OJ-261-2003

15 de diciembre, 2003

 

 

 

Señora

Margarita Penón Góngora

Presidenta

Comisión Permanente Especial de la Mujer                                        

Asamblea Legislativa                          

 

Estimada señora Diputada:

 

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General Adjunto de la República, Licdo. Farid Beirute Brenes, nos es grato responder a su atento oficio número CM-44-10-03 de fecha 09 de octubre del año en curso, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico en relación con el proyecto de ley denominado: "Reforma del artículo 3° de la Ley contra la víolencía doméstica", expediente legislativo NO 15.210.-

 

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,' los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. En consecuencia, éste pronunciamiento es una opinión jurídica, que emana de este órgano Asesor como una colaboración a la Comisión Permanente Especial de la Mujer, atendiendo a la delicada labor a su cargo.-

 

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.

 

Se sostiene que los datos estadísticos del Instituto Nacional de la Mujer reflejan que las medidas de protección contenidas en el artículo tercero de la Ley contra la Violencia Doméstica, NO 7586 del 10 de abril de 1996, no han sido lo suficientemente efectivas como se requería, en dos vertientes: en primer lugar, no han protegido eficazmente a las víctimas y en segundo lugar, la mayoría de las medidas vigentes tienen como finalidad alejar al presunto agresor del núcleo familiar, pero dejan de lado la atención que necesita el agresor para rehabilitarse y reincorporarse a la vida familiar.‑

La iniciativa legislativa en estudio se presenta como una propuesta de solución al vacío detectado en la legislación vigente.-

 

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República:

 

De previo a entrar a analizar el contenido de la propuesta, es preciso indicar que éste órgano Consultivo considera muy acertada la finalidad del proyecto, ya que la atención del agresor constituye un aspecto primordial e integral para el combate de la violencia doméstica.‑

Las medidas de protección referidas principalmente a las víctimas, solucionan eventualmente el problema a corto plazo, pero no se debe olvidar que el agresor es parte del grupo familiar y que la única manera de solucionar en definitiva el conflicto, es logrando su rehabilitación y por lo tanto, su reincorporación a la vida familiar.‑

Partiendo de lo indicado, pasamos a examinar las propuestas efectuadas a través del proyecto de ley.‑

a) Reformas a los incisos vigentes del artículo 30 de la Ley contra la Violencia  Doméstica:

Reformas menores:

En relación con los incisos c), i), m) y n) del artículo 30, se proponen reformas que hemos denominado como menores, no porque carezcan de importancia ni mucho menos, sino porque no varían el texto ni el sentido de la norma actual; es decir, vienen a enfatizan situaciones que ya se derivan de la redacción vigente.‑

Por lo anterior, consideramos que no se requiere efectuar comentarios al respecto.-

 

a.2) Inciso e):

La modificación sugerida para el inciso e) es significativa y se aprecia mejor de la confrontación de los textos:

 

Inciso e) vigente:

"Decomisar las armas en posesión del presunto agresor"

 

Inciso e) propuesto:

"Ordenar el secuestro y comiso de cualquier clase de arma en posesión del presunto agresor o agresora"

 

Como se observa, son varias los cambios que se sugieren, pero dos resultan ser los más trascendentales:

- Cambio de terminología: en lugar del concepto "decomiso" se utiliza el de "secuestro

- Permite que el juez ordene el comiso de las armas.

 

La variación de terminología que propone el proyecto, al cambiar el vocablo "decomiso" por el de "secuestro" nos parece acertada, ya que esa es la denominación utilizada por la legislación procesal penal para referirse al supuesto contemplado en el inciso e) del numeral 30 del la Ley contra la Violencia Doméstica. Y es que el Código Procesal Penal en su artículo 198, denomina como "secuestro" el acto procesal de recoger y conservar los objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscación y aquellos que puedan servir como medios de prueba.-

 

En cuanto a la introducción de la figura del comiso, debemos indicar que dentro del Ordenamiento Jurídico costarricense, ese instituto tiene carácter penal y se ha definido como la pérdida definitiva a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito (artículo 10 del Código Penal).‑

 

Lo anterior nos permite afirmar, que el comiso constituye una consecuencia civil del hecho punible, que debe ser ordenada junto con la sentencia penal condenatoria que declara delictiva la conducta.‑

 

Es precisamente el carácter penal y definitivo del comiso, lo que nos motiva a manifestar que la propuesta de incorporarlo dentro del listado de medidas cautelares prevista por la Ley contra la Violencia Doméstica, no es aceptable, motivo por el cual sugerimos que se mantenga en el inciso e) sólo la figura del secuestro.-

 

b) Introducción de nuevos incisos al artículo 30 de la Ley contra la Violencia Doméstica:

El proyecto de ley propone la incorporación de siete nuevos incisos en el artículo tercero: f), p), r), s), t), u) y v), los cuales -de aprobarle la iniciativa-engrosaría el listado de medidas cautelares de protección previstas por la Ley contra la Violencia Doméstica.‑

 

b.1) Inciso f):

 

El inciso f) propuesto, pretende que el juzgador pueda ordenar la cancelación o suspensión temporal del permiso de portación de armas al agresor o agresora.‑

 

Tal y como se indicó supra, el numeral tercero de la Ley contra la Violencia Doméstica es el que recoge el listado de medidas cautelares aplicables para la materia. Precisamente, por ser los supuestos descritos en la norma analizada medidas de carácter temporal, es que nos preocupa que se esté proponiendo la introducción de uno que tiene efectos definitivos, como es el caso de la "cancelación del permiso de portación de armas', sin mayor acopio de pruebas, bastando únicamente la denuncia planteada.‑

 

De acuerdo con lo anterior, sugerimos que se elimine de la propuesta la cancelación permanente del permiso, porque es contrario a la naturaleza misma de las medidas cautelares o bien, se sitúe dentro del capítulo de medidas definitivas.-

 

b.2) Inciso r):

 

Nos parece muy importante la incorporación de esta medida propuesta, pero además, consideramos que no existe ningún impedimento legal para su introducción.-

 

b.3) Inciso s), t), u) y v):

 

Se aprecia que el inciso s) facultaría al juez a prohibirle al presunto agresor o agresora, consumir drogas o estupefacientes, bebidas alcohólicas o cualquier tipo de sustancias enervantes. Por su parte, el inciso t) contempla la posibilidad de que se le ordene participar en tratamientos y programas terapéuticos de rehabilitación para la desintoxicación por el consumo de drogas o bebidas alcohólicas. El inciso u) dispone que el juez podrá ordenar al agresor que permanezca en un trabajo o empleo o adoptar un oficio, arte, industria o profesión en un tiempo determinado. Finalmente, a través del inciso v), se ordenaría el sometimiento a un tratamiento médico o psicológico en régimen de internación en hospital o tratamiento ambulatorio.‑

 

Los incisos s), t), u) y v) que se pretenden introducir al proyecto en estudio, se analizan en forma conjunta, ya que tienen como común denominador que todos ellos le permitirían al juez ordenarle al agresor o agresora a hacer o abstenerse de hacer actividades, lo que genera discusión al confrontarlo con el principio general de libertad y en concreto, a la libertad de autodeterminación que tiene cada persona.-

 

Y es que uno de los pilares de un Estado democrático y de derecho como el nuestro, es la libertad que ostentan sus ciudadanos y que le permite a cada persona definir cómo quiere ser. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional diciendo:

 

"Como toda democracia, nuestro sistema parte de la base de que los ciudadanos somos libres, y es esa libertad la que nos permite escoger la forma en que queremos desarrollar nuestras vidas. Podemos aprovechar esa libertad para desarrollar lo mejor de nuestras cualidades y capacidades, o bien para desperdicíarlas, lo cual también es parte del ejercicio de esa libertad. Escojamos uno y otro camino, lo importante es que, en una democracia, quiénes somos o queremos ser, es una decisión personal y no del gobernante de turno. " Voto No 7549-94 de las dieciséis horas cuarenta y dos minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.

 

Lo anterior, no es otra cosa que la libertad de autodeterminación que tiene cada persona de escoger lo que desea ser en la vida. Claro está que la convivencia con otras personas impone limitaciones, tal y como lo reconoce el artículo 28 de la Constitución Política, las cuales si son transgredidas, generan responsabilidad; pero la ley no puede invadir la esfera de autonomía de los sujetos y sólo puede establecer consecuencias legales, para aquellas acciones que dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que perjudiquen a terceros.‑

 

Es importante que quede claro, que en ningún caso la ley puede escoger u obligar a cualquiera a ser un tipo determinado de persona; lo que puede imponer son consecuencias para quienes por la forma de vida por ellos escogida, dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que perjudiquen a terceros, tal y como se señaló anteriormente.-

 

El tema de la libertad de autodeterminación ha generado una discusión importante cuando se ha enfrentado con el tema del consumo de drogas; principalmente se debate si el Estado puede o no intervenir en la decisión de quien escoge ingerir ese tipo de sustancia. Una posición interesante es la de Thomas Szasz, quien sostiene:

 

"Así como reclamamos la libertad de pensamiento, para elegir nuestras lecturas o la película que deseamos ver, es decir, así como tenemos derecho a meter en nuestras mentes lo que queramos, también tenemos el derecho de elegir nuestro alimentos u otras sustancias que queramos meter en nuestros cuerpos...

Esta presunción  está ampliamente apoyada por una observación casual de Thomas Jefferson, que indica claramente que él veía nuestra libertad de poner en nuestros cuerpos cualquier cosa que queramos, exactamente igual a nuestra libertad de poner en nuestras mentes cualquier cosa que queramos. "Si el gobierno nos prescribiera nuestros medicamentos y nuestra dieta -escribió Jefferson-, nuestros cuerpos estarían en el mismo estado en que ahora están nuestras almas. Así, en Francia, una vez se prohibieron los eméticos como medicamentos y la patata como artículo alimenticio': SZASZ (Thomas) Contra el Estado terapéutico: derechos individuales y drogas, Nuevo Foro Penal, Bogotá, Editorial Temis, No 47, enero- marzo, 1990, p. 109 y 110.-

 

Si bien es cierto, la posición anterior resulta quizás hasta radical, nos ilustra de manera muy clara los grandes alcances que tiene el derecho de autodeterminación y los límites que ostenta la ley al respecto.‑

Con base en lo anterior, manifestamos que los incisos propuestos por el

proyecto de ley son contrarios al principio general de libertad, porque interfieren en el ámbito de la autodeterminación de cada persona.‑

 

En ese sentido, vemos que el inciso s) pretende que el juez pueda prohibir al presunto agresor el consumo de drogas; el inciso t) obligaría al presunto agresor a participar en tratamientos y programas terapéuticos para la desintoxicación por el consumo de drogas y la rehabilitación y el inciso v), permitiría al juzgador ordenar el sometimiento a tratamientos médicos o psicológicos. Todas las propuestas antes citadas, invaden la esfera de autonomía de las personas, porque pretenden obligarla a ser diferente a como escogió ser y por tanto, resultan violatorias de la libertad de autodeterminación.-

 

El inciso u) incurre en el mismo vicio que los otros incisos mencionados, ya que la ley no puede obligar a una persona a permanecer en un trabajo o adoptar un oficio, arte, industria o profesión. Cada quien en ejercicio de su libertad, tiene la posibilidad de elegir si quiere o no trabajar, o si desea o no ejercer un oficio, arte, etc.; en lo que cada persona decida hacer, la Ley no puede interferir y sólo podría establecer consecuencias legales a las conductas que produzcan daño, transgredan la moral, el orden público o lesionen a terceras personas.‑

 

Conforme a lo indicado, pero teniendo presente la importancia que tienen las medidas propuestas por el proyecto para el combate de la violencia doméstica, es que sugerimos como solución que dentro de cada uno de los incisos, se introduzca como condición para su aplicación que el presunto agresor o agresora brinde su consentimiento.-

 

A manera de ejemplo, citamos la Ley sobre estupefacientes, sustancias, psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, Ley NO 8204 de 26 de diciembre de 2001, que contempla la voluntad de la persona como uno de los requisitos para la aplicación de la medida de seguridad establecida

en el artículo 79:

 

"Se promoverá y facilitará el internamiento o el tratamiento ambulatorio voluntario y gratuito con fines exclusivamente terapéuticos y de rehabilitación en un centro de salud público o privado, de quien, en las vías públicas o de acceso público, consuma o utilice drogas de uso no autorizado; "

 

También el Proyecto de Código Penal, Expediente Legislativo 11.871 en la versión de 5 de noviembre de 2003, establece en forma expresa en el artículo 60 que el consentimiento de la persona es necesario para el sometimiento a tratamientos:

"No podrán impartirse instrucciones para tratamientos que impliquen una injerencia en el cuerpo de la persona condenada, salvo las necesarias para controles clínicos y con su consentimiento. El sometimiento a otros tratamientos sólo podrá imponerse con su consentimiento. "

 

Conforme con lo expuesto, concluimos diciendo que los incisos s), t), u) y v) que pretende introducir el proyecto, tal y como se encuentran propuestos, lesionan la libertad de autodeterminación y sugerimos para superar la situación apuntada, que se incorpore como requisito para su aplicación, que el agresor o agresora manifieste su consentimiento.‑

 

Dejamos así evacuada la opinión legal solicitada del Proyecto de ley denominado: "Reforma del artículo 3° de la Ley contra la violencia doméstica”.-

 

Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración

 

Cordialmente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                               Msc . Tatiana Gutiérrez Delgado                                    

Procurador Director                                                    Asistente