C-293-2008

21 de agosto, 2008

 

 

Señor

Guillermo Quesada Oviedo

Gerente General

Bancrédito

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio GG-077-2008 del 29 de julio del 2008, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si es o no un requisito primordial la existencia y acreditación de un título universitario para el nombramiento de un gerente o subgerente general.

 

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

 

Mediante oficio n.° DJ-099-2007 del 6 de febrero del 2007, suscrito por el Licenciado Federico Mata Herrera, asesor legal a. i. del ente consultante, se concluye que cada administración pública posee la autonomía para definir mediante  “(…) el instrumento técnico conocido como manual descriptivo  de puestos, las actividades y requerimientos de los puestos de trabajo de sus funcionarios. No existe razón alguna para excluir de esta autonomía el perfil para los cargos de gerente y subgerente, con las salvedades que establece la ley. Y como en el presente caso, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no va más allá de lo que establece su artículo 21, debe entenderse que cada banco conserva su autonomía para definir el resto de los requerimientos que estime convenientes para sus gerentes y subgerentes”.

 

B.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

 

El tema en cuestión no ha sido abordado por el Órgano Asesor; sí cuestiones afines como usted señala, concretamente en los dictámenes n.° C-107-1993 de 18 de agosto de 1993, n.°  C-381-2005 de 7 de noviembre del 2005 y n.°  425-2005 de 8 de diciembre del 2005.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

Señala el numeral 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Ley n.° 1644 de 23 de setiembre de 1955, que los gerentes y subgerentes generales del Banco quedan sujetos a las mismas disposiciones que para los miembros de la Junta Directiva establecen los artículos 21 a 26 de la citada Ley, en cuanto fueren racionalmente aplicables, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos. Por su parte, el artículo 21 de este cuerpo normativo indica lo siguiente:

 

“Artículo 21.-

Para ser miembro de una junta directiva es necesario:

1)    Ser costarricense.

2)    Haber cumplido 25 años de edad.

3)    Tener reconocida experiencia bancaria o amplios conocimientos en cuestiones económicas, o experiencia en problemas relativos a la producción nacional.

Al menos cuatro de los directores deberán poseer grado académico en el nivel de licenciatura, o título profesional equivalente. De ellos, al menos uno deberá ser licenciado en Ciencias Económicas y otro en Derecho.

La designación de una persona como miembro de la junta directiva de un banco del Estado, conlleva la obligación de dejar en la Superintendencia General de Entidades Financieras (*) un expediente administrativo, en el que consten sus calidades y el cumplimiento de los requisitos correspondientes”.

(Así reformado por Ley Nº 7107 de 4 de noviembre de 1988, artículo 4º). (* Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica Nº 7558 de 3 de noviembre de 1995)

 

Ante este panorama, una primera tesis, que se podría ensayar, es que para ocupar los cargos de gerente o subgerente general del Banco no es necesario poseer un título universitario. La razón de esta postura no estaría fundamentada en el argumento de la autonomía que posee la entidad bancaria, toda vez que ha sido tesis de principio de la Sala Constitucional que esta no es oponible frente a lo que dispone el legislador (véase el  voto n.° 2276-96[1] ), sino en el hecho de que, al estar ante el acceso a un cargo público, lo que constituye un derecho fundamental de todos los habitantes de la República, toda interpretación que limite este derecho tendría que ser restrictiva, y no ampliativa.  Sobre el particular, la Sala Constitucional, en el voto n.° 3529-96, expresó lo siguiente:

 

“III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos.  A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y  cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante,  constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente,  la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza,  del derecho al trabajo, y, en esencia,   del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a  procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-,  y, en fin,  del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes  y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido.  La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño  mismo del cargo,   es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho”.

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho fundamental está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

 

También se podría señalar que cuando estamos en presencia de normas que limitan las libertades fundamentales (acceso a cargos de un órgano o un ente público en condiciones de igualdad), la interpretación de estas debe ser restrictiva y, en todo caso, siempre debe inclinarse por aquella interpretación que resulta más favorable a estas. En este sentido, son oportunos los conceptos expresados por el Tribunal Constitucional, cuando en el voto 3173-93, señaló lo siguiente:

 

“…el principio pro libértate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”

 

Además, el tema de los requisitos de acceso a los cargos públicos es reserva de la ley. En la opinión jurídica O.J.-088-2002 de 10 de junio del 2002 indicamos lo siguiente:

 

“2-.  Una regulación por ley

El régimen de los Derechos Fundamentales determina la reserva de ley en la regulación del derecho al libre acceso al empleo público. Ello implica que las condiciones de elegibilidad deben ser establecidas por la Ley (en ese sentido, resolución de la Sala Constitucional, N. 545-97 de 14:30 hrs. de 28 de enero de 1997). Pero en la medida en que, como todo derecho fundamental, el que nos ocupa es de carácter “limitado”, las inelegibilidades e incompatibilidades también deben ser establecidas por ley. En efecto, esas inelegibilidades e incompatibilidades entrañan una restricción al derecho fundamental, lo que obliga a aplicar los principios constitucionales en orden al régimen de los derechos fundamentales.

De conformidad con dichos principios, la restricción sólo puede derivar de la ley (principio de reserva); el reglamento sólo puede intervenir cuando se trate del reglamento ejecutivo de una ley, no son permitidos los reglamentos autónomos de organización o de servicio (3502-92 de 16:00 hrs. de 24 de noviembre de 1992, 3173-93 de 14:57 hrs. de 6 de julio de 1993, 2312-95 de 16:15 hrs. de 9 de mayo de 1995 5393-97 de 15:18 hrs. del 5 de setiembre de 1997; 18-29-99 de16:09 hrs. de 10 de marzo de 1999), por lo que no son posibles las delegaciones en esta materia y, además, las restricciones deben ser razonables y proporcionales (5058-93 de 14:20hrs. de 14 de octubre de 1993; 3929-95 de 15:24 hrs. de 18 de julio de 1995, 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996 y6273-96 de 15:30 hrs. de 19 de noviembre de 1996, entre otras).

 

Los requisitos de elegibilidad implican que quienes no reúnan las condiciones que la ley establece para acceder al puesto, están imposibilitados para ser nombrados en él. Implícitamente la enumeración de esas condiciones opera como una condición de inelegibilidad. Pero estas últimas también pueden ser expresas y se dan en los supuestos en que la ley expresamente señala que no pueden acceder a los cargos públicos quienes se encuentren en las situaciones jurídicas que ella enumera. Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.

 

A diferencia de las condiciones de inelegibilidad, las incompatibilidades encuentran su fundamento sobre todo en la oposición de intereses, así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, imparcialidad en el ejercicio de la función. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública.  La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales  que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el nepotismo, en cuanto forma de corrupción en el ejercicio de la función pública. El nepotismo es, por regla general, la negación misma de la igualdad de acceso a los cargos públicos, puesto que la decisión de nombrar no está fundada en la idoneidad, el deseo de eficiencia de la Administración, sino en el trato ventajoso al pariente o persona respecto de la cual se tiene un interés cercano e inmediato (incompatibilidad por parentesco)’.

 

       En resumen: el régimen jurídico del derecho de acceso a la función pública es el propio del de los Derechos Fundamentales. Lo que significa que corresponde a la ley establecer las condiciones de acceso al servicio, lo que incluye necesariamente las condiciones de elegibilidad, inelegibilidad, las prohibiciones e incompatibilidades. Estas tres últimas condiciones tienden a mantener la objetividad e imparcialidad del ejercicio de la función pública, para lo cual  se procura que no exista conflicto de interés entre la función y otras actividades, particularmente de índole privada”.

 

La otra postura, por la cual nos inclinamos en este estudio y no está en contraposición con la doctrina de los derechos fundamentales a que hemos hecho referencia  por  lo que más adelante se explicará, es aquellas que indica que para ocupar tan altos cargos en una entidad bancaria es necesario, además de los otros requisitos, contar con un título universitario de licenciatura en una profesión. En primer lugar, no cabe duda que la actividad bancaria, en los momentos actuales, se ha especializado a tal grado de que, para una gestión de dirección y administración eficiente y eficaz, no basta con contar con la experiencia bancaria necesaria o experiencia en problemas relativos a la producción nacional, sino que es indispensable poseer los conocimientos teóricos necesarios –en cuestiones económicas-, los cuales, por regla general, solo se obtienen al cursar estudios universitarios y que son acreditados a través del respectivo título.

 

En segundo lugar, nótese que, en el presente caso, se cumple con el requisito de reserva de ley y, por ende, con la doctrina de la garantía y protección de los derechos fundamentales, toda vez que el numeral 39 de la Ley del Sistema Bancario Nacional al remitir a los numerales 21 a 26 de ese mismo cuerpo normativo, específicamente  al artículo 21 que exige que al menos cuatro de los miembros de la Junta Directiva deban de poseer grado académico en el nivel de licenciatura, o título profesional equivalente, se está normando por Ley formal este requisito. Desde esta perspectiva, lo racionalmente aplicables a los gerentes y subgerentes generales del Banco, dada la naturaleza de los cargos y el origen de sus nombramientos, es equipararlos a quienes se les exige el título universitario, y no a los otros tres miembros que no se les pide este requisito. Es decir, dada la envergadura que conlleva el ser gerente o subgerente general de un Banco comercial del Estado, lo lógico, lo razonable, lo de sentido común y lo que mejor garantiza los intereses públicos es que las personas que van a ocupar estos puestos cuenten a las menos con un título universitario con el grado de licenciatura en  una determinada profesión.

