C-288-2008

20 de agosto, 2008

Licenciado

Mario Calvo Guevara

Gerente General a.i.

Instituto Costarricense de Turismo

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° G-1721-2008 del 22 de julio del 2008, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si: “¿puede la Junta Directiva del ICT aprobar modificaciones en las escalas salariales alejándose de las directrices emanadas de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y solamente trasladar la modificación presupuestaria a la Contraloría General de la República? ¿Puede las instituciones autónomas recibir del Ejecutivo Central órdenes directas para actuar obligando al ente a hacerlo o impidiéndole que actúe, o se pueden considerar las directrices solamente como guías del Poder Ejecutivo para actuar?”

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

En el oficio n.° DL-1351-2008 del 3 de julio del 2008, suscrito por el Licenciado Jimy Álvarez García y el Licenciado Francisco Coto Meza, asesores legales del ICT, en lo que interesa, se indica lo siguiente:

“1- El artículo 2° de la Ley Orgánica del ICT, define a ésta como una Institución Autónoma del Estado, con personería jurídica y patrimonio propios, la cual ejercerá su gestión administrativa y comercial, guiándose exclusivamente por las decisiones de su Junta Directiva, que actuará conforme a su criterio, dentro de la Constitución, leyes y reglamentos pertinentes, y las normas comerciales de mayor conveniencia para el fomento del turismo de Costa Rica. Es decir, descansa en la Junta Directiva del ICT la función de administrar la Institución con absoluta independencia, limitándose al ordenamiento jurídico vigente.

2- Constitucionalmente, se establece que la Contraloría General de la República establece el control presupuestario de todos los órganos públicos. Es así que constitucionalmente es posible someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general).

3- Las instituciones autónomas, entonces, no pueden recibir del Ejecutivo Central órdenes directas para actuar. Una directriz podría esencialmente regular que si el ICT actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligar al ente a hacerlo o impedir que actúe.

4.- Por ello, no es posible autorizar al Ejecutivo ni a ninguna otra dependencia administrativa que obligue a las instituciones autónomas a actuar condicionadas de tal modo que, sin su autorización, no pueda llevar a cabo sus funciones.

Con fundamento en lo anterior, salvo mejor criterio, claramente la Junta Directiva del ICT tiene la capacidad de modificar los salarios, puesto que es una función que la Ley Orgánica le confiere en los numerales 2 y 32, inciso e), siempre y cuando se respeten los límites que la misma Ley le establece; como podría ser el hecho que la Institución debe estar claramente fiscalizada por la Contraloría General de la República, según lo establece el numeral 10 ídem.” 

B.-       Criterio de la Autoridad Presupuestaria

Mediante oficio n.° ADPb-2895-2008 del 29 de julio del 2008, este Despacho dio audiencia de esta consulta a la Licda. Mayra Calvo Cascante, directora ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria. Dicha funcionaria, en el oficio n.° STAP-1596-2008 del 11 de agosto del 2008, concluye lo siguiente:

“* El Instituto es un ente autónomo y por ende goza de la independencia administrativa otorgada a los entes descentralizados.

* Esa entidad se encuentra bajo la potestad de dirección otorgada al Poder Ejecutivo en materia de gobierno y en tal entendido sujeto a los lineamientos y directrices que éste emita en lo referente a salarios y empleo.

* Toda modificación salarial pretendida por el Instituto, debe respetar los parámetros señalados en esas directrices, no pudiendo –por principio de legalidad- apartarse de ellas, pues hacerlo, no solo quebrantaría el principio de legalidad citado, sino que además, superaría los límites de la autonomía administrativa consagrada en la Constitución Política.

* Las directrices generales dictadas por el Poder Ejecutivo no impiden al ente la satisfacción del fin público para el cual fue creado, en la medida que las mismas se constituyen en instrumentos o normas generales que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones.

* Los actos del Instituto no están sujetos a la aprobación por parte de esta Secretaría Técnica, más bien, la función de esta dependencia es la de verificar que dicho ente cumpla con las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y aprobadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad de dirección.

* La función de verificación de directrices que ejerce la Secretaría Técnica (artículo 22 de la Ley No. 8131 en relación con los numerales 16 y 20 inciso e) de su Reglamento), tiene su fundamento en el principio de legalidad, el cual rige el actuar de la Administración.

* En caso de que el Instituto no se ajuste a los lineamientos vigentes esta Secretaría Técnica deberá comunicarlo al órgano competente con el fin de éste inicie el procedimiento sancionatorio respectivo, a tenor de lo dispuesto en el Título X, artículo 110 inciso o) de la Ley No. 8131.

* El voto invocado por el Instituto es de acatamiento únicamente para esa entidad no para la Autoridad Presupuestaria y esta Secretaría Técnica y sus alcances se circunscriben únicamente al caso en él resuelto., toda vez que carece de los efectos ‘erga omnes’, propios de las resoluciones de la Sala Constitucional”.

C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

El Órgano Asesor, en su jurisprudencia administrativa, se ha referido de manera abundante a las directrices que elabora la Autoridad Presupuestaria y que emite el Poder Ejecutivo. Por tal motivo, y a causa de que las respuestas a las interrogantes que se nos plantean se encuentran en esos pronunciamientos, estaremos recurriendo a ellos para evacuar la presente consulta.

II.-       SOBRE EL FONDO

El artículo 21 de la Ley n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, establece, como una competencia de la Autoridad Presupuestaria, el  formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) de ese artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) (Administración descentralizada –se incluyen dentro de esta a las instituciones autónomas- y las empresas públicas del Estado del artículo 1 de la citada Ley, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento). No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan; así como el velar por el cumplimiento de las directrices y los lineamientos de política presupuestaria. Sobre el particular, en el dictamen C-441-2005 de 20 de diciembre del 2005, expresamos lo  siguiente:

“b.- El ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria

Como ha indicado la Procuraduría en otras ocasiones, por ejemplo, dictamen N° C-296-2001 de 26 de octubre de 2001, C-336-2001 de 5 de diciembre de 2001, C-125-2003 de 6 de mayo de 2003 y C-224-2003 de 23 de julio de 2003, entre otros, la Ley de Administración Financiera no tiene un ámbito de aplicación uniforme. De su propio texto se deriva que dicha ley no se aplica a todos los entes y órganos que manejan y administran fondos públicos y que, en todo caso, sus disposiciones no se aplican indistintamente a los organismos a quienes sí les resulta aplicable. Debe recordarse, ante todo, que un número importante de artículos de la Ley está dirigido a normar la administración financiera de la Administración Central. Por consiguiente, esas disposiciones no resultan aplicables a la Administración Descentralizada ni a las empresas públicas, aun cuando expresamente no se indique tal circunstancia. Luego, otras normas explícitamente excluyen su aplicación a determinados entes u órganos. Por ejemplo, el artículo 1ª  indica que la Ley sólo se aplica a los bancos públicos en lo relativo a la aprobación de sus presupuestos y lo dispuesto en los artículos 57 y 94 y el régimen de responsabilidad del Título X. En lo que se refiere a la Caja Costarricense de Seguro Social, las municipalidades y universidades se dispone la aplicación de  los Títulos II y X de la Ley   y en cuanto al deber de proporcionar al Ministerio de Hacienda la información que éste requiera. Otras disposiciones de la Ley no les resultan aplicables. Se considera, al efecto, que una aplicación de la ley podría ser contraria a la amplia autonomía que la Constitución garantiza a esos entes. De modo que la circunstancia de que una determinada entidad se encuentre dentro del ámbito de aplicación de la Ley no determina, per se, la sujeción a todas las disposiciones contenidas en la Ley. Por el contrario, debe estarse a los supuestos de aplicación previstos por el propio legislador. Este es el caso de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y, por ende, respecto de la competencia de ese Órgano.

       En ese sentido, el artículo 21 de la Ley dispone en lo que aquí interesa:

‘Autoridad Presupuestaria. Para los efectos del ordenamiento presupuestario del sector público, existirá un órgano colegiado denominado Autoridad Presupuestaria. Además de asesorar al Presidente de la República en materia de política presupuestaria, tendrá las siguientes funciones específicas:

a.    Formular, para la aprobación posterior del órgano competente según el inciso b) del presente artículo, las directrices y los lineamientos generales y específicos de política presupuestaria para los órganos referidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1, incluso lo relativo a salarios, empleo, inversión y endeudamiento. No estarán sujetos a los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria los órganos mencionados en el inciso d) del artículo 1, además de los entes públicos, cuyos ingresos provengan, mediante una legislación especial, del aporte de los sectores productivos a los que representan’.

       Dichas disposiciones implican que las normas relativas a la Autoridad Presupuestaria no resultan aplicables a las municipalidades, universidades públicas, bancos públicos y a la Caja Costarricense de Seguro Social; así como a los entes públicos no estatales que por no recibir recursos provenientes de una norma o partida presupuestaria, no forman parte de la Hacienda Pública (cfr. Dictamen N° C-217-2005 de 13 de junio de 2005).

       Fuera de esos supuestos expresamente señalados por el legislador, la pretensión de la Ley N° 8131 es la de que los artículos relativos a la Autoridad Presupuestaria se apliquen a los órganos de los incisos a y b)  y a los entes comprendidos en el inciso c), ambos del artículo 1 de la Ley 8131. Este inciso comprende:

“c. La Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado”.

       En el dictamen C-224-2003 antes citado, señalamos, además, que es pretensión de la Ley N° 8131 que ‘la competencia de la Autoridad Presupuestaria se ejerza sobre los distintos entes públicos que expresamente se indica, sin que pueda considerarse que excluye de la aplicación determinados entes no previstos en ella, o bien que subsistan las excepciones anteriormente establecida’. Así, se indicó:

‘Puede considerarse que en el tanto la Ley de Administración Financiera postula la eficacia del artículo 21 respecto de todos los organismos públicos no excluidos expresamente en dicho artículo y a quienes se aplica la Ley, sus efectos resultan antinómicos respecto de las disposiciones legales que anteriormente excluyeron determinados organismos de la sujeción a las directrices de la Autoridad Presupuestaria. En efecto, la inclusión en la competencia de la Autoridad Presupuestaria (efecto del artículo 21) resulta contradictoria e incompatible con la exclusión que haya sido establecida por otras leyes anteriores. Dicha antinomia debe saldarse conforme los criterios de hermenéutica jurídica.

(...).

El objetivo de la Ley N° 8131 es, precisamente, que las instituciones descentralizadas y empresas públicas en su conjunto (salvo los supuestos expresamente contemplados) queden de nuevo en el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, a fin de que la política financiera del Estado como ordenamiento responda a los mismos fines, objetivos y metas y sea congruente con la programación macroeconómica del  Poder Ejecutivo. Dicho objetivo no puede cumplirse cuando se excepciona la aplicación de las directrices que tienden a asegurar el respeto a tal programación.

Por demás, ha sido criterio de la Procuraduría que las leyes especiales se excluyen entre sí dentro de su propio ámbito material. En otras palabras, la prioridad aplicativa de la competencia de la Autoridad Presupuestaria no deriva de que la Ley N° 8131 regule el régimen económico-financiero de un determinado ente descentralizado o empresa pública y de que la ley orgánica tenga como contenido esencial regular la organización y funcionamiento de ese ente o empresa. En el tanto estas leyes contengan prescripciones relativas a la administración financiera, la definición de la política financiera y presupuestaria del Ente podrá plantearse si esas disposiciones pueden ser consideradas como “especiales” (por constituir especificaciones o excepciones de otras más generales contenidas en la Ley 8131 y si resultan incompatibles con lo allí dispuesto; por ende, cuál criterio hermenéutico resulta aplicable. Lo que implica que siempre habrá que entrar a analizar la norma que en concreto se refiere al tema de administración financiera, control presupuestario, regulación de inversiones, salarios, formulación de directrices, etc.’.

       Por consiguiente, en tesis de principio, las disposiciones referidas a la Autoridad Presupuestaria se aplican a las distintas entidades autónomas y a las empresas públicas. Para que dicha aplicación no se realice tiene que existir una norma legal que excluya esa aplicación y que sea posterior a la Ley N° 8131 (dictamen N° C-224-2003 antes citado)”.

En vista de la contundencia del numeral 21 de la Ley n.° 8131, y ante la pretensión de una institución autónoma, en el sentido de que su grado de autonomía la excluía de las directrices que elaboraba la Autoridad Presupuestaria, el Órgano Asesor, en el dictamen C-317-01 de 19 de noviembre del 2001, indicó, en forma clara y precisa, que dicha institución autónoma, en lo referente a la autonomía de gobierno estaba sujeta a la ley. Ergo, “(…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, el PANI está sujeto a las directrices que en materia de presupuesto y de empleo público formule la Autoridad Presupuestaria y emita el Poder Ejecutivo”.  Así las cosas, la sujeción de una institución autónoma a las directrices que elabora la Autoridad Presupuestaria y emite el Poder Ejecutivo es un tema ya zanjando en el ordenamiento jurídico costarricense.

Prueba de lo venimos afirmando, es la postura que asumió el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 919-99, en el que indicó que la reforma que sufrió el numeral 188 de la Carta Fundamental, que sujetó a las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, hizo “(…) constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de los órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizarla política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad  Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de óranos de la Administración Central” (véanse, además, los votos 4313-98, 835-98, 3309-94  y 5338-94).

Ya en vigencia la Ley n.° 8131, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 12019-02, establece claramente una serie de reglas en el tema que nos ocupa. En primer término, reitera que las instituciones autónomas están sujetas a las directrices del Poder Ejecutivo. En segundo lugar, por medio de las directrices el Poder Ejecutivo, si el ente actúa, puede indicarle que lo haga en determinada dirección, pero no obligarlo a hacerlo o impedir que actúe. “Véase que incluso no es válido que el Ejecutivo ni ninguna otra dependencia administrativa obligue a los entes autónomos a actuar, condicionados de tal modo que, sin su autorización no puedan llevar a cabo sus funciones. Entonces, no es posible la autorización o aprobación previa, ni se puede interferir en la ejecución concreta de la directriz, no debe existir inspección a priori y es ilegítimo girarles directrices específicas, dado que sólo cabe hacerlo respecto de todos los entes autónomos, o en relación con un conjunto de ellos, o en áreas de acción general (como por ejemplo, el gasto). Asimismo, la directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución”.  Por otra parte, el Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos que corresponda y conforme con lo que la Ley prevé. En cuarto término, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen de empleo público y universal, por lo que las instituciones autónomas están sujetas a las directrices que emita el Poder Ejecutivo en esta materia.

Así las cosas, la Junta Directiva del ICT, a la hora de aprobar modificaciones en las escalas salariales, debe ajustarse a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria, y promulgadas por el Poder Ejecutivo en materia salarial y de empleo público con base en la potestad de dirección que le reconoce el ordenamiento jurídico.

Por lo dicho hasta acá, resulta claro que el Poder Ejecutivo no tiene competencia para dar órdenes directas a las instituciones autónomas, obligándolas a hacerlo o impidiéndoles que actúen, debido a que un acto en tal sentido traspasa el contenido de la potestad de dirección que se expresa en una directriz. En este sentido, debemos recordar que la directriz es un mandato de naturaleza especial que ordena la actividad de un ente, y no un acto, fijando metas y objetivos y los medios para su consecución, siempre y cuando tales metas y objetivos se engarcen dentro del ámbito singular de actuación de cada institución. “En este contexto, puede decirse que la potestad de gobierno alude a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales, mientras que la administración implica, fundamentalmente, la realización de aquellas políticas, metas y medios generales, utilizando –y, por ende, estableciendo a su vez- medios, direcciones o conductas más concretas y más o menos regladas…” (véase el voto n.° 12019-02).

La tesis que venimos desarrollando en este estudio no se ve afectada por lo que indicó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en la resolución n.° 2003-00613, toda vez que esa sentencia solo tiene efectos para el caso concreto que resolvió. A diferencia de las sentencias de la Sala Constitucional y de nuestra jurisprudencia administrativa que tienen efectos “erga omnes” y es vinculante para la Administración Pública. Nótese que incluso la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia está también vinculada por la jurisprudencia y los precedentes de la Sala Constitucional, de forma tal que, cuando haya una discrepancia entre la primera y la segunda, el operador jurídico deberá optar siempre por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, y no por la primera. No obstante, en el caso que resuelve la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia uno de los argumentos de la parte demanda (el ICT), alegando la falta de derecho de la actora, fue que la recalificación del puesto de asistente de auditoría al cargo de subauditora no la había autorizado la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria; empero la Sala Segunda considera que la Junta Directiva sí tenía las potestades suficientes, a instancia del Gerente, de crear la plaza de subauditor, potestad que también estaba reconocida en los lineamientos de la Contraloría General de la República, basados en el Manual para el ejercicio de la Auditoría Interna en las Entidades y Óranos Sujetos a Fiscalización de este Órgano Contralor, por lo que en nada contradice la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre la potestad del Poder Ejecutivo de dictar directrices a los entes autónomos. Ergo, actúa en consecuencia con los criterios de la Sala Constitucional, tal y como se desprende de la lectura del fallo.

III.-     CONCLUSIONES

            1.-        La Junta Directiva del ICT, a la hora de aprobar modificaciones en las escalas salariales, debe ajustarse a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria, y promulgadas por el Poder Ejecutivo en materia salarial y de empleo público.

            2.-        El Poder Ejecutivo no tiene competencia para dar órdenes directas a las instituciones autónomas, obligándolas a hacerlo o impidiéndoles que actúen.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc

Copia:      Licda. Mayra Calvo Cascante, directora ejecutiva de la Autoridad Presupuestaria.