OJ-075-2008

1 de setiembre, 2008

Diputado

Federico Tinoco Carmona

Presidente de la Comisión Permanente

Especial de Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CEN-106-07-08 del 31 de julio del 2008, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Regulación y restricción de casinos”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.974.

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO

Según se indica en la exposición de motivos de la iniciativa y así se desprende de su articulado, se busca con la iniciativa regular la apertura, el funcionamiento y el cierre de los casinos.

       “Esta propuesta ha sido elaborada en estricto apego a la técnica legislativa y se compone de títulos, capítulos, artículos y transitorios, que pretenden hacer de esta iniciativa una ley de avanzada que englobe la normativa más importante en materia de salas de juegos o casinos, pero en estricta concordancia con la moral y las buenas costumbres de la sociedad costarricense.  Además, este proyecto de ley permite que el Estado otorgue licencias de juego y permisos de funcionamiento a los casinos”.

II.-       SOBRE EL FONDO

El proyecto de ley presenta problemas de técnica legislativa y uno de constitucionalidad, los cuales exponemos más adelante, pero de previo debemos indicar que la iniciativa es acorde a lo que expresó la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica OJ-045-2008 de 10 de julio del 2008, cuando dijimos lo siguiente:

       “Antes de finalizar, toda vez que las interrogantes 2, 3 y 4 no tienen razón de ser a causa de la conclusión a la que hemos llegado, debemos de expresar nuestra preocupación de que una materia tan importante esté ayuna de regulación legislativa y que, a partir de una escueta autorización legal de los casinos o salas de juego, una actividad tan sensible y riesgosa se deje a la libre disponibilidad de los particulares, cuando lo lógico y lo conveniente para los intereses públicos sería que hubiese una regulación legal sistemática donde se normen todas las aristas de tipo de actividad”.

El primer problema de técnica legislativa que tiene la iniciativa consiste en que, en el numeral 1, se habla de que la Comisión Reguladora de Casinos tendrá una capacidad limitada de Derecho Público, concepto que, en nuestro medio, no tiene un significado preciso, lo que podría provocar no pocos problemas a la hora de interpretar y aplicar la Ley. De acuerdo con la tradición jurídica costarricense lo propio es hablar de desconcentración, sea esta mínima o máxima, o de personalidad jurídica instrumental, etc., pero no de capacidad limitada de Derecho Público.

El artículo 8 es impreciso, toda vez de que señala que los miembros de la Comisión Reguladora de Casinos podrán contar con un suplente, cuando lo lógico y lo conveniente es ser más categóricos, en el sentido de que dichos miembros contarán con su respectivo suplente; o no contarán con suplente.

El numeral 9 habla de simple mayoría de los presentes, cuando técnicamente lo más correcto es hablar de mayoría absoluta, tal y como lo hace el numeral 54 de la Ley General de la Administración Pública. Además, con esta redacción se uniforma el funcionamiento de todos los órganos colegiados en la Administración Pública en este ámbito, lo cual potencia el principio de seguridad jurídica y permite una interpretación y aplicación uniforme del ordenamiento jurídico administrativo.

En los artículos 18 y 47 se habla de gobernación y gobernadores de provincias, sin embargo, dichos órganos y funcionarios desaparecieron del ordenamiento jurídico costarricense con la entrada en vigencia del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998.

El numeral 26 es impreciso, toda vez que señala que, en caso de incumplimiento, la municipalidad procederá de conformidad con lo establecido en la Ley General de la Administración Pública, cuando lo técnicamente procedente es señalar que se procederá de acuerdo con lo regulado en un determinado título, capítulo o artículo de ese cuerpo normativo y para un determinado propósito.