 

Por otra parte, y siguiendo un argumento a fortiori, si a cuatro miembros de la Junta Directiva se les exige como requisito el poseer un título universitario con el grado de licenciatura para ocupar el puesto, con mucha mayor razón se le debe exigir a quienes van a tener, nada más y nada menos, que la dirección y administración general de la entidad bancaria. A manera de ilustración en este estudio, de acuerdo con el manual descriptivo de funciones de Bancrédito que solicitamos a la entidad consultante y que adjuntamos al expediente, estos dos funcionarios deben desempeñar, entre otras funciones, con eficiencia y eficacia, las siguientes:

 

A.-       El gerente general

 

1.-       Supervisar al sugerente comercial, al financiero y gestión de medios, al director de tecnología, al director de recursos humanos, al director jurídico, al director de riesgo, al asesor financiero, al asistente de gerencia general y al jefe de planificación.

 

2.-       Vigilar la organización y el funcionamiento de todas las dependencias.

 

3.-       Velar por el cumplimiento de las resoluciones de la Junta Directiva General.

 

4.-       Proponer a la Junta las normas generales de la política crediticia y bancaria.

 

5.-       Presentar a la Junta para su aprobación el proyecto del presupuesto anual y los planes estratégicos y anuales y vigilar su correcta aplicación.

 

6.-       Nombrar y remover los empleados del Banco.

 

7.-       Atender las relaciones con los personeros del Estado y sus dependencias, del Banco Central y de las instituciones autónomas, procurando la coordinación de la política económica y financiera del Banco con la política general del Banco Central, de acuerdo con las instrucciones que le imparta la Junta Directiva.

 

Además, se indica en el Manual de Puesto de que el impacto de sus decisiones puede provocar para el Banco trastornos irreversibles. Es por estas y otras razones que en ese Manual se le exige una educación universitaria a nivel de licenciatura y que esté debidamente incorporado al Colegio respectivo.

 

B.-       El subgerente general

 

1.-       Planificar, organizar, dirigir evaluar, controlar y coordinar con todas las dependencias del Banco a nivel nacional.

 

2.-       Administrar el recurso humano, presupuestario y tecnológico asignado a la subgerencia.

 

3.-       Coordinar la  implementación de las estrategias, políticas y procedimientos en los diferentes Centros de Negocios, y de la Institución en materia de banca para el desarrollo.

 

4.-       Asistir a las reuniones de la Comisión Ejecutiva y la Junta Directiva General.

 

5.-       Velar porque los productos y servicios que se brinden mediante el uso de tecnologías de información actualizadas.

 

6.-       Comunicar, implementar y evaluar el plan estratégico de banca para el desarrollo.

 

7.-       Proponer al Consejo Rector políticas y directrices que orienten el funcionamiento del SBD.

 

Para lo anterior, y otras funciones y tareas diarias, se exige que tenga conocimiento en metodología de planeación estratégica, en la formulación de planes de mercadeo y ventas, en la formulación de políticas y procedimientos, en la investigación de mercado, en comunicaciones, en técnicas de negociación, en técnicas de ventas, en sistemas de información y en técnicas de liderazgo.  Además, su áreas de especialización son: mercadeo, comunicaciones, ventas, administración, banca, clientes bancarios, análisis situacional (factores: políticos, económicos, sociales, demográficos, tecnológicos y competitivos) y experiencia práctica demostrada en procesos similares.

 

Pese a lo anterior, el Manual de Puestos, a diferencia de lo que ocurre con el gerente general, no exige educación universitaria con grado de licenciatura.

 

En este caso, no se nos podría acusar de que estamos siguiendo una interpretación ampliativa, cuando deberíamos seguir una restrictiva a causa de la limitación que afecta un derecho fundamental, por la elemental razón de que el requisito de poseer el grado de licenciado en una profesión es el resultado de conjugar el numeral 39 y 21 de la Ley del Sistema Bancario Nacional. En otras palabras, en este caso, no hay duda de cuáles son los requisitos que deben poseer las personas para ocupar los dos cargos más altos de la entidad bancaria; tampoco estamos ante un caso de forzamiento de un razonamiento para privilegiar una determinada tesis. Mucho menos estamos siguiendo una interpretación de las normas en forma ampliativa, sino que esta es el resultado lógico del análisis de las dos normas legales, todo lo  cual garantiza de una mejor manera los intereses públicos.

 

Por último, y de conformidad con el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, que señala que la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses de particular, el que se exija a la persona que pretende ocupar los cargos de gerente y subgerente generales del Banco el poseer el título de licenciado en una determinada profesión, es la mejor forma de realizar el fin público, en este caso, el resguardar el patrimonio de la entidad y garantizar que la actividad bancaria, financiera y administrativa se ajustará a los estándares nacionales e internacionales.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Para ocupar los cargos de gerente y subgerente generales del Banco es necesario poseer el título universitario de licenciatura en una determinada profesión.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc