C-315-2008

10 de setiembre, 2008

 

Señores

Mauricio Rojas Díaz

Gerente General BCR Pensiones

Ernesto Hip U.

Gerente General BN Vital OPC

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio BCROPC-103-08 y BNV-OPC-311-08 de 10 de junio último, en relación con la potestad de la Superintendencia de Pensiones de proponer  y del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero de dictar normas reglamentarias en relación con las comisiones máximas a cobrar por las operadoras de pensiones a sus afiliados.

 

            En criterio de los consultantes, la SUPEN está únicamente autorizada para establecer la base de cálculo de las comisiones, debiendo entenderse por base de cálculo el parámetro sobre el cual se fijará el porcentaje que se puede cobrar.  Esa base pueden ser los aportes mensuales, el total de aportes acumulados, los rendimientos mensuales, los rendimientos acumulados, total de recursos acumulados en la cuenta individual del trabajador o el salario de éste.  Consideran que el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador infringe la ley, ya que impone límites a las comisiones que cobran las operadoras de pensiones. Estiman que no existe norma alguna que autorice al CONASSIF a emitir un Reglamento con ese contenido, en orden a lo cual citan el dictamen C-371-2005. Agregan que en aplicación de los artículos 5 y 36 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor  y 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el CONASSIF solo está facultado para establecer la base de cálculo de las comisiones, entendiendo por tal el parámetro sobre el cual se fija el porcentaje que se puede cobrar.

 

            Adjuntan Uds. los criterios legales de la Dirección Jurídica del Banco Nacional y la del Banco de Costa Rica. Por medio del oficio N° DJ-1033-2008 de 5 de julio anterior, la Dirección Jurídica del Banco Nacional avala el criterio emitido por el Lic. Rafael Esquivel Gutiérrez para la Asociación Costarricense de Operadoras de Pensiones, en relación con la potestad de la SUPEN de establecer comisiones máximas para las operadoras.

 

Asimismo, ha sido remitido el oficio de 10 de junio del presente año de la Dirección Jurídica del Banco de Costa Rica. En criterio de la Asesoría Jurídica, el artículo 37 del Reglamento no se sujeta a lo dispuesto por la Ley, por cuanto autoriza a establecer topes máximos, con lo que se restringe financieramente a las operadoras de pensión.

 

Los consultantes adjuntan el criterio del abogado de la entidad privada Asociación Costarricense de Operadoras de Pensiones, oficio de 29 de febrero de 2008. Estima dicho abogado que el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador autoriza a la SUPEN a establecer comisiones máximas sin que exista una norma de rango legal que autorice expresa o implícitamente la imposición de esos límites. No le corresponde a la SUPEN fijar las comisiones cobradas por las Operadoras, ya que esa fijación es una potestad de imperio que debe ser atribuida por el legislador. El Reglamento violenta el principio de legalidad, por lo que lo actuado es absolutamente nulo. Acusa, además, que violenta el principio de libertad jurídica que informa la actividad de los particulares, así como la libertad empresarial. Concluye que el CONASSIF no está facultado para establecer restricciones máximas a la fijación de comisiones, por lo que los límites máximos del artículo 37 del Reglamento no tienen sustento legal.

 

Por oficio N° ADPb-2463-2008 de 27 de junio siguiente, la Procuraduría otorgó audiencia al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, para que se refiriera al objeto de la consulta.

 

            Mediante oficio N° PDC-086-2008 SP-1653 de 8 de julio siguiente, el CONASSIF y la Superintendencia de Pensiones se refieren a la consulta. Afirman las finalidades financieras y sociales del régimen de pensiones complementarias establecido por la Ley de Protección al Trabajador. Una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social, que determina la necesidad de que la operadora se sujete a los requisitos establecidos por la Superintendencia de Pensiones y el CONASSIF, lo que se justifica, afirman, no solo por la estabilidad y solvencia de las operadoras y del sistema financiero sino en resguardo de los intereses de los trabajadores. En su criterio, las operadoras de pensiones desarrollan un servicio público impropio al conjugarse el interés general o público que satisfacen, la aplicación de una tarifa obligatoria, una comisión máxima para el régimen obligatorio y voluntario, incluyendo su base de cálculo aprobadas por el órgano supervisor así como la propia operación de las entidades. En cuanto al artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador agregan que autoriza a las operadoras al cobro de una comisión por sus servicios de administración de cada fondo. Corresponde a la SUPEN establecer la base de cálculo de dichas comisiones. Esas comisiones deben ser uniformes para todos los afiliados de un mismo fondo, pudiéndose diferenciar, dentro de cada fondo, para estimular la permanencia del afiliado e incentivar el ahorro voluntario. La base de cálculo es establecida por la SUPEN, que aprueba la estructura de comisiones de cada operadora. La forma de cálculo, el monto y demás condiciones de las comisiones deben ser divulgadas. Añade que el proceso de pensiones se divide en cinco grandes etapas: la afiliación, la administración de la recaudación, la administración del Fondo (control de aportaciones y gestión de inversiones), la libre transferencia y la administración de prestaciones. En su criterio, el artículo 49 faculta a la SUPEN para establecer la base de cálculo de las comisiones, debiéndose entender por base de cálculo el parámetro sobre el cual se fija el porcentaje que se puede cobrar. La Ley lo que indica es que las Operadoras pueden cobrar una comisión por la administración de cada fondo de los afiliados sin entrar a distinguir su base de cálculo.  La SUPEN estableció una base de cálculo mixta, que considera tanto los aportes de los trabajadores como los rendimientos de los recursos. Afirman que el ejercicio independiente de las funciones de regulación y supervisión supone la emisión de normas prudenciales dirigidas a orientar la actividad de los participantes en el mercado financiero y en el sistema de pensiones. Con base en lo dispuesto en el artículo 37 el CONASSIF determinó que los fondos de pensiones voluntarios y obligatorios son productos diferentes, lo mismo los planes de retiro y los de acumulación, pues difieren en cuanto a la permanencia del afiliado y a los requisitos para tener acceso a los beneficios, lo que justifica un trato diferente en materia de fijación de precios. La legalidad de dicho numeral debe verse en relación con los fines de las funciones de regulación y supervisión y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública. Se consideran competentes para emitir la normativa referente a la comisión en relación con cada fondo administrado, por cada producto que comercializan, sea en planes de acumulación, en planes de beneficio u otras funciones de administración de fondos de pensiones. Agregan que la estructura de mercado de los regímenes de pensión privados exige el establecimiento de regulaciones al nivel de comisiones en protección del afiliado. Conceptualizan el mercado de pensiones como un bien público que transa los procesos de administración de cuentas de ahorro para la pensión y la gestión financiera de las mismas. Lo que genera fallas en la competencia, tales como concentración, existencia de barreras de entrada a la industria, la competencia a través de multiplicidad de variables y problemas de información para el consumidor. Lo que justifica la existencia de una autoridad encargada de limitar el poder que tiene el oferente, fomentar la competencia y defender los intereses del consumidor. Para que el afiliado pueda protegerse en caso de alza en la comisión, el CONASSIF estableció el mecanismo mediante el cual las operadoras comunican los cambios de comisión y la posibilidad del afiliado de trasladarse si considera que no le conviene la comisión. En cuanto a la estructura del mercado, consideran que el sistema se basa en la administración privada de cuentas individuales: por la administración de los fondos administrados, la operadora cobra una comisión que es el único ingreso autorizado. La demanda es cautiva porque los trabajadores están obligados a afiliarse.  De allí que se establezca el tope a la comisión. La estructura  de cobro a los afiliados debe ser balanceada de manera que los afiliados alcancen la mayor acumulación de recursos en su cuenta individual, mientras las operadoras logran tasas de rentabilidad normales. Con base en lo resuelto por la Sala Constitucional al conocer de la Acción de Inconstitucionalidad planteada por la Defensoría de los Habitantes contra el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, estiman que el artículo 37 del Reglamento es conforme con la Ley, ya que la base del cálculo de la comisión es un asunto que el legislador dejó en manos de los órganos fiscalizadores y de supervisión. El legislador no optó por una determinada base. La potestad no puede considerarse reglada sino discrecional, dentro de parámetros técnicos requeridos para asegurar la razonabilidad y proporcionalidad de la definición que se realice, lo anterior atendiendo el equilibrio entre los intereses de ambos actores.

 

Conforme los argumentos de los consultantes, se debe determinar si existe fundamento jurídico que autorice al CONASSIF y a  la Superintendencia de Pensiones a establecer límites en las comisiones que pueden cobrar las operadoras de pensiones por la administración de fondos.

 

A efecto de mantener el orden público en el sistema financiero y garantizar los derechos de los afiliados a los sistemas de pensiones, el ordenamiento otorga al CONASSIF y a la Superintendencia de Pensiones una competencia de regulación y supervisión sobre diversos aspectos del accionar de las operadoras de pensiones. Esta regulación debe hacer compatible los objetivos de dichas operadoras dentro del mercado de pensiones con los derechos e intereses de los afiliados en orden a una pensión que le posibilite no solo una vida digna sino el lograrlo con un bajo costo sobre sus cuentas individuales. Contribuye a la concreción de estos objetivos la regulación en materia de comisiones. En ese sentido, la facultad de establecer límites se deriva de la finalidad de la regulación en un sistema de pensiones y por ende, de la protección de los derechos del trabajador afiliado a los sistemas de pensión.

 

 

I.-        UNA REGULACION QUE TUTELA LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR

 

Las operadoras de pensiones solicitan el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General porque estiman que el CONASSIF carece de fundamento legal para imponer límites a las comisiones que corresponden por la administración de fondos de pensiones, con lo que violenta los principios de legalidad, libertad jurídica y de empresa, que resultan aplicables a la actividad de los particulares.

 

La regulación permite a las autoridades públicas un poder de intervención sobre la actividad desarrollada por organismos públicos y privados, a efecto de que sus decisiones y acciones permitan mantener el orden público en un sector determinado. Decisiones que deben, entonces, orientarse hacia el interés general. Es este el motivo de la regulación en materia financiera y en particular de los sistemas de pensión y jubilación, donde la acción de los agentes económicos es altamente reglamentada por normas de Derecho Público, en protección no solo de la estabilidad, rentabilidad y liquidez del sistema y sus agentes, sino ante todo en tutela de los derechos de los trabajadores. Estos fines justifican las restricciones que se imponen a los agentes públicos o privados en ejercicio de la función  de regulación.

 

1.-        La regulación responde a una finalidad socioeconómica

 

Los sistemas de pensiones cumplen una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro.  Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social. En ese sentido, la actividad financiera  procura el ahorro para financiar necesidades futuras en la vejez. Estas finalidades sociales, la naturaleza de las prestaciones, la necesidad de mantener la solvencia y rentabilidad de los sistemas de pensión determina la regulación de los regímenes correspondientes. La regulación busca la solvencia y rentabilidad del sistema de pensiones a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas. No puede olvidarse que el ahorro que hoy se hace tiene como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse a la pensión. En ese sentido, el régimen de pensiones complementarias cumple el rol de “puente” entre el presente y el futuro. El trabajador y los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el legislador para dotar a los primeros:

 

“de un ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no.” (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).

 

De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 del 16 de febrero de 2000, es objetivo primordial de dicha Ley, crear un marco para regular y tutelar la propiedad de los trabajadores, expresada en los fondos que se establecen y cuyo fin último es que los trabajadores puedan recibir una pensión conforme los derechos adquiridos. Es ese objetivo el que justifica la intervención pública en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas y reguladas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones.

 

La Ley Reguladora del Mercado de Valores establece las funciones del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, a quien la Ley encarga de dictar las normas atinentes a la regulación, supervisión, fiscalización y vigilancia que ejecutarán las Superintendencias del sistema financiero, incluida la  Superintendencia de Pensiones. Además, se le atribuyen una serie de funciones que determinan el poder directivo sobre el sistema financiero en su conjunto:

 

“… Lo anterior encuentra pleno sentido, si partimos de que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, fue creado según el artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores para que la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores y la Superintendencia de Pensiones funcionen bajo la sola dirección de este órgano de supervisión del sistema financiero. Se trata de un órgano de dirección del sector financiero nacional (actividad de intermediación financiera realizada por los bancos, los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones), a cuya orientación se sujeta la actividad de las Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores y de Pensiones), al que no obstante no dotársele de ningún tipo de autonomía en particular (artículo 169 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores); sí se le reconoce una potestad normativa por disposición legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 171 incisos b), j), n), ñ), y o) de la ley de referencia, según se había anotado… Así, puede legítimamente aprobar regulaciones derivadas de las relaciones de sujeción especial que se originan en la actividad financiera, la cual se concreta entre las Superintendencias Generales (de Entidades Financieras, de Valores y de Pensiones) y las entidades, públicas y privadas que se dedican a esta actividad (entes fiscalizados), esto es, los bancos, los puestos de bolsa, y las operadoras de pensiones, en tanto requieren de una autorización de parte de la Administración para poder dedicarse a esta actividad”. Resolución 13576-2007 de las 14:35 horas del 19 de setiembre de 2007.