Por último, el artículo 57 es contrario al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas), toda vez que la Asamblea Legislativa no tiene competencia para derogar un artículo que se encuentra en una Ley de impuesto municipales, en este caso del cantón Central de San José, Ley n.° 5696 de 9 de junio de 1975. El legislativo no puede actuar en este sentido ya que ello quebranta la autonomía municipal garantizada en los numerales 169 y 170 constitucionales. Se trata de una materia no disponible del legislativo. Máxime que para la Sala Constitucional las municipalidades están dotadas de una potestad tributaria originaria, y no derivada, tesis que no compartimos. En efecto, el Alto Tribunal de la República señaló, en un primer momento, en la sentencia n.° 467-99, lo siguiente:

“IX).- PODER Y COMPETENCIA TRIBUTARIAS MUNICIPALES.- Hemos dicho anteriormente, que el tributo que deben pagar las empresas extractoras de canteras y tajos, con ser un impuesto de carácter nacional que tiene como beneficiarias a las Municipalidades, es constitucionalmente compatible con los principios y normas que regulan lo que podríamos llamar el Derecho Tributario Municipal. Este concepto ha sido elaborado por la Sala en la sentencia No. 4785-93 de las ocho horas treinta minutos del treinta de setiembre de mil novecientos noventa y tres, considerando VII, al expresar lo siguiente:

‘VII.- Resta analizar lo que atañe a la figura del "agente recaudador" término que es el que utiliza la acción. La doctrina más importante en la materia, en forma generalizada, ha señalado que el "PODER TRIBUTARIO"  -potestad tributaria, potestad impositiva, poder de imposición, entre otros-  consiste en "... la facultad de aplicar contribuciones (o establecer exenciones)..."; con otras palabras, "...el poder de sancionar normas jurídicas de las cuales derive o pueda derivar, a cargo de determinados individuos o de determinadas categorías de personas, la obligación de pagar un tributo...". Paralelamente al "PODER TRIBUTARIO", se reconoce, también, la facultad de ejercitarlo en el plano material, a lo cual se denomina la "COMPETENCIA TRIBUTARIA", de modo tal que ambas potestades pueden coincidir en un mismo órgano, pero no de manera obligatoria, pues se manifiestan en esferas diferentes.   En efecto, pueden existir órganos dotados de competencia tributaria y carentes de poder tributario. El poder de gravar, como se apuntó, es inherente al Estado y no puede ser suprimido, delegado, ni cedido; mas el poder de hacerlo efectivo, en el plano material, puede transferirse y otorgarse a entes paraestatales o privados. Las diferencias entre ambos conceptos han sido puestas de manifiesto, en nuestro medio, al establecerse la separación entre el sujeto activo de la potestad tributaria y el sujeto activo de la obligación del tributo. De lo anteriormente expuesto se concluye, que lo que puede transferirse, según vimos, es la llamada competencia tributaria, o sea, el derecho a hacer efectiva la prestación’.

En consecuencia, resulta más que evidente que las municipalidades, según lo ha venido expresando la jurisprudencia de esta Sala, están constitucionalmente dotadas de Poder Tributario y para el caso concreto del impuesto creado en el artículo 36 del Código de Minería, de Competencia Tributaria; es decir, del poder para hacer efectivo ese tributo en el plano material...". (Lo que está entre negritas no corresponde al original).

Posteriormente, la Sala Constitución indicó que las municipalidades sí tienen un poder tributario originario (véase el voto n. 687-96). Esta tesis, como se indicó atrás, no la compartimos por lo que a continuación se indica. Al no existir en nuestro país un fenómeno de descentralización política, tal y como sucede en los Estados Federales, en España, con las Comunidades Autonómicas, o en Italia, con las Regiones y, más recientemente, en Gran Bretaña, con la decisión del Gobierno Laborista, a cuya cabeza estaba el señor Tony Blair, de reabrir los parlamentos de Edimburgo y Gales, sino de descentralización administrativa, en sus diversas modalidades  (por región, por servicio y colaboración), resulta impropio expresar que los gobiernos locales en Costa Rica gozan de una potestad tributaria originaria. Esta solo es posible en los casos que hemos indicado, donde los poderes legislativos locales pueden crear impuestos sin que se dé una labor de control por parte del Gobierno nacional, bastando para su validez y eficacia únicamente el respeto de la distribución de competencias nacionales y locales o regionales que están en la Constitución Política y, en el caso de Gran Bretaña que carece de constitución escrita, en el instrumento jurídico pertinente.  Sobre el particular, también véase RODRÍGUEZ VINDAS, Ramón Luis.  Temas de Derecho Financiero y Tributario (Costa Rica-España), San José, Editorial Jurídica Continental,  1999, págs. 101 a la 104. Por último, véase a TORREALBA NAVAS,  Adrián. “La Hacienda Local en Costa Rica. Reflexiones para una Reforma.” En Seminario-Taller de Derecho Tributario patrocinado por la Procuraduría General de la República, celebrado del 22 al 24 de mayo del 2000.

Lo cierto del caso es que la Sala Constitucional ha sido muy clara en cuanto a la competencia de la Asamblea Legislativa en materia de impuestos municipales. En efecto, en voto n.° 687-96 ya citado indicó lo siguiente:

“En la sentencia No. 4285-95 dijo entre otras cosas la Sala:

‘VI ).- POTESTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL.- En su sentencia No. 1631-91 de las quince horas quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno, al  analizar una acción de inconstitucionalidad contra el  artículo 15 de la Ley del Impuesto de Patentes de la Municipalidad de Puntarenas, la sala señaló que  tratándose de tributos municipales, la competencia de la Asamblea Legislativa a que se refiere el inciso 13) del artículo 121 de la Constitución Política, es la de  autorizar los impuestos y expresamente indicó en el considerando II :

‘...La Asamblea tiene potestad únicamente para autorizar los impuestos municipales. Autorizar implica que el acto objeto de esa autorización es originado en el órgano autorizado y es propio de la competencia de ese mismo órgano. De ahí que constitucionalmente no es posible que la Asamblea Legislativa tenga un papel creador de los impuestos municipales, en cuanto que son corporaciones las que crean esas obligaciones impositivas locales, en ejercicio de la autonomía consagrada en el artículo 170 de la Constitución y por su naturaleza de entidades territoriales corporativas, es decir de base asociativa, capaz de generar un interés autónomo distinto del Estado, y las someten a la aprobación legislativa que condiciona su eficacia.

Autorizar no conlleva potestad alguna de reformar ni imponer programas o criterios de oportunidad, salvo que la norma que exige la autorización expresamente disponga en contrario, lo que no ocurre en este caso con la respectiva norma constitucional (art. 121 inc. 13). Así las cosas, la Asamblea puede rechazar un nuevo impuesto municipal, pero no establecer uno distinto no originado en la voluntad municipal, ni introducir disposiciones como la aquí impugnada en la autorización de un impuesto municipal o sus modificaciones. Las Municipalidades no hacen a la Asamblea Legislativa una mera proposición, sino que deben poder someterle verdaderas fijaciones impositivas. Esto significa que el acto impositivo municipal es terminal y definitivo, creador del impuesto en un procedimiento tributario abierto al efecto por cada municipalidad, no inicial en un presunto procedimiento legislativo con igual función, como si fuera simple proposición sujeta a la voluntad constitutiva y libre del legislador. Por consiguiente, la fijación tributaria municipal enmarca la materia del pronunciamiento legislativo, cuya función es tutelar y no constitutiva del impuesto municipal, y cuyo resultado consecuente solo puede ser la autorización o desautorización de lo propuesto, no la sustitución de la voluntad municipal. Debe admitirse que, dado el silencio constitucional al respecto, los motivos de la autorización legislativa o de su denegación bien pueden ser de mérito u oportunidad y no meramente legales o constitucionales, pero aún así la disposición legislativa solo puede ser una de las dos, autorización o desautorización, y no creación del impuesto municipal en lugar y con suplantación de la municipalidad. Lo contrario es violación de la autonomía municipal constitucionalmente garantizada, que incluye la potestad de fijar impuestos para sostenimiento de la Municipalidad y que prohíbe -aunque la sujete a autorización legislativa- privar a ésta de tal potestad, para trasladarla, en último término, a la voluntad única y excluyente de la Asamblea legislativa" (en confirmación de esta jurisprudencia, véase también sentencia 2197-92, considerando VI y sentencias Nos. 3494-94, 4497-94 y 4510-94)”.

III.-     CONCLUSIÓN

El proyecto de ley presenta problemas de técnica legislativa y uno de constitucionalidad, los cuales, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc