ley le señala y le otorga jurisdicción en todo el territorio nacional (artículos 2 y 3), siendo uno de sus fines primordiales el “velar por el decoro de las profesiones, reglamentar su ejercicio y vigilar el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, su reglamento y reglamentos especiales del Colegio Federado, así como lo dispuesto en las leyes y reglamentos relativos a los campos de aplicación de las profesiones que lo integran” (artículo 4 inciso b)). (El original no está subrayado)

 

Por su parte, el artículo 9 (…) la ley en cuestión dispone que “sólo los miembros del Colegio Federado podrán ejercer libremente la profesión o profesiones en que estén incorporados a él, dentro de las regulaciones impuestas por esta ley y por los reglamentos y códigos del Colegio Federado” (el original no está subrayado); entendiendo como “miembros” las diferentes categorías establecidas en el numeral 5 de dicho cuerpo normativo. En razón de lo anterior, y a contrario sensu, se concluye que quienes no se encuentren debidamente incorporados al CFIA no podrán ejercer libremente su profesión.

 

El artículo 10 de la ley N° 3663 complementa la anterior disposición al establecer  expresamente que las personas que ejerzan la profesión contra lo dispuesto en ella, quedan sujetas a las sanciones legales establecidas al efecto.

 

En relación con el requerimiento de incorporación, ya esta Procuraduría en el dictamen N° C-024-2007 del 0 2 de febrero de 2007 , había explicado que: “(…) las profesiones de ingeniería y de arquitectura son profesiones colegiadas en Costa Rica. Su ejercicio dentro del territorio nacional requiere estar incorporado al Colegio Federado. Esta Corporación autoriza el ejercicio profesional en el territorio nacional. Pero, además, reglamenta, dirige, fiscaliza y sanciona dicho ejercicio en el tanto tiene lugar en el territorio nacional. (…)” (El original no está subrayado)

 

De lo dicho hasta el momento, se desprende con claridad la existencia de un requerimiento indispensable de incorporación al Colegio respectivo que deben cumplir todos los profesionales –en este caso ingenieros y arquitectos- (…)

 

En adición a lo anterior, el Código de Ética Profesional del CFIA dispone expresamente que los miembros incorporados están al servicio de la sociedad, teniendo la obligación de contribuir al bienestar humano, a la seguridad y a la adecuada utilización de los recursos en el desempeño de sus tareas profesionales (artículo 1). Igualmente, se establece el deber de aquellos de respetar su ley orgánica y demás disposiciones normativas, así como “promover y defender la integridad, el honor y la dignidad de su profesión”, ser honestos e imparciales, servir con fidelidad al público, a sus empleadores y a sus clientes, y esforzarse por incrementar el prestigio, la calidad e idoneidad de la ingeniería y la arquitectura (artículo 2 y 3).

 

En general, en el Código de Ética en cuestión se establecen una serie de valores que deben ser respetados por los miembros de dicho ente corporativo, y de igual forma les impone la obligación de informar a las autoridades correspondientes cuando tengan conocimiento de la comisión de hechos o condiciones relacionados con sus disciplinas que, en su opinión, pongan en peligro la seguridad de la vida, la salud, los bienes o el bienestar de la colectividad (artículo 6). Adicionalmente se establece un capítulo de sanciones disciplinarias y un régimen de sanciones por “faltas contra la profesión” (artículo 26 y siguientes), entre otros.”

 

 

Según se puede apreciar de los textos transcritos, la pertenencia a un colegio profesional y en concreto al CFIA, implica el cumplimiento por parte de cada uno de sus miembros de una amplia gama de deberes que trascienden lo meramente jurídico, para situarse en el más alto nivel de los valores éticos y morales. La responsabilidad para que el ejercicio de una determinada profesión se ajuste a esos parámetros de excelencia corresponde a los colegios profesionales, garantizando desde el mismo acto de incorporación, es decir, desde antes de que se inicie el camino por la senda profesional, que la persona posee la aptitud moral y la idoneidad académica requeridas. De manera que en el acto de incorporación se materializa el interés público que le corresponde tutelar al colegio profesional, al certificar ante la sociedad  que sus miembros o agremiados son profesionales aptos para desempeñar las tareas que aquella les confía.

 

Conforme con lo señalado en el reciente dictamen C-069-2008, del 7 de marzo del año en curso, “la delegación por parte del Estado de las potestades de imperio a favor de los Colegios Profesionales tiene como fin último que estas corporaciones procuren garantizar -tanto a la ciudadanía como a sus propios agremiados- el adecuado ejercicio de la profesión que representan, lo cual constituiría en sí mismo el fin público de estas agrupaciones”. Entre esas potestades públicas que se le confiere a la Administración corporativa esta la revisión de oficio de sus actos declaratorios de derechos, a la cual no puede renunciar, ni dejar de hacer (artículo 66 de la LGAP) cuando se encuentre ante un acto viciado de nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta; pues ello implicaría apartarse del interés público que, como acabamos de explicar, precisamente está llamada a satisfacer (artículo 113 LGAP).

 

En ese sentido, conviene cerrar este apartado con la reciente doctrina que se desprende del dictamen C-186-2008, del pasado 3 de junio: “en orden al tratamiento del caso como un asunto de falsedad, es nuestro criterio que independientemente de las responsabilidades de orden penal que eventualmente la persona involucrada deba enfrentar por los delitos de falsificación de documento o de uso de documento falso, el caso en sede administrativa debe ser analizado como un asunto de validez, por incumplimiento de un requisito absolutamente indispensable para el otorgamiento de un grado superior universitario, como lo es la presentación de un título de bachillerato en educación media que esté debidamente reconocido por las autoridades competentes del Ministerio de Educación Pública, en razón de que tal anulación puede considerarse independiente y por ello no debe quedar supeditada al eventual juzgamiento que en sede penal pueda hacerse del asunto, sobre todo tomando en cuenta las graves consecuencias que para el interés público podría tener el ejercicio profesional por parte de una persona que no haya obtenido en forma regular y legítima su grado académico superior” (el subrayado es del original).

 

 

C.                RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO.

 

 

Aclarado el punto anterior, tenemos que a tenor del párrafo 1°, del artículo 173 de la LGAP, que en lo que interesa mantiene su redacción actual, solo podrán ser anulados en sede administrativa los actos declaratorios de derechos, cuya nulidad absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por esta vía procedimental, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, como así lo hemos indicado de forma reiterada:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” (Dictamen C-140-1987 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004,  C-100-2007, del 3 de abril, C-434-2007 del 10 de diciembre, ambos del año 2007 y C-091-2008, del 28 de marzo del 2008).

 

En ese entendido y luego del análisis de los elementos de juicio que se desprenden de los expedientes administrativos remitidos con su gestión, esta Procuraduría considera que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

A este respecto debemos indicar que la labor de instrucción realizada por el CFIA en colaboración con el ITCR, en estricto apego al debido proceso, como se apuntó antes, fue fundamental para determinar, sin mayor dificultad, que el acto de incorporación del señor xxx a ese colegio profesional adolece de un vicio de invalidez de la magnitud o entidad exigida por el  173 de cita.

 

 

En efecto, de la abundante prueba incorporada al expediente administrativo quedó fehacientemente demostrado que el señor xxx incumplió con el requisito más básico y elemental de idoneidad que toda persona debe reunir para poder ingresar como miembro a un Colegio Profesional (en este caso al Colegio de Ingenieros Tecnólogos): contar con el título profesional respectivo o lo que es lo mismo haberse graduado de la carrera correspondiente.

 

Con lo cual, la posterior demostración en sede penal de que el señor xxx incurrió en un delito de falsificación de documentos (artículos 359 a 365 del Código Penal, Ley n.°4573, del 4 de mayo de 1970) en realidad, a nuestros efectos, pasa a un segundo plano de importancia, según se advirtió en el epígrafe anterior; debido a que es incuestionable y evidente de la información de carácter público (artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil, Ley n.°7130, del 16 de agosto de 1989) que corre agregada al expediente – que para este órgano superior consultivo merece la más alta credibilidad y fiabilidad al provenir directamente de la casa de enseñanza de la cual el expedientado manifiesta haberse titulado – que el señor xxx no se graduó como Ingeniero en Construcción del ITCR. Pese a que el expedientado dio a entender, a través de esos documentos (la certificación de graduación y el título a que hicimos mención en los puntos 2 y 3 de los antecedentes), que así fue. 

 

Ciertamente, tal y como se detalló en los puntos 10, 12, 13, 14 y 16 del apartado de antecedentes de este dictamen, los oficios y estudios extendidos por el Departamento de Admisión y Registro del ITCR – en particular, el procedimiento de verificación de autenticidad de diplomas a que fue sometido el título que aparece en el expediente administrativo, en el que se hace constar que éste no fue emitido por esa casa de enseñanza superior; los informes de rendimiento académico, en los que se indica que el señor xxx no completó el plan de estudios de la carrera de Ingeniería en Construcción, ni aprobó el número de créditos requeridos para poder graduarse y sobre todo, la certificación n.°0006639 del 25 de setiembre del 2007, en la que expresamente se consigna que el ITCR no le emitió el título de Ingeniería en Construcción con grado académico de Bachillerato Universitario y que el expedientado no aparece como graduado de esa carrera, ni de ninguna otra impartida por esa universidad – ponen de manifiesto sin necesidad de mayor raciocinio que el expedientado no podía ser incorporado como miembro activo del CFIA, pues nunca se graduó como ingeniero del ITCR. Con lo cual, el acuerdo n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO, de fecha 20 de abril del 2006, de su Junta Directiva General, en lo referente a la incorporación del señor xxx como ingeniero en construcción, se dictó con flagrante violación a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley n.°3663.

 

Es importante aclarar, que si bien es cierto que dicho numeral contempla también en su inciso h) como parte del CFIA a los denominados miembros estudiantes – que son los estudiantes de las diversas carreras de ingeniería que podrán asistir a los actos culturales y sociales del Colegio Federado y a las Asambleas Generales del respectivo colegio como simples observadores sin voz ni voto – calidad que sí queda debidamente acreditada que reunía el expedientado, es lo cierto, según se indicó en el punto 1 de los antecedentes, que el señor xxx nunca gestionó su pertenencia al CFIA bajo esa categoría. Pues expresamente rellenó el formulario de solicitud de incorporación al Colegio de Ingenieros Tecnólogos con el fin de ejercer la profesión en los términos del artículo 54 del Reglamento Interior General del CFIA (Decreto Ejecutivo n.°3414, del 3 de diciembre de 1973). Adicionalmente, se comprometió a folio 10 del expediente administrativo a presentar la certificación original de graduación, así como el original y fotocopia del título universitario a más tardar el 13 de marzo del 2006, documentos que quedaron pendientes de adjuntar cuando presentó su solicitud a la Plataforma de Servicios del CFIA.       

 

Más bien, las gestiones anteriores lo que ponen en evidencia es la forma en que el señor xxx indujo a error a la Administración corporativa, al hacerle creer que era un profesional graduado de Ingeniería en Construcción del ITCR, cuando quedó plenamente demostrado del propio expediente, según se explicó antes, que eso no es cierto; lo cual se terminó de verificar durante la celebración de la audiencia oral y privada con las manifestaciones de la representante legal del ITCR, al afirmar que el expedientado todavía tenía pendientes nueve materias de la carrera sin aprobar (ver punto 19 de los antecedentes).

 

En ese sentido es correcta la apreciación que se realiza al indicar que se presenta un vicio sustancial en la voluntad del CFIA que inficiona los otros elementos constitutivos del acto administrativo. El párrafo 1° del artículo 130 de la LGAP dispone que el acto administrativo “deberá aparecer objetivamente como una manifestación de voluntad libre y consciente, dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento.”

 

Es preciso subrayar que los llamados vicios de voluntad que pueden afectar al titular del órgano administrativo que dictó el acto no producen automáticamente su invalidez, como así lo advierte la doctrina,[5] debido a que la voluntad administrativa es una voluntad legalmente vinculada y la existencia de un error en la persona que actúa o incluso, el uso de la violencia sobre ella no convierte en ilegal la resolución que objetivamente es conforme a Derecho, sobre todo, cuando nos encontramos ante el ejercicio de una potestad reglada, en que la voluntad del funcionario se limita a constatar la concurrencia en la especie fáctica de los requisitos normativos para la emisión del acto respectivo, y en esa tónica, el párrafo 2° del artículo 130 de cita, dispone que el error no será vicio del acto administrativo… pero inmediatamente después aclara que cuando recaiga sobre otros elementos de éste (como lo son el motivo, contenido y el fin), su ausencia viciará el acto de nulidad absoluta (artículos 158.1 y 166 de la LGAP).[6]

 

 

 En el caso bajo estudio es evidente que al constatarse, durante la tramitación del procedimiento administrativo, que el señor xxx no ostenta el título de ingeniero en construcción del ITCR los elementos objetivos del acto administrativo de incorporación al CFIA desaparecieron. Siendo de esa universidad y no de otra casa de enseñanza superior, el título académico que hizo valer ante el CFIA. De cualquier forma el expedientado, pese a haber estado debidamente notificado, nunca se preocupó en comparecer en algún momento ante el órgano director para demostrar que se graduó de otra universidad en la profesión por la cual fue colegiado.

 

En cuanto al motivo, es claro que el elemento fáctico que sirvió de justificación para su ingreso como miembro activo del CFIA no es cierto, debido a que el señor xxx nunca se graduó del ITCR. Se incumple en consecuencia el fundamento de Derecho del acto de incorporación, pues se está habilitando contra legem a una persona para el ejercicio profesional, debido a que el artículo 5 de la Ley n.°3663 solo acepta la colegiación de ingenieros debidamente graduados. Ergo, falta el motivo del acto.  

 

Ese vicio sustancial provoca irremediablemente una ausencia del contenido del acto. Pues en atención al artículo 132 de LGAP, el acto de incorporación en sí mismo, respecto al expedientado, deja de ser lícito, posible, ante la imposibilidad lógica, jurídica y real de que la Administración pública habilite a una persona sin la formación académica adecuada – de la que se parte con el acto de graduación universitario – para el libre ejercicio de una profesión, dicho sea de paso, de tanta responsabilidad y riesgo para la sociedad civil, como lo es ser ingeniero en construcción.  

 

Naturalmente, al quedar vaciado el acuerdo de incorporación de esos dos elementos materiales desaparece también su fin fijado en el ordenamiento jurídico (artículo 131 de la LGAP), concretamente en el artículo 4 inciso b) de la Ley n.°3663, de velar por el decoro de las profesiones y vigilar su ejercicio, así como el cumplimiento de la normativa relativa a los campos de aplicación de las profesiones que lo integran. Desde esa perspectiva, cabe preguntarse, ¿cómo se puede velar por el decoro en el ejercicio de una profesión si las personas que se habilita para tal efecto no son siquiera profesionales? 

 

El planteamiento anterior revela a simple vista la entidad o magnitud del vicio del acto administrativo en causa. En ese sentido, la nulidad absoluta de la que adolece el acuerdo en virtud del cual se incorporó al señor xxx no solo es evidente y manifiesta, sino que raya en lo grosero, en lo esperpéntico. No hace falta ser siquiera estudiante de Derecho, basta gozar de un poco de sentido común, para darse cuenta de la gravedad de que una persona que carece de la idoneidad y la preparación académica adecuada quede habilitada para el ejercicio profesional – que es al final de cuentas en lo que se traduce el acuerdo de incorporación a un Colegio Profesional – como ingeniero en construcción.

 

Y en esa medida este órgano superior consultivo insta tanto al CFIA como al ITCR a llevar hasta sus últimas consecuencias el caso del señor xxx ante el Ministerio Público. De lo que se desprende del expediente administrativo, el comportamiento mostrado por dicho señor, independientemente de las sanciones penales que se pudieran en un futuro determinar así como de la forma en que finalice este procedimiento, dista mucho de los valores éticos y del espíritu de decoro, probidad y mística que tanto ese colegio profesional como esa casa de enseñanza superior – como crisol de la educación y la cultura costarricense – deben enaltecer, fomentar, difundir y por encima de todo, defender.         

  

III.             CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acuerdo de la Junta Directiva General, n.° 10 de la sesión n.° 16-05/06-GO de fecha 20 de abril del 2006, únicamente en lo que se refiere a la incorporación del señor xxx, cédula de identidad n.° xxx, al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, dado el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

 

Recomendamos, además, que esa Junta Directiva General tome en cuenta las consideraciones que hicimos en el apartado B de este dictamen, en relación con los cuestionamientos a la autenticidad de los documentos presentados por el expedientado al momento de su colegiación, así como de la apreciación a su valor probatorio.  

 

Asimismo, con independencia de las consecuencias que se deriven de este procedimiento, este órgano superior consultivo insta tanto a ese Colegio Profesional como al ITCR a llevar hasta sus últimas consecuencias el caso del señor xxx ante el Ministerio Público.

 

 Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Del señor Director Ejecutivo, atento se suscribe;

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

 

AAM/msch

 

Cc. Lic. Sandra Rojas Rojas

Apoderada especial y Asesora Legal, ITCR

Ing. Giannina Ortiz Quesada, Msc.

Directora

Escuela Ingeniería en Construcción, ITCR

Adjunto: lo indicado.