 

Conforme se deriva de las leyes relativas a la materia, la Superintendencia de Pensiones tiene una amplia competencia en materia de regulación y supervisión de los sistemas de pensiones en el país. Su competencia deriva tanto de la Ley de creación, N° 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas, como de  leyes especiales, entre ellas la Ley de Protección al Trabajador. Al respecto, debe tomarse en cuenta que el artículo 33 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias le atribuye competencia sobre todo plan, fondo o régimen de pensiones, tanto los contemplados en esa ley como en otras leyes; así como sobre la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y, en general, de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las pensiones. Esta amplia competencia le permite dirigir, reglamentar, supervisar y controlar la actuación de las operadoras de pensiones, sujetos regulados por las leyes 7523 y 7983, que se caracterizan por administrar fondos de los trabajadores, según lo indicado. Es en ejercicio de esa amplia competencia que le corresponde normar las comisiones por cobrar por las operadoras de pensiones.

 

2.-        Regulación,  libertad de empresa y servicio público

 

            Al consultar el criterio de la Procuraduría, las operadoras de pensiones cuestionan lo actuado por la Superintendencia de Pensiones en tanto habría emitido un reglamento sin norma alguna que lo autorice, limitando la facultad de las operadoras de cobrar comisiones de pensiones y ello al imponer comisiones máximas. Dentro de ese orden de ideas, las Operadoras consultantes se amparan en un criterio jurídico que afirma que se está ante una restricción financiera sin fundamento legal y contraria a la libertad jurídica y a la libertad de empresa.

 

            Tanto BCR Pensiones como BN Vital OPC, operadoras consultantes, constituyen empresas públicas, organizadas como sociedad anónima.  Su naturaleza jurídica es pública aún cuando estén organizadas como sociedad anónima (dictámenes C-212-2000 de 5 de septiembre de 2000, N° C-180-2003 de 16 de junio de 2003, N° C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003 y C-129-2004 de 3 de mayo de 2004, entre otros). Desde esa perspectiva, cabría cuestionarse si pueden argumentar en su favor una libertad jurídica y libertad empresarial, libertades que informan la actividad de los particulares. Al recurrir a este argumento, las Operadoras desconocen cuál es la naturaleza jurídica, el régimen que las rige y se identifican con entidades de naturaleza diferente. Lo anterior sin dejar de considerar que al argumentar en los términos indicados, las consultantes podrían estar actuando como intermediarios de las operadoras de pensiones de naturaleza privada, desvirtuando la competencia consultiva de la Procuraduría. En consecuencia, tratando de obtener un pronunciamiento para entidades privadas de un órgano consultivo que es incompetente para pronunciarse a solicitud de particulares y sobre asuntos que interesan a éstos.

 

            Por otra parte e independientemente de lo que se dirá de seguido, procede recordar que la actividad de las consultantes como operadoras públicas se caracteriza porque es altamente regulada. Y esa regulación se manifiesta en el financiamiento de su operación. La regulación abarca los planes, fondos, regímenes de pensión administrados por las operadoras, otras actividades en materia de pensión realizadas por esta, los actos y contratos que puedan celebrar las operadoras de pensiones en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 7983. En ese sentido, se regulan los contratos entre la operadora de pensiones y sus afiliados. 

 

            El correcto desempeño de la actividad de la operadora de pensiones pasa por el debido respeto y acatamiento de los reglamentos, los acuerdos, las resoluciones emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión y el Superintendente de Pensiones, así como el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y publicidad en los términos definidos en la Ley y reglamentados por la Superintendencia o el CONASSIF.

 

La necesaria participación de las operadoras de pensiones en el sistema de pensiones impide considerar que esa participación sea solo un mecanismo para generarle riqueza o utilidades. Por el contrario, independientemente de su naturaleza jurídica, lo cierto es que la operadora, pública o privada, tiene una función dentro del sistema, que es coadyuvar en la construcción del bienestar futuro de la población trabajadora. Esa finalidad social no puede ser ignorada.

 

Por otra parte, procede recordar que el agente económico que participa en los mercados financieros, sea este el valores, el bancario o el de pensiones, no es un agente comercial común y corriente. Su actuación, por el contrario, incide directamente en la estabilidad económica y tiende a reflejarse sobre la situación política y social general del país. Por lo que dicho agente se sujeta un ordenamiento sectorial, que tiene como destinatarios  tanto organismos públicos como entidades privadas que por su pertenencia al sector (hecho que depende de la autorización para funcionar como entidad financiera) entran en un sistema especial de relaciones, sin que ello implique que se esté necesariamente ante relaciones de especial sujeción, aspecto que dependerá de cada ordenamiento. Lo que importa es sobre todo el aspecto ordinamental, sea la organización del sistema y su funcionamiento que impide considerar que la actividad de la operadora se sujeta exclusivamente a la libertad de empresa y de comercio. La actividad de la operadora se rige por un ordenamiento de naturaleza pública (Ley de Protección al Trabajador y Ley 7523) y para estos efectos poco importa la naturaleza, pública o privada, del agente. Frente a las disposiciones de estas leyes, la operadora de pensiones de naturaleza privada no puede invocar una libertad jurídica o una libertad de empresa. Mediante sentencia número 13576-2007 antes citada, la Sala Constitucional indicó sobre la libertad de empresa de los agentes de los mercados financieros:

 

“Lo anterior, por cuanto el agente económico que participa en los mercados financieros (sea valores, pensiones o bancario), no es un agente comercial común y corriente, pues su actuación incide directamente en la estabilidad económica del país y ello a su vez se refleja en la situación política y social del mismo. De ahí que se deban imponer reglas de comportamiento a los agentes financieros, con el fin de prevenir que incurran en riesgos excesivos y a garantizar la solvencia y la liquidez de éstos y así, del sistema en general. Sin embargo, se trata de un ordenamiento sectorial, de donde surge también la importancia del papel de las auditorías externas, por participar de este sistema especial de relaciones, al formar parte de este sector regulado, respecto del cual, en tanto están vinculadas a las entidades fiscalizadas, su organización y funcionamiento -únicamente respecto a esta función que ejercen-, no queda irrestrictamente a la libertad de empresa o de comercio”.

 

Existe en ese sentido una sustancial diferencia entre la situación de la operadora de pensiones y el trabajador. Este no es un sujeto regulado por la SUPEN, no es un agente del sistema de pensiones. Su condición de trabajador y titular de intereses respecto de los fondos de que es titular y que son administrados por entidades del sistema deben ser protegidas por la SUPEN. La obligación de la Superintendencia de tutelar los derechos del trabajador afiliado no le autoriza a restringir el derecho de decidir propio del trabajador. Una regulación o restricción dirigida al trabajador solo sería posible en los supuestos expresamente autorizados por el legislador. Así, la  actuación propia del afiliado no puede directamente ser objeto de regulación y, por ende, de reglamentación por parte de los órganos reguladores. Situación diametralmente opuesta a la de las operadoras de pensiones. En ese sentido, la situación de las operadoras de pensiones, incluidas las de naturaleza privada, frente al CONASSIF y la SUPEN no se asimila en modo alguno a la situación del trabajador, por lo que las operadoras no pueden ampararse en las consideraciones del dictamen N° C-371-2005 de 31 de octubre de 2005, relativo a la posibilidad de imponer al trabajador afiliado a un fondo de capitalización laboral la designación de una cuenta cliente como requisito para el retiro de los recursos que le correspondan en dicho fondo.

 

            La sujeción de las operadoras  a la extensa regulación indicada puede haber motivado a que el CONASSIF considere que la actividad de la operadora constituye un servicio público impropio. Sobre este punto, tómese en cuenta lo indicado en el dictamen C-371-2005 de 31 de octubre de 2005:

 

“Es de advertir, sin embargo, que la relación que media entre Administración Pública como patrono y su trabajador es una relación de sujeción especial, absolutamente comparable con la relación que corre entre la operadora de pensiones y sus afiliados. Si bien la actividad de la operadora se rige por normas de Derecho Público (Leyes 7523 y 7983), la operadora no presta un servicio público aunque sí realiza una actividad de interés público y, en todo caso, la relación con el afiliado no es de naturaleza pública”.

 

            Cabe afirmar, en efecto, que la actividad de las operadoras de pensiones es una actividad de evidente interés público, lo que justifica el sometimiento a la regulación que impone la ley y, por ende, la necesidad de autorización para operar, artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador. Pero de estos hechos no puede pretenderse que dicha actividad constituya un servicio público y que, por ende, dicha actividad esté sujeta al régimen de servicio público. Tómese en cuenta que si en ausencia de una norma legal que lo disponga, el operador pretendiere que las operadoras de pensiones están sujetas a un régimen de servicio público, se estaría ante un servicio público virtual, término con que parte de la doctrina francesa designó la situación de ciertas actividades privadas sujetas no sólo a autorización administrativa sino sobre todo a “obligaciones de servicio público”. Es de aclarar que la sujeción a estas obligaciones, reafirmada por la jurisprudencia francesa en la década de los 40, se desarrolló no en razón de la especificidad de la actividad, sino como mecanismo de protección del dominio público: la explotación del dominio público es calificada por el Consejo de Estado como servicio público (J.L, CORAIL: “L’approche fonctionnelle du service public: sa réalité et ses limites”, AJDA, 1997, P. 20 y R, CHAPUS: Droit Administratif, Editions Montchrestien, 1985, p. 422). La evolución del concepto de dominio público y su régimen determinaron el abandono de esa teoría de servicios públicos virtuales, máxime que se ha estimado que el concepto de servicio público virtual es contrario al principio de libertad jurídica que rige las entidades privadas. Así, J, Rivero calificó la noción de subjetiva”, “vaga” y demasiado arbitraria como para poder reconocerle algún valor jurídico”. Cfr. Droit Administratif, Dalloz,1985, 464

 

En este orden de ideas, cabe recordar que la circunstancia de que a actividades privadas se les apliquen disposiciones de Derecho Público no implica, necesariamente, que exista servicio público y, por ende, que deba aplicárseles el régimen de dichos servicios. Debe diferenciarse, en consecuencia, entre la actividad reglamentada a efecto de mantener el orden público y la actividad de servicio público. Los sistemas de pensión y la actividad de las operadoras de pensiones son reglamentados para mantener el orden público y, en razón de ello se sujetan a estrictas prescripciones que no se confunden con el régimen de servicio público y, por ende, tampoco constituyen obligaciones de servicio público.

 

            En consecuencia, el fundamento de la regulación que se cuestiona no puede ser producto de una desnaturalización de la actividad de las operadoras de pensiones por aplicación de la teoría del servicio público.  Esa regulación encuentra su fundamento, por el contrario, en la obligada tutela del afiliado.

 

 

II.-       LAS COMISIONES SON REGULADAS EN INTERES DEL AFILIADO

 

Al consultar en los términos que hemos reseñado, las Operadoras de Pensiones afirman su libertad para fijar las comisiones y la imposibilidad jurídica de restringirlas financieramente.

 

El artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador faculta a las operadoras de pensiones a cobrar una comisión por la administración de cada fondo. Esa comisión es determinada conforme la reglamentación emitida por la Superintendencia de Pensiones, a efecto de salvaguardar los intereses de los afiliados del sistema. En ese sentido, la Ley establece una remisión al supervisor para que determine bajo qué condiciones se impondrá la comisión.

 

1.-        El contenido del artículo 49

 

            Dado que se acusa que el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones han excedido el marco de regulación de las comisiones dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador resulta necesario determinar qué dispone la Ley de Protección al Trabajador en materia de comisiones, para lo cual es necesario remitirse al artículo 49. Dispone dicho numeral:

 

“ARTÍCULO 49.-

Comisiones por administración de los fondos. Para el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

a)    Por la administración de cada fondo se cobrará una comisión, cuyo porcentaje será el mismo para todos sus afiliados. No obstante, lo anterior, podrán cobrarse comisiones uniformes más bajas, para estimular la permanencia de los afiliados en la operadora e incentivar el ahorro voluntario.

b)    La base de cálculo de las comisiones será establecida por la Superintendencia y deberá ser uniforme para todas las operadoras.

c)    Las operadoras podrán cobrar comisiones extraordinarias por su intermediación en la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte.

d)    La forma de cálculo, el monto y las demás condiciones de las comisiones, deberán divulgarse ampliamente a los afiliados, los cotizantes y el público en general, conforme a las normas reglamentarias que la Superintendencia dicte.

e)    La estructura de comisiones de cada operadora u organización social deberá ser aprobada por la Superintendencia, para el efecto de velar por el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

La comisión que cobre la operadora de la CCSS no podrá ser superior a los costos operativos anuales más un porcentaje de capitalización necesario para el crecimiento de la comisión.

El cincuenta por ciento (50%) de las utilidades netas de las operadoras, constituidas como sociedades anónimas de capital público, se capitalizará a favor de sus afiliados en las cuentas individuales de su respectivo fondo obligatorio de pensiones complementarias, en proporción con el monto total acumulado en cada una de ellas”.

 

La comisión es el medio de financiamiento de la operadora de pensiones; en forma más precisa: tales comisiones son la única retribución (una cuota de administración por cada fondo) que podrán recibir por esos servicios de administración de los fondos propiedad de los trabajadores. 

 

La operadora no puede exigir del afiliado o de terceros rubro alguno diferente de la comisión que en este artículo se establece y destinada al financiamiento de su operación. Como es el único mecanismo de financiamiento, se sigue que la comisión debe ser suficiente para que cubra la totalidad de los gastos del funcionamiento de la operadora, ya que está excluido que los gastos de funcionamiento sean asumidos por terceros, verbi gratia los propietarios de la operadora, porque ello afectaría la transparencia y competitividad del sistema de pensiones (dictamen C-443-2005 de 22 de diciembre de 2005).

 

            Por otra parte, por cada fondo sólo puede cobrarse una comisión. La base de cálculo de esa única comisión es establecida por la SUPEN, que tiene una facultad discrecional para determinarla. Es la SUPEN la que aprueba la estructura de las comisiones y la que regula cómo debe divulgarse la forma de cálculo, el monto y las demás condiciones de las comisiones. Se establece una regulación especial para la comisión que puede cobrar la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social y se autoriza a las operadoras a cobrar comisiones extraordinarias por su intermediación en la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte. 

 

            Como se indicó, corresponde a la Superintendencia establecer la base de cálculo uniforme que deben acatar las operadoras de pensiones para fijar la comisión. La base de cálculo no  es, entonces, determinada en forma directa por el legislador, que tampoco estableció los parámetros que guiarían la actuación de la Superintendencia, salvo porque la base debe ser uniforme para todas las operadoras.

 

2.-        La fijación de los parámetros

 

Los consultantes discuten las competencias de la Superintendencia de Pensiones para fijar límites a las comisiones establecidas por las operadoras de pensiones. En criterio de la SUPEN, el artículo 49 la faculta para establecer la base de cálculo de las comisiones, debiéndose entender por base de cálculo el parámetro sobre el cual se fija el porcentaje que se puede cobrar. La SUPEN estableció una base de cálculo mixta, que considera tanto los aportes de los trabajadores como los rendimientos de los recursos.

 

El artículo 49 autoriza el cobro de una comisión por la administración de cada fondo.  El legislador no estableció en qué consistiría esa comisión ni el porcentaje o monto de la misma. Por el contrario, remitió a la competencia de la Superintendencia el establecimiento de elementos sustanciales de la comisión. Así, el inciso b) del artículo 49 expresamente le atribuye a la Superintendencia la competencia para establecer la “base de cálculo”. Al remitirse a la regulación administrativa, el legislador no pone otro límite que el hecho de que la base de cálculo debe ser uniforme para todas las operadoras. Ergo, no puede establecerse una base de cálculo según se trate de una operadora u otra, verbi gratia, no puede diferenciar o categorizar entre operadoras públicas y privadas para efectos de esa base de cálculo. 

 

            En igual forma, el artículo de mérito atribuye a la SUPEN una competencia de aprobación, referida a la estructura de la comisión a favor de la operadora.

 

Dada esa remisión a la reglamentación de la Superintendencia, debe resultar pacífico que el legislador no estableció en forma expresa el porcentaje de comisión ni tampoco un monto que funja como tope para la comisión. Estos aspectos corresponden a la SUPEN. Además, al disponer en los términos indicados, el artículo 49 dispone que las operadoras de pensiones no son libres para establecer la comisión o disponer cómo se establecerá. Por el contrario, deben ajustarse a lo dispuesto por el regulador. La comisión no es un precio u honorario que la operadora de pensiones pueda establecer libremente como si fuese una decisión de empresa. Sencillamente, no está en el ámbito de una contratación privada, sujeta a la autonomía de la voluntad.

 

            Dos conceptos sumamente importantes para determinar el alcance de la competencia de la SUPEN son la base de cálculo y la estructura.

 

            La estructura hace referencia a la composición de un todo. Por consiguiente, a los elementos de ese todo y su distribución y orden para efectos de que formen una unidad. Cuando se entiende como un sistema de conceptos, su objetivo es precisar la esencia del objeto estudiado. Puede, entonces, decirse que la estructura de una comisión hace referencia a los elementos que la integran, qué se toma en cuenta para fijar la comisión y sobre todo cómo esos elementos se distribuyen y ordenan a efecto de que una determinada comisión sea esa comisión y no otra.

 

            En orden a la “base de cálculo” se ha indicado que es el parámetro con base en el cual se establecen las comisiones. Factor variable, o cantidad que caracteriza a un objeto.

 

La base de cálculo nos señala cuáles son los factores sobre los que se calculará un determinado elemento, en este caso la comisión. En ese sentido, determina cómo se calcula o se establece la comisión. Esa base puede ser un valor: el valor a partir del cual se establecerá la comisión o puede implicar un límite cuantitativo en el establecimiento de la comisión. En todo caso, lo importante es que nos indica cómo se calculará el elemento, sea la comisión.

 

Esa base de cálculo  en tanto valor puede implicar un límite. Resulta claro que la base puede contener un límite inferior. Es a partir de ese límite inferior que existe obligación de cubrir determinado monto. El punto es si puede consistir en un límite superior, de manera tal que llegado a este valor deje de existir la obligación de cubrir los costos, el límite actuando como un techo. Es aquí donde cobra importancia lo dispuesto en el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el Funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario Previstos en la Ley de Protección al Trabajador. Dicho numeral dispone cómo se establecen las comisiones. Se preceptúa al efecto:

 

“Artículo 37.—De la comisión por administración. La comisión por administración deberá ser la misma para todos los afiliados pertenecientes a un mismo Fondo.

La comisión por administración de los fondos administrados por las entidades autorizadas se regirá por las siguientes reglas:

1.    Fondo de Capitalización Laboral. La base de cálculo de la comisión será un porcentaje del saldo administrado definido, este último, como la diferencia entre el activo total y el pasivo total. El límite máximo de comisión que las entidades podrán cobrar a los afiliados, sobre la base de cálculo antes indicada, será de un 2% anual.

2.    Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. La base de cálculo de la comisión estará compuesta por los siguientes parámetros:

a)    Un máximo del 8% de los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos del fondo.

b)    Un máximo del 4% sobre los aportes al fondo en el momento de su registro. Para el cálculo de la comisión se aplicará este porcentaje de manera uniforme a todos los incisos del artículo 13 de la Ley Nº 7983.

Las operadoras de pensiones podrán solicitar la autorización de una estructura de comisión con fundamento en cualquiera de las siguientes opciones: i) exclusivamente, en alguno de los parámetros definidos en los incisos a) o b), anteriores, ii) una combinación de los parámetros definidos en los incisos a) y b), anteriores.

Los aportes pendientes de traslado o acreditación en las cuentas al momento de solicitarse la pensión o jubilación del afiliado no serán tomados en cuenta al calcular la comisión que contenga el parámetro de aportes en la estructura autorizada.

3.    Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias. La base de cálculo de la comisión estará compuesta por los siguientes parámetros:

a)    Los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos del fondo.

b)    El saldo administrado definido como la diferencia entre el activo total y el pasivo total.

Las operadoras de pensiones podrán solicitar la autorización de una estructura de comisiones con fundamento, exclusivamente, en alguno de los parámetros definidos en los incisos a) o b). La entidad autorizada definirá el porcentaje aplicado al parámetro escogido.

4.    Comisión por administración para la operadora de pensiones de la CCSS. La comisión que cobre la operadora de la CCSS por la administración del Fondo de Capitalización Laboral, deberá sujetarse a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador.

La operadora deberá contratar un estudio de costos independiente y realizar una solicitud de autorización de comisión a la Superintendencia de Pensiones, a más tardar el 30 de junio de cada año. En caso de que el estudio o la solicitud no se realice la Superintendencia establecerá, para el siguiente año, la menor comisión que resulte del último estudio remitido y la aplicación de la siguiente fórmula:

Ver fórmula en página N° 17 a La Gaceta impresa N° 69 del 6 de abril de 2006.

Donde: GO: es el gasto operativo reportado a la SUPEN.

F:    es el fondo administrado a la fecha señalada.

T:    corresponde al mes de mayo del año en que no se cumplió la remisión del estudio. A falta de esta información se realizará una estimación con la información más reciente”. La cursiva no es del original.

 

De acuerdo con este artículo la comisión del fondo de capitalización laboral es un porcentaje del saldo administrado definido, con un límite máximo de comisión equivalente al 2%. A diferencia del fondo de capitalización laboral, para el régimen obligatorio de pensiones complementarias se ha previsto una base de cálculo diferenciada con un límite expresamente indicado. Así, no podrán cobrar más de un 8 de los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos del fondo o un máximo del 4% sobre los aportes al fondo en el momento de su registro. Por el contrario, en el artículo 37 vigente no se establece un porcentaje límite para las comisiones del Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias. 

 

En razón del contenido del artículo 37 afirman los consultantes que la SUPEN se ha reconocido el poder de fijar las comisiones cobradas por las operadoras, ya que impide que estas fijen la comisión por encima del porcentaje establecido por la Superintendencia.

 

Es de advertir, sin embargo, que el artículo 37 del Reglamento no fija una comisión a ser cobrada por determinada operadora. El mecanismo de fijación de porcentajes máximos permite a la operadora moverse dentro del margen establecido por la SUPEN. Por lo que es la operadora la que en último término fija su comisión. Claro está que para hacerlo debe sujetarse a lo dispuesto por la SUPEN en orden a la base de cálculo y, por ende, debe decidir bajo el porcentaje máximo que ha sido fijado. En ese sentido, SUPEN fija reglamentariamente son los parámetros, incluido el tope, dentro de los cuales la operadora de pensiones puede moverse, fijando su propia comisión.

 

En la resolución N° 11152-2007 de 14:46 de 1 de agosto de 2007, la Sala analizó la constitucionalidad del artículo 37 de mérito, poniendo de manifiesto las competencias que el legislador atribuyó a la SUPEN. En ese sentido, manifestó:

 

“VIII.- Con esto quiere la Sala poner de relieve que,  en cuanto al contenido o alcance material específico de la afectación, es decir, en cuanto al grado de la afectación del patrimonio del trabajador la única regla que cabe discernir es la de que se ha autorizado la extracción de una suma por concepto de la administración de cada Fondo, pero no se fijan más reglas sustantivas por el legislador, sino que se opta por librar la materia al conocimiento y manejo técnico de una entidad pública con vocación técnica.  De esta forma el artículo 49 de la Ley resulta ser entonces una norma amplia y carente de limitantes respecto de lo que podría denominarse el alcance sustancial o material de la intervención que se autoriza sobre el patrimonio de los trabajadores, ello porque no contiene reglas concretas que enmarquen de manera directa o indirecta lo que debe ser el monto de la exacción como lo serían el establecimiento de porcentajes topes o sumas máximas a pagar o bien parámetros específicos que deban respetarse en la fijación de montos, como que el cálculo deba hacerse sobre montos netos o brutos, sobre aportes o sólo sobre rendimientos o por promedios, entre otros posibles. Por el contrario, en este aspecto, más bien  el inciso b) del artículo 49 señala simplemente que "la base de cálculo de las comisiones será establecida por la Superintendencia y deberá ser uniforme para todas las operadoras"  punto que resulta medular para discernir que la intervención autorizada legislativamente en el patrimonio de los trabajadores y los topes legislativos a dicha intervención (intrafranqueables para el Reglamento) se definieron de forma por demás amplia, por lo que cabe concluir que no existe exceso el diseño recogido en el texto del artículo 37 inciso 1) párrafo b) que señala  que: "la comisión de administración (...)  estará compuesta por: a) un máximo del 8 % de los rendimientos brutos obtenidos por las inversiones realizadas con los recursos del fondo;  b) un máximo del 4% sobre los aportes al fondo en el momento de su registro.". En este punto -sobre el que centra su argumento la Defensoría- entiende la Sala conforme lo expuso supra,  que el alcance material y la profundidad de la afectación del derecho de propiedad de los trabajadores, en favor de las operadoras, por concepto de retribución por administración, se dejó librado por el legislador a consideraciones y decisiones técnicas del órgano competente sin que materialmente -se repite-  existan límites de contenido fijados en la ley. Esto hace que, desde la perspectiva constitucional, dicha amplia posibilidad de intervención del patrimonio abierta por la ley,  permita dar cabida -entre otros- al diseño fijado reglamentariamente sin que se afecte la propiedad en exceso de la ya autorizado por el legislador. Dicho de otra manera, en lo que atañe a las condiciones  y características concretas de la privación del patrimonio del trabajador que se autoriza legislativamente, es decir, en lo que atañe a la posible lesión al derecho fundamental a la propiedad respecto del dinero de los trabajadores, resulta irrelevante la discusión de si la ley permite que esa privación se base en un sólo parámetro o bien en bases compuestas y diversas, porque desde la señalada perspectiva constitucional del derecho de propiedad, lo que interesa comprobar es que el reglamento no excede a la ley en lo que respecta al grado o intensidad de la afectación acordada por el legislador situación, que se comprueba en este caso, en el tanto en que el texto legal establece una gran amplitud en este punto al no contener restricciones materiales y más bien autorizar a una entidad pública a establecer (sin restricciones expresas) las bases de cálculo que permitan determinar en los casos concretos el monto de resta legítima al patrimonio del trabajador”.

 

Es clara y contundente la resolución de la Sala Constitucional en cuanto a que el artículo 49 no limitó en modo alguno la competencia de los órganos de regulación para establecer las bases con que se determinaría la comisión, así como el hecho de que esta comisión implica una restricción del patrimonio del trabajador.

 

En ese sentido, la potestad que otorga a la SUPEN es de carácter discrecional, sujeta claro está a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen toda actuación administrativa y a las reglas de la técnica correspondiente. Es la sujeción a estas reglas técnicas la que puede determinar si la elección administrativa permite la satisfacción de los intereses del sistema, entre ellos la solvencia y rentabilidad de los fondos de pensión. Rentabilidad que no puede prejuzgarse solo en relación con el funcionamiento de la operadora de pensiones, sino que debe verse en relación con los derechos del afiliado al fondo. De lo contrario se afecta la credibilidad y seguridad del sistema de pensiones, desprotegiéndose al afiliado. Al efecto, debe tenerse en cuenta que a mayor comisión menor pensión. Una comisión alta resulta onerosa para el afiliado, que verá así disminuida la pensión que le corresponde. Simplemente tendrá menos recursos en su cuenta individual.

 

3.-        El límite de la comisión protege los derechos patrimoniales del afiliado

 

            Conforme lo indicado, las operadoras de pensiones ven retribuidos sus servicios por medio de las comisiones que cobran a los afiliados a los distintos fondos que administran. Esa comisión es deducida por la operadora de las cuentas individuales de sus afiliados. En consecuencia, es el afiliado quien remunera, por la deducción de su cuenta individual, a la Operadora.

 

La deducción del monto de la comisión sobre la cuenta individual significa una reducción de los derechos patrimoniales del afiliado. En efecto, esos derechos no igualarán la suma total del capital aportado por el afiliado y por el patrono así como los rendimientos que ese capital produzca, sino que sobre estos extremos debe deducirse la comisión que cobra la operadora. Esta se “apropia” (en palabras de la Sala Constitucional) de una parte del patrimonio del trabajador. Consecuentemente, el monto de la comisión puede incidir negativamente en el monto que le corresponde recibir al trabajador para efectos de la pensión. Puede afirmarse que existe una relación inversa entre comisión y derecho del afiliado, por consiguiente los derechos patrimoniales del trabajador resultan mayormente afectados cuanto mayor sea el monto de la comisión. A mayor comisión, menos derechos del trabajador. En ese sentido, la comisión ha sido analizada por la Sala Constitucional como una afectación de la propiedad privada del trabajador. La Sala ha establecido que la  restricción a la propiedad privada del trabajador no encuentra un límite para lo que constituye el monto y forma de cálculo de la contraprestación obligatoria ( comisión), sino que ha quedado a la autoridad administrativa garantizar el equilibrio entre los diferentes intereses y derechos involucrados. Aspecto que es importante ante la decisión de imponer un límite superior al porcentaje de comisión. Así, en su resolución 11152-2007 de 14:46 de 1 de agosto de 2007, la Sala Constitucional expresa:

“… la lectura del artículo 49 en sus dos primeros párrafos permite extraer tres ideas esenciales para realizar este análisis respecto de alcance de la afectación patrimonial que allí se autoriza. La primera es que se establece un derecho para las operadoras, (y la correlativa obligación de los trabajadores de aceptarlo) consistente en apropiarse de una parte del patrimonio del trabajador representado por una cantidad de dinero en calidad de compensación por los servicios de administración prestados por la operadora respecto de cada Fondo”.

 

Agregándose:

 

“En este punto -sobre el que centra su argumento la Defensoría- entiende la Sala conforme lo expuso supra, que el alcance material y la profundidad de la afectación del derecho de propiedad de los trabajadores, en favor de las operadoras, por concepto de retribución por administración, se dejó librado por el legislador a consideraciones y decisiones técnicas del órgano competente sin que materialmente -se repite-  existan límites de contenido fijados en la ley”.

 

            La comisión expresa un derecho de la operadora sobre el patrimonio del trabajador, por lo que no puede dejarse a la decisión de la propia operadora. Por el contrario, el derecho e interés del trabajador  debe ser tutelado necesariamente por la Superintendencia de Pensiones. Parafraseando a la Sala Constitucional, cabe afirmar que para esa tutela no existen “límites de contenido fijados en la ley”, ya que el legislador no fijó parámetros que debiera seguir más allá de la sujeción a criterios técnicos. Por lo que esos límites serán los normales en toda actuación pública.

 

La protección del trabajador resulta necesaria, además, por cuanto la Ley de Protección al Trabajador le obliga a afiliarse al sistema como una forma de protección ante los riesgos de la vejez y muerte. En tanto la persona tenga la condición de trabajador no tiene opción respecto de la pertenencia al sistema. Incluso, si no adopta las decisiones a que tiene derecho en orden a las operadoras de pensiones, la Ley lo afilia a determinadas operadoras. La pertenencia a una operadora es  el mecanismo legal a que se sujeta  la obtención de los beneficios que se crean y, especialmente, para que se administren sus recursos.  La demanda es, entonces, cautiva porque los trabajadores están obligados a afiliarse.  Lo que justifica el establecimiento de un límite superior en la fijación de la comisión, que impida la arbitrariedad y abusos de la operadora. No puede desconocerse, en efecto, que la regulación emitida parte de la obligación del trabajador de afiliarse a una operadora de pensiones. Es contundente la diferencia que el artículo 37 del Reglamento hace entre comisión en un régimen obligatorio de pensiones y comisión en un régimen voluntario.

 

            Cabría argüir que el mecanismo de tutela del afiliado afectado ante una comisión alta radica en la posibilidad de trasladarse de operadora.

 

            Ciertamente, esa posibilidad es abierta por la ley y, por ende, el afiliado puede decidir trasladarse de una operadora a otra, si encuentra que esta le garantiza de manera más efectiva la intangibilidad de su patrimonio o las comisiones que cobra son menores.

 

Resulta evidente, sin  embargo, que en determinadas ocasiones la posibilidad de traslado puede verse afectada por diversas circunstancias. Entre ellas, el hecho mismo de que el margen de diferenciación entre las distintas comisiones podría no ser relevante. Lo anterior sin excluir que por otras circunstancias, el afiliado prefiera mantenerse en la operadora de origen. En uno y otro caso debe tomarse en cuenta que el derecho de traslado entre operadoras se sujeta a las condiciones y plazo que fije la Superintendencia, artículo 10 de la Ley de Protección al Trabajador. En consecuencia, el traslado solo procede cuando esas condiciones están presentes.

 

Además, el artículo 102 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador dispone que el ejercicio del derecho de libre transferencia entre  entidades autorizadas puede ser ejercido cuando el afiliado cumpla como mínimo, con un año de permanencia, contado a partir de la última solicitud de libre transferencia aplicada en el Sistema Centralizado de Recaudación de la Caja Costarricense de Seguro Social. Es decir, se exige un plazo mínimo de permanencia, exigencia que cede cuando la entidad autorizada “incremente las comisiones o sea absorbida por fusión por otra entidad”. Ese incremento de las comisiones previsto en el artículo 102 tiene como marco la existencia de un tope establecido en este caso en el artículo 37 del mismo reglamento. El plazo de un año impuesto para el ejercicio del derecho implica que el afiliado debe haber realizado un mínimo, que ciertamente no se fija, de aportes a la operadora. Ello implica una barrera más para el ejercicio de ese derecho de traslado. En consecuencia, el derecho de transferencia puede no ser el mecanismo de protección del trabajador ante comisiones desmedidas.

 

Por demás, si se admitiera que las operadoras de pensión pueden establecer el porcentaje de comisión sobre el parámetro escogido sin límite alguno, se estaría reconociendo  una libertad para fijar el monto de la exacción. Lo cual no es correcto, en el tanto en que el legislador estableció que sería la Superintendencia quien dispondría los parámetros de contenido o fondo respecto del quantum de la obligación del trabajador.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La regulación del sistema nacional de pensiones tiene como objeto el resguardo de los derechos e intereses de los trabajadores, beneficiarios del sistema. A ese fin y a la estabilidad y solvencia del sistema financiero en su conjunto tienden la regulación, supervisión y fiscalización de los distintos sistemas de pensiones.

 

2.                  BCR Pensiones y BN Vital OPC, operadoras consultantes, constituyen empresas públicas organizadas como sociedad anónima.  Su naturaleza jurídica es pública aún cuando estén organizadas como sociedad anónima. En consecuencia, no pueden pretender que la fijación de la comisión que cobran a sus afiliados constituya un elemento protegido por la libertad jurídica y la libertad de empresa.

 

3.                  La actividad de las operadoras de  pensiones se caracteriza porque es altamente regulada. El correcto desempeño de su actividad como operadora de pensiones pasa por el debido respeto y acatamiento de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las resoluciones emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión y el Superintendente de Pensiones, así como el cumplimiento de las obligaciones de transparencia y publicidad en los términos definidos en la Ley y reglamentados por la Superintendencia o el CONASSIF.

 

4.                  Las operadoras de pensiones están sujetas a las potestades de dirección y reglamentación como parte del ordenamiento sectorial, de naturaleza publicística que las rige y dirigido a mantener el orden público. Lo que no significa que la actividad de administración de los fondos o planes de pensiones constituya un servicio público o que esté sujeta a un régimen de servicio público, comprensivo de obligaciones de servicio público.

 

5.                  Esa regulación encuentra su fundamento, por el contrario, en la obligada tutela del afiliado.

 

6.                  El artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero del 2000,  autoriza a las operadoras y organizaciones autorizadas a cobrar comisiones, pero remite a la SUPEN para que establezca la base sobre la cual se cobra la comisión.

 

7.                  La comisión por administración de los fondos de pensiones es el único medio de financiamiento de las operadoras de pensiones.

 

8.                  El legislador no estableció en qué consistiría esa comisión ni el porcentaje o monto de la misma. Por el contrario, otorgó una potestad discrecional a la Superintendencia de Pensiones para que establezca los elementos sustanciales de la comisión. Uno de los cuales puede ser el límite superior o tope.

 

9.                  Se deriva del artículo 49 de cita, que las operadoras de pensiones no son libres para establecer la comisión, determinar cómo o sobre qué la establecerá. Por el contrario, deben ajustarse a lo dispuesto por el regulador.

 

10.              El mecanismo de fijación de porcentajes máximos establecido en el artículo 37 del Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el Funcionamiento de los Fondos de Pensiones, Capitalización Laboral y Ahorro Voluntario Previstos en la Ley de Protección al Trabajador permite a la operadora moverse dentro del margen establecido por la SUPEN. Este órgano fija reglamentariamente los parámetros, incluido el tope, dentro de los cuales la operadora de pensiones puede moverse, fijando su propia comisión.

 

11.              La comisión es deducida por la operadora de las cuentas individuales de sus afiliados. En consecuencia, es el afiliado quien remunera, por la deducción de su cuenta individual, a la operadora La deducción del monto de la comisión sobre la cuenta individual significa una reducción de los derechos patrimoniales del afiliado. Así, una comisión alta resulta onerosa para el afiliado, que verá disminuida el monto de pensión que le corresponde.

 

12.              Los derechos del afiliado y la obligación de afiliarse en una operadora de pensiones impuesta por ley justifican que se establezca un límite superior para la fijación de la comisión.

 

13.              Consecuentemente, la Procuraduría considera que la Superintendencia de Pensiones está facultada para proponer al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiera y este aprobar, normas que establezcan las comisiones máximas que pueden cobrar las operadoras de pensiones por la administración de fondos, propiedad de los trabajadores afiliados.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:      Lic. Alberto Dent Zeledón, Presidente CONASSIF

Lic. Javier Cascante Elizondo, Superintendente de Pensiones