C-312-2008

9 de setiembre de 2008

          

Señora

Rocío Fernández Salazar

Museo Nacional

Directora

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a sus oficios DG-349-2008 del 14 de julio y DG-371-2008 del 24 de julio, ambos de 2008, mediante los cuales se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo, en relación con el órgano competente para contratar un abogado en el exterior que colabore en la recuperación de determinados objetos precolombinos aparentemente ilegalmente exportados.

 

Concretamente, se consulta: ¿A quién le corresponde realizar la contratación de los servicios de un abogado en el exterior? Entiende esta Procuraduría General que el punto consultado, tiene relación con la determinación de cuál es el órgano competente para hacer las gestiones de recuperación de los bienes arqueológicos, ubicados en el exterior, y por ende, el órgano competente para contratar un abogado que colabore en dichas gestiones.

 

Se adjunta el criterio legal del asesor jurídico del Museo Nacional, externado mediante memorial A.J. 108-2008 del 18 de julio de 2008. De acuerdo con la tesis de la asesoría legal del Museo, la contratación en cuestión es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Al respecto, se indica que los embajadores o jefes de misión diplomática en cada país, son los representantes legales del país en el exterior, y es a ellos a quienes corresponde contratar los servicios de patrocinio legal para recuperar los bienes culturales ubicados en el exterior. No omite señalar que todo lo anterior, no obsta para que el Museo Nacional asesore a la misión diplomática sobre el tema.

 

Por tratarse de un tema que eventualmente incidiría en las competencias ejercidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, este Órgano Superior Consultivo, mediante oficio ADPb-3254-2008 del 22 de agosto de 2008, comunicada el 25 de agosto de 2008, otorgó audiencia por ocho días a dicha cartera.

El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto atendió la audiencia conferida a través del memorial N.° 391-2008 del 3 de setiembre de 2008. En este oficio, la señora Directora Jurídica, con instrucciones del señor Ministro, indica, en primer lugar, que el Ministerio Relaciones Exteriores y Culto es el único órgano que ejerce funciones extraterritoriales, por lo cual le compete la representación del Estado en el exterior.

 

No obstante lo anterior, se señala que la normativa vigente autoriza la contratación administrativa de servicios en el exterior. De allí, se infiere, que el Museo Nacional se encuentra legalmente habilitado para contratar un abogado en el exterior. Esto sin perjuicio de la asesoría que pueda brindar el Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

Finalmente, la Directora Jurídica del Ministerio acota que compete a las misiones diplomáticas respectivas, determinar si es menester la contratación de un abogado para la realización de las gestiones dirigidas a recuperar el patrimonio arqueológico.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a la consulta, nos referiremos en primer lugar a distintas disposiciones en orden a la restitución de bienes arqueológicos ilegalmente exportados. Luego, analizaremos la competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para gestionar la recuperación del patrimonio arqueológico ilegalmente exportado.

 

I.         EN ORDEN A LA RESTITUCIÓN DE BIENES ARQUEOLÓGICOS ILEGALMENTE EXPORTADOS.

 

El artículo 3 de la Ley sobre Patrimonio Arqueológico Nacional, N.° 6703 del 28 de diciembre de 1981, dispone la demanialidad de los bienes arqueológicos. La norma de cita reza:

 

Artículo 3º.- Son propiedad del Estado todos los objetos arqueológicos, que sean descubiertos en cualquier forma, encontrados a partir de la vigencia de esta ley, así como los poseídos por particulares después de la vigencia de la ley Nº 7 del 6 de octubre de 1938, cuando éstos no hayan cumplido con los requisitos exigidos por esa ley.

 

Es consabido que mediante la resolución de la Corte Plena, en funciones de contralor de constitucionalidad, dictada a las 9 horas del 25 de marzo de 1983, se declaró inaplicable la última parte del artículo tercero, en cuanto desconocía el derecho de propiedad de los poseedores de bienes arqueológicos descubiertos antes de 1938. Sin embargo, es pacífico afirmar que los bienes arqueológicos descubiertos después de la promulgación de la Ley N.° 7 del 6 de octubre de 1938, pertenecen al Estado. (Ver el dictamen C-127-1988 del 5 de agosto de 1988)

 

El artículo 36 de la misma Ley de Patrimonio Arqueológico declara de interés público, la recuperación del patrimonio arqueológico de Costa Rica. Existe, entonces, un interés jurídico en que el Estado emprenda las acciones necesarias para recuperar el patrimonio arqueológico ilegalmente expatriado:

 

Artículo 36.- Se declara de interés público la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación del patrimonio arqueológico de Costa Rica.

 

El ordinal 37 de la Ley de cita también establece que la recuperación del patrimonio arqueológico nacional, que se encuentre fuera de Costa Rica, debe realizarse a través de los medios diplomáticos correspondientes. