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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 281
 
  Dictamen : 281 del 14/08/2008   

C-281-2008


14 de agosto, 2008


 


Doctor


Fernando Herrero Acosta


Regulador General


Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio N° 209-RG-2008 del 26 de junio del 2008, en el cual solicita criterio técnico jurídico con respecto a las siguientes interrogantes:


 


“¿Cuál es la naturaleza jurídica del canon de regulación establecido en el artículo 59 de la Ley 7593?


 


¿Le es aplicable lo establecido en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios?


 


¿Cuál es el plazo de prescripción que debe ser aplicado según su naturaleza y si puede ser aplicado de oficio?


 


¿Quién es el competente para declarar la prescripción dicha?


 


¿Aplican los plazos de caducidad para la acción de cobro?”


 


            Adjunta Ud. copia de los oficios 199-DAJ-2008 del 11 de marzo del 2008 y 873-DJU-2006 del 26 de octubre del 2006, emitidos por la Dirección Jurídica de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Asimismo, remite copia del oficio 605-DAF-2008 del 24 de junio del 2008 emitido por la Dirección Administrativa Financiera de la ARESEP.


 


            En este último criterio se enfatiza en que para la determinación de los cánones se utiliza el criterio de horas de regulación, sea el número de horas que la Autoridad Reguladora proyecta invertir en la regulación de cada empresa. Elemento que se considera permite afirmar que la ARESEP cobra por servicio de regulación. Así, la ARESEP cobra por el costo real de la regulación, lo que, en su criterio, excluye la naturaleza tributaria de la obligación.


 


            Por su parte, la Dirección Jurídica considera que el canon de regulación tiene naturaleza de contribución parafiscal, resultándole aplicable la prescripción de 3 años dispuesta por el Código Tributario.


 


            Determinar la naturaleza jurídica del canon de regulación contribuye a establecer cuál es el plazo de prescripción aplicable a las sumas adeudadas a la ARESEP.


 


I.-        EL CANON: UNA OBLIGACION NO TRIBUTARIA


 


            Se consulta en relación con lo denominado por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N° 7593 de noviembre de 1995, “canon”.


 


            Determinar la naturaleza jurídica del instituto denominado “canon” no ha sido una cuestión pacifica en doctrina. Lo que se explica porque esta obligación puede ser analizada desde diferentes aristas. Además, presenta similitudes y diferencias con otros institutos que implican pagos a entidades públicas.


 


            Generalmente, se entiende como “canon” aquella “prestación pecuniaria periódica que grava una concesión gubernativa o un disfrute en el dominio público” (www.rae.es). Sin embargo, existen múltiples utilizaciones de este término que nos permiten realizar valoraciones desde diferentes posiciones. Como ejemplo de lo anterior, el canon de minería se aplica sobre aquellas personas habilitadas como concesionarios de una actividad minera según lo dispuesto en el Código de Minería; pero también existen los cánones -royalties- por el uso de derechos de autor de obras científicas, artísticas o literarias según lo establecido por las leyes y tratados internacionales en esta materia; asimismo, podemos encontrar diversos casos en que el legislador abiertamente se refiere al canon simplemente como fuente de financiamiento a partir de una actividad determinada. 


 


            El uso más difundido del término relaciona canon con dominio público. En ese sentido, el canon es una obligación pecuniaria establecida por la ley, con el objeto de proporcionar recursos a partir de la utilización o aprovechamiento de un bien público -el cual puede ser material o inmaterial-. Esta contraprestación se constituye en una obligación dineraria en la que un determinado sujeto se ve constreñido a honrarla por encontrarse en una posición determinada (concesionado, usuario, regulado, etc) consecuencia de una actuación administrativa: el otorgamiento de la concesión de dominio público o de servicio público, la prestación de un servicio, la sujeción a la función de regulación.   El canon no es expresión de la potestad tributaria del Estado y, por ende, no está sometido al régimen jurídico correspondiente


 


            En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el fallo N° 9170-2006 del 28 de junio del 2006, al momento de analizar la naturaleza jurídica de un canon, señaló:


 


“VI.- B) De la naturaleza jurídica del “canon ambiental por vertidos” creado en el Reglamento impugnado.- El canon, como la contraprestación a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, ciertamente escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y directa un beneficio por ello. Así, tributo y canon son dos conceptos muy diferentes. Los principios esbozados en materia tributaria se aplican a los tributos, pero no al canon. Por ello para la resolución de este asunto es de fundamental importancia clasificar el tipo de obligación pecuniaria que se impugna, por cuanto de esa diferenciación dependerá su constitucionalidad o no. Recordemos primero un poco la naturaleza jurídica de las cargas tributarias, para luego centrarnos en la obligación impugnada. En sentido genérico desde la óptica de la doctrina del derecho financiero, el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público. La doctrina jurídica costarricense tradicionalmente ha seguido la posición más generalizada en torno a la definición del concepto de tributo y a su clasificación tripartita: impuestos, tasas y contribuciones especiales, clasificación que se encuentra establecida en la ley como sigue:


"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.


Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servidor público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.


Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).


Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público.  Dicho todo lo anterior, se analiza si efectivamente la obligación pecuniaria creada en el Reglamento impugnado constituye un canon.”


 


            De dicha sentencia se desprenden tres características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política).


 


En segundo plano, en el caso del canon generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).


 


Lo anterior no excluye, sin embargo, que el canon surja directamente de la ley. En efecto, –al igual que acontece en los tributos- una ley puede disponer expresamente el nacimiento de esta obligación, sin que ello la asimile a las obligaciones de índole tributaria, ya que en virtud de la discrecionalidad que goza el legislador al momento de promulgar las normas, la Asamblea Legislativa puede crear un canon por ley si así lo considera conveniente. 


 


Por último, en el canon se paga para recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial- de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad tributaria se utilice con fines extrafiscales.


 


            Como podemos apreciar, la naturaleza jurídica del canon dista de la naturaleza propia de los diferentes tributos –impuesto, tasa y contribuciones especiales- y por ende, la connotación jurídica de estas obligaciones tributarias no pueden ser la asimilada a las contraídas en razón de un canon establecido por la ley. En ese orden de ideas, la normativa y los principios generales de las cargas impositivas tributarias resultan inaplicables a la figura del canon, que no tiene las características peculiares de los tributos.


 


Al no ser considerado como una obligación de índole tributaria, el canon escapa del concepto de tributo, por lo que no es contemplado en al clasificación tradicional de los tributos, presente en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Al carecer de naturaleza jurídica tributaria, al canon no le resultan aplicables las garantías constitucionales en materia de tributos. En consecuencia, no está sujeto al principio de reserva de la competencia exclusiva de crearlos, modificarlos o suprimirlos a la Asamblea Legislativa (principio de reserva legal), por lo que el canon puede ser fijado por una autoridad administrativa, sin que para ello deba seguirse los principios formales ni sustanciales de las cargas impositivas tributarias.


 


Determinado que el canon es un mecanismo de financiamiento no tributario, procede precisar si la regulación que contiene la Ley de la ARESEP se ajusta al concepto de canon o, si por el contrario, estamos en presencia de una obligación de naturaleza tributaria.


 


II.-       LA OBLIGACIÓN PECUNIARIA A FAVOR DE LA ARESEP.


 


            La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996, dispuso como una forma de financiamiento de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicas (ARESEP), un canon por actividad regulada a ser pagado por aquellas personas cuya actividad es regulada por la ARESEP. En concreto señala el artículo 59 de esta ley:


 


“ARTICULO 59.- Cálculos del canon Por cada actividad regulada, la Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual que se determinará así:


a)    La Autoridad Reguladora calculará el canon de cada actividad de acuerdo con el principio de servicio al costo y deberá establecer un sistema de costeo apropiado para cada actividad regulada.


b)    Cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad.


c)    Cada mayo, la Autoridad Reguladora presentará el proyecto de cánones para el año siguiente, con su respectiva justificación técnica, ante la Contraloría General de la República para que lo apruebe. Recibido el proyecto, la Contraloría dará audiencia, por un plazo de diez días hábiles, a las empresas reguladas para que expongan sus observaciones al proyecto de cánones. Transcurrido el plazo, se aplicará el silencio positivo.


d)    El proyecto de cánones deberá aprobarse a más tardar el último día hábil del mes de julio del mismo año. Vencido ese término sin pronunciamiento de la Contraloría General de la República, el proyecto se tendrá por aprobado en la forma presentada por la Autoridad Reguladora.


Según los procedimientos aquí indicados, esa Autoridad someterá, a la Contraloría General de la República para su aprobación, los cánones por nuevos servicios públicos establecidos por la Asamblea Legislativa.


La Autoridad Reguladora determinará los medios y procedimientos adecuados para recaudar los cánones a que se refiere esta ley”.


 


            Por su parte, el artículo 6 de la ley N° 7593 precisa como una de las atribuciones de la ARESEP, el regular contable, financiera y técnicamente a los prestatarios de servicios públicos. La función reguladora es una técnica de intervención de los poderes públicos en el mercado, que entraña un control continuo sobre una actividad, a fin de hacer prevalecer el interés público sobre el interés privado. A través de la regulación se procura controlar el poder de los monopolios, sobre todo de hecho, asegurar a los consumidores una información adecuada en orden a la calidad, garantías frente a productos defectuosos o precios excesivos, corregir el incremento de los costos, de manera que los precios reflejen los costos de producción, corregir beneficios inesperados resultado de cambios súbitos en los precios; evitar una excesiva competencia que tienda a afectar el mercado; en último término, solucionar inconvenientes que produce la organización del mercado. Dicha función va implícita en los servicios públicos, en los cuales regulariza y garantiza la prestación misma del servicio y se procura establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio (dictamen N. C-250-99 de 21 de diciembre de 1999).


 


            Para financiar esa actividad reguladora, en uso de las competencias constitucionalmente reconocidas, el legislador estableció que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos obtendría recursos económicos para que desarrollara adecuadamente la competencia regulatoria que legalmente le fue asignada y ello por vía de un canon.


 


            A partir de esa creación legal, se discute si se está ante un canon o bien ante una forma de tributo, concretamente una contribución parafiscal.  


 


            A favor de la naturaleza tributaria, tenemos el hecho de que la norma legal impone sobre determinados sujetos una obligación de pago. El término utilizado por el artículo 59, primer párrafo, de la Ley de cita es imperativo: la “Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual”. Es decir, si partimos de la simple lectura del artículo 59 de la ley N° 7593, se podría concluir en la presencia de una obligación de naturaleza tributaria.


 


            Es de advertir, sin embargo, que diversos elementos llevan a considerar que al incluir el artículo 59 en la Ley de la ARESEP, el legislador dispuso no crear una obligación de naturaleza tributaria, sino otro tipo de figura a la que denominó canon.


 


            En primer lugar, debe tomarse en cuenta que si se estuviera ante un tributo este sería inaplicable. En efecto, la redacción de la norma dificulta determinar cuáles son los elementos estructurales de la obligación tributaria. En concreto, la base imponible y la tarifa, que no son objeto de regulación legal. Por ello, si estableciera una obligación tributaria, la norma de la Ley de la ARESEP sería dudosamente constitucional, por aparente violación al principio de reserva de ley, esencial en el ámbito tributario.


 


            Contribuye a descartar la existencia de una obligación tributaria el procedimiento de determinación del canon y su “distribución” entre los diferentes regulados. Se ha dispuesto que el canon es formulado por la Autoridad Reguladora y es aprobado por la Contraloría General de la República, permitiéndose que se considere aprobado por el transcurso del tiempo, silencio positivo que no es concebible en materia tributaria. Por otra parte, se dispone que cuando la regulación por actividad involucre a varias empresas, la distribución del canon seguirá criterios de proporcionalidad y equidad. La tarifa de un tributo debe responder a la capacidad contributiva del contribuyente y puede sujetarse a criterios de equidad, pero esto es incompatible con la afirmación de que el monto requerido de financiamiento de una actividad se distribuirá entre todas las empresas que la realicen según criterios de proporcionalidad y equidad.


 


Estos elementos revelan la inexistencia de una obligación tributaria. Al denominar la obligación como canon, el legislador parte de que la obligación pecuniaria a favor de ARESEP, exigible a todas las personas que fueren objeto de regulación, no es un tributo. De la discusión legislativa se deriva que el interés del legislador era excluir la naturaleza tributaria, creando un canon para financiar la actividad reguladora. Sobre este particular, a manera de ilustración conviene citar lo expuesto por el entonces Director del Servicio Nacional de Electricidad (S.N.E.) Licenciado Leonel Fonseca, a la Subcomisión que valoraba el entonces proyecto de ley:


“La segunda debilidad que adolecemos, porque todavía no podemos decir que la hemos superado, es la debilidad técnica, es una debilidad producto de la falta de recursos y ahí lo ligo con la tercera debilidad, que es la financiera que vamos a ver hoy, producto de una miopía institucional, bastante acelera, que no obstante que en el año 85 redactamos el artículo 41 de la Ley 6999, que en cierta forma es bastante parecido lo que se propone en el proyecto de ley.


Simplemente nosotros trabajamos al costo, al igual que las tarifas que regulamos, todos nuestros gastos por servicios personales, por materiales y repuestos, por transferencias y por capitalizaciones, por contabilidad de costos, tenemos que determinar a qué actividad regulada pertenecen y eso lo enviamos en cada mayo a la Contraloría General de la República para que nos fije el canon.


Es decir, el ciento por ciento, asignamos determinado porcentaje de ingresos a cada actividad regulada. De cada actividad regulada se determina qué proporción pertenece a cada empresa y emitimos los recibos que son enviados a principios de año para que las empresas nos lo paguen.


(…).Con esto resumo diciendo que la metodología actual de financiación de la institución, revisando los Estatutos de las Comisiones de Ohio, Texas, California y Florida, son bastante parecido, es decir, es un canon, un recurso, un derecho que se le cobra a las empresas, la única diferencia que tenemos nosotros, es que ese canon es pagado directamente al Organismo Regulador y allá es integrado a los fondos estatales”- Folios 309 310 del Expediente Legislativo.


 


            Como se desprende de lo anterior, la idea de imponer legalmente el canon de regulación fue acogida en la Comisión que dictaminó el proyecto de ley, sin que ahí se cuestionara la naturaleza de la obligación económica que se estaba imponiendo a las personas reguladas. Lo que puede explicarse por lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley N° 6999 de 3 de septiembre de 1985, Ley de Prórrogas y Nuevos Ingresos y Riesgos del Trabajo de la Policía, Ley de Riesgos del Trabajo de las Fuerzas de Policía, a que hizo referencia el Lic. Fonseca.


 


            En efecto, por dicho artículo se atribuyó competencia a la Contraloría General de la República para aprobar “los cánones derechos y tasas” que financiarían al Servicio Nacional de Electricidad. Estas obligaciones estarían a cargo de las instituciones y empresas de servicios públicos sujetas a la regulación. Se estableció claramente que el canon sería establecido bajo el principio de servicio al costo y que sería aprobado por el Órgano de Control en mayo de cada año. La figura es denominada expresamente “canon de regulación”, disponiéndose sobre la forma de cobro:


 


“Las instituciones y empresas reguladas por el SNE, deberán cancelar el canon de regulación en forma anticipada por trimestre adelantado. Los otros derechos o tasas se satisfarán exclusivamente a favor del SNE conforme los usuarios requieran los diferentes servicios de esa entidad. Los cánones correspondientes a las empresas generadoras o distribuidoras de energía eléctrica, se calcularán y aprobarán como fue establecido en el párrafo anterior, pero les será cobrado a prorrata según sea su capacidad instalada de generación o su presupuesto de ingreso, por venta de energía a clientes directos. Las instituciones y empresas de servicio público a las que se refiere este artículo no podrán incrementar a los consumidores el costo de los servicios que presta como consecuencia de los cánones, derechos y tasas que les cobre el SNE”.


 


En el caso que nos ocupa, tanto al aprobar el artículo 39 de la Ley 6999 como al emitir la Ley 7593, el legislador decide que el financiamiento de la ARESEP se hará por medio de una figura que denomina “canon”, cuyos elementos serán determinados por la Contraloría General. De modo que aún cuando se pueda considerar que la obligación de las entidades reguladas de pagar presenta elementos propios de una obligación tributaria, el operador jurídico no puede desconocer la decisión expresa de someter la prestación pecuniaria a favor de la ARESEP a fijaciones que son incompatibles con una naturaleza tributaria. En el dictamen N° C-173-2008 de 21 de mayo de 2008 hicimos referencia a la postura de la Sala Constitucional, de acuerdo con la cual existe una cierta discrecionalidad de la Asamblea Legislativa para determinar por medio de qué figura financia una actividad pública. Indicamos al respecto:


 


“La Sala Constitucional ha considerado que existe discrecionalidad del legislador para determinar cómo se financia la prestación de un servicio público, incluido aquél de carácter administrativo. En ese sentido, el legislador puede optar por el tributo o bien por un precio público. La posibilidad de recurrir a una u otra forma de financiamiento se hace descansar en el uso real e individualizado del servicio o bien público. En el caso del tributo, particularmente el impuesto y la contribución especial, no existe ese uso individualizado o este no es esencial. Agrega la Sala que el uso real individualizado del servicio financiado con una tasa no es una condición necesaria, esencial, ya que puede crearse una tasa que no implique uso real:


 


“Debido a que tanto en el caso de los tributos como en el de los precios públicos subyace el interés del Estado en obtener ingresos, el trazo de la línea que separa unos de otros no es, en todos los casos, tan nítida como idealmente habría de esperarse. Esta característica conduce a la Sala a aceptar que el legislador goza de algún margen para elegir la figura que considere más adecuada para procurar esos ingresos, siempre y cuando respete ciertos parámetros. Dentro de esos parámetros, es esencial, para que el legislador pueda optar por la figura del precio público, que el cobro del precio se genere con el uso real e individualizado del servicio o del bien público. En los impuestos y en las contribuciones especiales, en cambio, el beneficio individualizado no es esencial. Por su parte, el uso real e individualizado del servicio financiado con una tasa no es una condición necesaria —es decir, esencial— para cobrar el tributo. Es cierto que en muchas de las actividades financiadas con la figura de la tasa, el uso real del servicio genera el cobro, pero existe la posibilidad de crear tasas —como el cobro por el servicio de recolección de basura— en que el uso real no sea necesario…”. Sala Constitucional, resolución N° 6316-2003 de 14:08 hrs. de 3 de julio de 2003. El subrayado es del original.


 


Por el contrario, en el precio público es indispensable que exista un uso real del servicio. El cobro es claramente la contraprestación del servicio recibido. Lo interesante del criterio de la Sala es que ese servicio puede ser tanto de naturaleza administrativa como industrial y comercial.  Es decir, considera la Sala que una función administrativa puede ser financiada por medio de un precio público y ello aún cuando  no exista total libertad para contratar el servicio:


 


“Al contrario, todos los precios públicos presuponen el uso real del servicio. Valga aclarar que no se trata del uso voluntario, sino del uso real, porque tratándose de un servicio que el Estado exija para cumplir con un trámite —por ejemplo—, la decisión del administrado de contratarlo no es del todo libre. Tampoco es totalmente libre la decisión de contratar un servicio que el Estado monopoliza; sin embargo, el monopolio no convierte el cobro del servicio en una tasa. Esta característica conduce a otro criterio de distinción que incide en el margen de libertad que tiene el legislador: No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado, como reza el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, arriba citado. Las razones expuestas, evidentemente no son exhaustivas —ni es necesario que lo sean para pronunciarse en este caso. Sin embargo, estas y otras consideraciones han servido a la Sala para distinguir, en acciones de inconstitucionalidad planteadas anteriormente, un tributo de un precio público, ya que esta no es la primera vez que este Tribunal debe pronunciarse sobre el punto” Loc. cit.


 


Como es sabido, en la jurisprudencia constitucional el término “servicio público” es utilizado no sólo en su sentido estricto, sino también para referirse a toda función pública. Y de hecho podríamos decir que en el caso examinado en la sentencia indicada se está ante un servicio público administrativo. Pues bien, la Sala considera que estos servicios públicos administrativos no necesariamente deben ser financiados por medio de tributos.


 


Puesto que fue interés del legislador establecer una obligación pecuniaria a favor de ARESEP con naturaleza de un “canon”, a efectos de dotar de financiamiento a la institución, y no la de establecer una obligación tributaria, se sigue que a esa obligación no le resulta aplicable lo establecido por el Código de Normas y Procedimientos Tributarios: simplemente no se está en presencia de un tributo y, en particular, de una contribución parafiscal.


 


III.-     EN ORDEN A LA PRESCRIPCIÓN


 


            La ARESEP consulta la naturaleza jurídica del medio de financiamiento porque tiene dudas en orden al régimen de prescripción aplicable. En ese sentido, consulta cuál es el plazo de prescripción y la posibilidad de aplicarlo de oficio, así como la competencia para declarar la prescripción y si existen plazos de caducidad para el cobro.


 


            La prescripción es una forma de extinción de las obligaciones, tanto tributarias como no tributarias, que opera por el transcurso del plazo establecido por el ordenamiento, por una parte y la inactividad del titular del derecho, por otra parte. Si uno de dichos elementos falta, no puede operar la prescripción extintiva.


 


Del deber de recuperación que pesa sobre la Administración Pública, ha deducido la Procuraduría la imposibilidad jurídica de reconocer en vía administrativa y de oficio la prescripción. Así como el juez no puede declarar de oficio la prescripción, así tampoco la Administración puede hacerlo. Requeriría una norma legal que lo habilite. La prescripción opera como una excepción, por lo que debe ser opuesta por el deudor. Exigencia que se funda en el hecho mismo de que la prescripción es renunciable y ello porque esta excepción opera siempre –a diferencia de la caducidad- respecto de derechos no potestativos. En ausencia de una norma que la autorice, la declaración de oficio de la prescripción se analiza como una condonación de deuda, prohibida en principio para la Administración.


 


Distinto de la declaración de oficio de la prescripción es el caso en que la Administración inicia un procedimiento administrativo de cobro de un crédito y el deudor se excepciona oponiendo la prescripción. En este caso, la Administración tendrá que analizar la situación, determinar si ha operado la prescripción, si esta no ha sido interrumpida o suspendida según las normas aplicables al caso. Una vez hecho el análisis jurídico correspondiente, tendrá que resolver si el crédito está o no prescrito. Si lo está, admitiría la excepción y, consecuentemente, no podría proceder ni al cobro judicial ni al administrativo. Pero no podría de antemano definir que la deuda está prescrita y asumir que no debe intentar ninguna acción para recuperar las sumas que le son adeudadas.


 


            Se sigue de lo expuesto que, por estar frente a una prestación pecuniaria legalmente establecida para dotar de financiamiento a la ARESEP (fondos públicos), la Autoridad Reguladora se encuentra en la obligación de velar por obtener efectivamente los recursos que el legislador dispuso para efectuar de la mejor manera la competencia de regulación que le fue encomendada, razón por la cual no sería razonable que -por iniciativa propia- la ARESEP declarara de oficio la prescripción de la acción de cobro del con del articulo 59 de la Ley N° 7593. Ergo, la prescripción de la acción de cobro debe ser opuesta por el interesado, o sea, el ente o persona regulada.


 


            En este sentido, cuando la prescripción es alegada por el particular o el deudor en sede administrativa, es posible que mediante una resolución debidamente motivada en donde se compruebe el transcurso del tiempo sin realizar la acción de cobro, pueda la Autoridad Reguladora reconocer la prescripción de las sumas adeudadas en esta sede. Sin perjuicio de lo anterior, la ARESEP deberá agotar las instancias -administrativas y judiciales- a fin de cobrar los montos adeudados, así como llevar a cabo las gestiones necesarias para determinar las responsabilidades de sus funcionarios ante una eventual prescripción negativa de la acción de cobro a su favor.


 


Por otra parte, es evidente que si la obligación establecida en el artículo 59 de repetida cita carece de naturaleza tributaria, no le resultan aplicables las disposiciones sobre prescripción dispuestas por el Código Tributaria y, en concreto, el plazo de tres años previsto en el artículo 51 de dicho cuerpo normativo.


 


            Esa inaplicación obliga a considerar el plazo de prescripción. Por tratarse el canon de un medio de financiamiento público, ciertamente de naturaleza no tributaria, regulado por normas de Derecho Público y en ausencia de una disposición expresa que lo regule, le resulta aplicable el plazo de prescripción dispuesto por el Derecho Público, artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que debe determinarse cuál es la norma aplicable y, por ende, el plazo de prescripción.


 


Diversas leyes regulan la prescripción en Derecho Público. Como se indicó, para efectos tributarios el artículo 51 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece un plazo de prescripción de tres años, que se aplica igualmente para ejercer el derecho a la devolución cuando se ha pagado en exceso, a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó cada pago, artículo 43 del mismo cuerpo normativo. En igual forma, en materia de contratación administrativa se aplica un plazo de cinco años para reclamar al contratista la indemnización por daños y perjuicios, originada en el incumplimiento de sus obligaciones, según lo dispone el artículo 35 de la Ley de Contratación Administrativa. Este plazo puede extenderse a diez años cuando se trata de obras públicas y se refiere a vicios ocultos, plazo que comienza a correr a partir de la entrega de la obra. Por otra parte, la Ley General de la Administración Pública regula la prescripción  en sus artículos 198  y 207. El primero de dichos artículos norma el derecho de reclamar la indemnización a la Administración y el derecho a reclamar la indemnización contra los servidores públicos. Por su parte, el artículo 207 dispone que vencidos los plazos de prescripción dispuestos en el artículo 198 el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios. Ese plazo es de cuatro años. Plazo que también se aplica a la responsabilidad administrativa regulada en la reciente Ley General de Telecomunicaciones, artículo 71 y en el artículo 84 de la  Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal. En fin, para efectos de la  responsabilidad del funcionario público por infracciones a la Hacienda Pública, el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece un plazo de prescripción de cinco años.


 


El canon de regulación es una obligación que pesa sobre las personas físicas o jurídicas sujetas a  regulación por la ARESEP. Por mandato legal, dicha obligación no es tributaria, tampoco es consecuencia de una relación contractual o de empleo público, por lo que no consideramos aplicables los plazos previstos para estos tipos de relaciones administrativas. Por su parte, si bien la Ley General  de la Administración Pública regula la prescripción en materia de responsabilidad administrativa, lo cierto es que la pretensión de esta Ley es la de regular en forma uniforme el accionar administrativo, supliendo cualquier laguna del ordenamiento jurídico administrativo. Esa circunstancia y el hecho mismo de que el plazo de prescripción de cuatro años se conforma con otros plazos establecidos por el ordenamiento para el accionar administrativo (verbi gratia, anteriormente el artículo 173 de la misma Ley), nos lleva a considerar aplicable dicho plazo al canon de regulación.


 


CONCLUSION


 


            De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1.-        La obligación pecuniaria contenida en el artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos carece de naturaleza tributaria.


 


2-.        En consecuencia, no le resulta aplicable el plazo de prescripción dispuesto en el artículo 51 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.


 


3.-        El plazo de prescripción del canon de regulación es de cuatro años, por aplicación supletoria de lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.


 


4.-        Cuando la prescripción el interesado oponga como excepción la prescripción, mediante una resolución debidamente motivada, la Autoridad Reguladora puede reconocer la prescripción de las sumas adeudadas por concepto del canon de regulación.  En este caso, la Administración tendrá que determinar si ha operado la prescripción, si esta no ha sido interrumpida o suspendida según las normas aplicables al caso.


 


5-.        Por el contrario, la ARESEP requiere una norma legal que la habilite a declarar de oficio la prescripción.


 


            Atentamente, 


 


 


            Dra. Magda Inés Rojas Chaves                Lic. Esteban Alvarado Quesada


            Procuradora Asesora                                Abogado de Procuraduría


 


 


MIRCH/EAQ/mvc