C-278-2008

12 de agosto, 2008

 

Master Juan de Dios Araya Navarro

Auditor Interno

Ministerio de Seguridad Pública

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° AGSP-B08-1335-2008 de 14 de julio último, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General respecto de la facultad de la Asociación Cultural y Educativa para la Policía (ACEPO) para fungir como intermediario entre el Gobierno Español y el Gobierno de Costa Rica (Ministerio de Seguridad Pública y el Organismo de Investigación Judicial).

 

            Entiende la Procuraduría que el interés de la consulta es determinar si esa función de intermediación es conforme con el principio de caja única.

 

            Puesto que se pretende de la Procuraduría que se pronuncie sobre la actuación de un sujeto privado considerado en su individualidad, este Órgano Consultivo se encuentra imposibilitado jurídicamente para rendir el criterio que se solicita. En efecto, se trataría de un caso concreto que, por demás, podría estar relacionado con fondos públicos.

 

A.-       UNA FUNCION CONSULTIVA RENDIDA EN FORMA GENERAL

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

 

(….).

 

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                    Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·                    Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·                    Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·                    Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·                    La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría en orden a su incompetencia para pronunciarse sobre situaciones concretas que deben ser resueltas o son objeto de conocimiento por la Administración Activa. Es por ello que al determinar la Procuraduría que la Administración consulta sobre un caso o asunto concreto, declara la inadmisibilidad de la consulta. Sobre nuestra competencia, hemos indicado:

 

       “ La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo en materia jurídica de la Administración Pública. De ese hecho está habilitada para conocer de las consultas que sobre las distintas regulaciones jurídicas le presenten las autoridades administrativas y, por ende, sobre la competencia, en tanto conjunto de poderes, facultades, deberes y obligaciones, de dichas autoridades. Por ello, en ejercicio de su función consultiva le corresponde interpretar las distintas normas jurídicas, asesorando a la Administración sobre el contenido de las regulaciones jurídicas y los efectos que éstas pueden producir.

 

       No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos”. Dictamen  C-141-2003 de 21 de mayo de 2003.

 

En el mismo sentido, hemos indicado:

 

“En virtud de lo anterior, nos vemos legalmente imposibilitados a dictaminar, en esta vía consultiva, si resulta viable el proyecto con el BCIE, respecto del cual se nos detallan sus particularidades, y que se encuentra dirigido a construir las instalaciones de la Casa Presidencial en los terrenos arriba mencionados, pues resulta evidente que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Administración”. Dictamen N° C-137-2008 de 25 de abril de 2008.

 

            Corresponde a la Procuraduría analizar y precisar los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. La regla es, entonces, que la Procuraduría se pronuncie por vía general, no sobre casos concretos. La sola excepción está referida a los supuestos establecidos en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. La declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos declaratorios de derechos prevista en el artículo 173 de dicha Ley General es el supuesto más usual en que el Órgano Consultivo conoce de un acto concreto. Obsérvese que en dicho supuesto no se está ante el ejercicio normal de la función consultiva. Por el contrario, el dictamen, obviamente vinculante, que emita la Procuraduría es un elemento del procedimiento del acto administrativo (así, Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003). Fuera de ese supuesto y de lo indicado en el numeral 183 de la Ley General de cita, la Procuraduría no puede pronunciarse sobre casos concretos, aun cuando la consulta sea formulada por la autoridad administrativa competente.

 

            Lo anteriores importante porque de conformidad con el texto de la consulta, se requiere que la Procuraduría se pronuncie sobre la legalidad de la actuación de un ente privado, la Asociación Cultural y Educativa para la Policía. Es decir, no se solicita la interpretación de una norma jurídica, así como tampoco se consulta sobre el alcance de la competencia del consultante. El interés es que se determine si la Asociación recibe fondos del Gobierno español que deben ser considerados fondos públicos y, por ende, si esos fondos deben ingresar a la caja única del Estado. Se está en presencia, entonces, de un caso concreto. A lo que se une que se pretende la determinación de la naturaleza de determinados recursos.

 

No obstante lo anterior, dado que ha sido remitido un Convenio entre los Gobiernos de España y de Costa Rica, al amparo del cual se estarían realizando donaciones que son fondos públicos, nos permitimos indicarle lo siguiente como forma de colaboración con sus funciones y en el entendido de que se trata de una interpretación de norma jurídica.

 

 

B.-       LA LEY N. 7822 NO AMPARA COOPERACIÓN FINANCIERA NO REEMBOLSABLE

 

El Convenio Básico General de Cooperación Científico-Técnica entre la República de Costa Rica y el Reino de España", suscrito en Madrid, el 25 de octubre de 1990, aprobado por la Ley N° 7822 de 3 de septiembre de 1998,  se refiere a una cooperación científico técnica, con base en la cual el Gobierno español puede financiar programas, proyectos, actividades aprobados por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. Una cooperación que permite a Costa Rica obtener la colaboración de expertos y técnicos españoles pero también el suministro de materiales y equipos necesarios para los proyectos aprobados y la concesión de becas de perfeccionamiento, programas de formación y en general capacitación.  Objeto de la cooperación que puso de relieve la Sala Constitucional, al conocer de una consulta facultativa de constitucionalidad del proyecto de ley que aprueba el Convenio:

 

“II.- El presente convenio tiene como finalidad, proporcionar el mayor bienestar posible mediante el fomento del desarrollo científico y técnico de ambos países, en diferentes áreas de ayuda, relacionadas con el intercambio de misiones de expertos y cooperantes para la ejecución de los programas y proyectos acordados; concesión de becas de perfeccionamiento, estancias de formación y la participación en curso o seminarios de adiestramiento y especialización, suministro de materiales y equipos necesarios para la ejecución de los proyectos, y por último, la realización de programas y proyectos para el intercambio de información científica y técnica, de estudios que contribuyan al desarrollo económico y social de ambos países. El convenio también establece la creación de una Comisión de Planificación, Seguimiento y Evaluación, de carácter mixto, cuya función principal es asegurar el cumplimiento efectivo de la cláusulas del Convenio, así como planificar y coordinar las áreas con mayor prioridad de cooperación”. Sala Constitucional, resolución N° 05939-98 de 4:09 hrs. de  18 de agosto de 1998.

 

De acuerdo con los Artículos I y IV del referido Convenio, la cooperación es científica y técnica. Ninguno de los artículos dispone sobre una cooperación financiera. En ese sentido, el Convenio no prevé en forma específica que el Gobierno de la República de Costa Rica recibirá un determinado monto de recursos financieros. Notamos que al establecer las obligaciones del Gobierno Español se dispone:

 

“ARTÍCULO VI

1.-   El Gobierno de España tomará a su cuenta:

a)    Los gastos de viaje, salarios, honorarios, asignaciones y otras remuneraciones que corresponden al personal español.

b)    El suministro de los equipos /instrumentos bienes/ y materiales precisos para la realización de las operaciones de determinados programas o proyectos.

2.-   El Gobierno de España asumirá los gastos que se ocasionen en relación con la formación y perfeccionamiento en España del personal de Costa Rica que figure en los programas y proyectos conforme a lo establecido en este Convenio.

3.-   El Gobierno de España satisfará los gastos que ocasione la aplicación del presente Convenio con cargo al presupuesto ordinario anual de la Agencia Española de Cooperación Internacional y de aquellos organismos que participen en su ejecución”.

 

Sin que de dicha cláusula u otra del Convenio se derive que el Gobierno Español donará una suma determinada de dinero al Gobierno de Costa Rica para financiar proyectos específicos. En consecuencia, de ese Convenio no puede derivarse que Costa Rica va a recibir una suma determinada de recursos financieros. Al no ser objeto del Convenio el traslado de dinero, el Gobierno de la República no puede pretender que el Gobierno de España desembolse en su favor un monto determinado de dinero, con cargo al cual poder contratar bienes y servicios. El Gobierno español se comprometió a sufragar determinados rubros con fondos propios y la gestión de estos fondos será determinada exclusivamente por el propio Gobierno español conforme a sus normas o políticas. En ese sentido, en tanto se trata de sus propios recursos, el Gobierno español puede decidir administrarlos o gestionarlos en la forma que considere procedente.

 

            Si al amparo de este Convenio el Gobierno Español decide donar determinados bienes al Gobierno de Costa Rica, es a partir de que ese determinado bien sea donado a un ente público que este formará parte de la Hacienda Pública. Es el caso, por ejemplo, de la donación de un vehículo, de un estudio técnico, armas, chalecos, etc. cuyo carácter público deriva del traslado de propiedad a favor de un organismo público.  Bienes que serían comprados con recursos que no constituyen fondos públicos en los términos del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ni integrarían la Hacienda Pública. Por consiguiente, la gestión de esos recursos no se sujeta al régimen jurídico costarricense. Estos recursos se regirán, entonces, por las normas que regulan al donante y, consecuentemente, será con base en esas normas que podrá establecerse la naturaleza de los fondos.

 

CONCLUSIÓN:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Dado que la función consultiva de la Procuraduría General de la República no se ejerce en relación con casos concretos, no resulta procedente pronunciarnos sobre la legalidad de  de actividades de la Asociación Cultural y Educativa para la Policía (ACEPO), que además es una entidad privada.

 

2.                  Determinar si los fondos que administra dicha Asociación son fondos públicos por haber sido donados por la Agencia Española de Cooperación Internacional es competencia prevalente de la Contraloría General de la República.

 

3.                  El Convenio Básico General de Cooperación Científico-Técnica entre la República de Costa Rica y el Reino de España, aprobado por al Ley N. 7822 de 3 de septiembre de 1998, tiene como objeto una cooperación de contenido científico-técnico sin que de sus disposiciones pueda derivarse que se está ante una cooperación de carácter financiero. Por consiguiente, de su texto no se deriva que Costa Rica recibirá como donatario recursos financieros para ser destinados a determinados proyectos.

 

4.                  El compromiso del Gobierno Español está referido a realizar gastos relacionados con el personal español que colabora con Costa Rica, al suministro de equipos, bienes, materiales para la realización de proyectos y programas, a dar capacitación a personal costarricense. Todo ello con fondos del Gobierno español, sujetos a las disposiciones del ordenamiento español.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc