C-291-2008

20 de agosto de 2008

Licenciado

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° D.E.-2020-08-2008 de fecha 5 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 7 de agosto siguiente, mediante el cual nos señala que mediante oficio N° DDA-077-03—08 el MBA. Pedro Solano García, Director de la División Administrativa de esa institución, planteó una serie de consideraciones en torno a la situación que se presenta con el cobro de cargos sociales sobre los subsidios complementarios o patronales y el proceso de cobro interpuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social contra la Asamblea Legislativa, por la supuesta falta de cotización sobre los funcionarios incapacitados durante el período comprendido entre julio del 2004 y setiembre del 2007, solicitándose en dicho oficio que se consultara a esta Procuraduría varios aspectos puntuales, con el fin de esclarecer la situación.

            Se nos indica que ante dicho requerimiento, se solicitó al Departamento de Asesoría Legal rendir su criterio al respecto, lo cual efectivamente se hizo mediante oficio As. Leg 751-08, del cual se nos remitió copia.

            Así las cosas, se nos solicita analizar ambos oficios, con el fin de que este Órgano Superior Consultivo rinda su criterio al respecto.

          Vistos los términos de la gestión que aquí nos ocupa, procede hacer las siguientes consideraciones:

I.                   Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

En el ejercicio de la función consultiva, este Órgano Asesor debe realizar la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos  transcribimos de seguido:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Tal y como se observa, de la lectura de los textos citados, se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Sobre lo expuesto, encontramos reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

“*        Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*        Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)

Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los anteriores requisitos desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.

En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la consulta que se está planteando, sino que únicamente se hace referencia al oficio emitido por el Director de la División Administrativa, así como al criterio de la Asesoría Legal, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión no se indica cuál es la consulta específica que se realiza, sino que, más bien, simplemente se nos trasladan las inquietudes que a esa Dirección Ejecutiva planteó en su momento la División Administrativa.

Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos que le generan algún tipo de duda o inquietud al consultante, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en su oficio no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.

En abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible inferir si, visto y analizado el estudio jurídico efectuado por la asesoría legal interna, aún persiste una o varias dudas sobre las que se requiera de nuestro criterio vinculante.

En otras palabras, nuestra función en materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.

II.-       Observación adicional acerca de la función de mandatario judicial que cumple esta Procuraduría General

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de hacer una observación en relación con uno de los cuestionamientos que hace el Director Administrativo de esa institución, en el sentido de que, si esta Procuraduría General mantiene el criterio externado en nuestro dictamen N° C-282-2003 del 19 de setiembre del 2003 (en cuanto a que el subsidio complementario o patronal durante el período de incapacidad no es salario y por tanto deben aplicársele las deducciones de ley), presentaremos un juicio contencioso administrativo en contra de la CCSS para recuperar las sumas pagadas de más que eventualmente hayan podido realizar algunas instituciones públicas.

Sobre este aspecto, debemos aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, 3 inciso a) y 20 de nuestra Ley Orgánica, a esta Procuraduría General le corresponde fungir como el representante legal del Estado en todos aquellos asuntos que deban tramitarse ante los tribunales de justicia, para cuyos efectos tenemos las facultades que corresponden a los mandatarios judiciales.

Así las cosas, reviste suma importancia que esa institución tenga claro que, si a la luz de algún criterio emanado de este Órgano Asesor en la vía consultiva, y vistos los registros de los movimientos económicos y de planillas que maneja el departamento administrativo, financiero o de recursos humanos existen sumas pagadas de más que deban ser recuperadas mediante la interposición de un proceso judicial, así deberá determinarlo en primer término la propia institución, para luego, si fuera del caso, remitir todos los antecedentes y documentación necesarios ante esta Procuraduría, con la expresa solicitud y encargo de que, en calidad de mandatario judicial, procedamos a interponer la respectiva acción en sede judicial.

            Como se advierte, no resultaría legalmente procedente en casos como este, –ni tampoco viable desde ningún otro punto de vista– que esta Procuraduría motu proprio determinara cuáles juicios deben interponerse en representación del Estado, sino que esa decisión prima facie es de exclusivo resorte y responsabilidad de la Administración, la cual nos debe ser comunicada oportunamente a fin de tomar las acciones del caso.

III.      Conclusión

En virtud de que la gestión de mérito no plantea expresamente las interrogantes sobre las cuales se solicita emitir nuestro criterio, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir un dictamen de carácter vinculante, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

Asimismo, se reitera la observación de que no resulta legalmente procedente –ni tampoco viable desde ningún otro punto de vista– que esta Procuraduría motu proprio determine cuáles juicios deben interponerse en representación del Estado, sino que esa decisión prima facie es de exclusivo resorte y responsabilidad de la Administración, la cual nos debe ser comunicada oportunamente a fin de tomar las acciones del caso.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann                     

Procuradora Adjunta                                 

ACG/msch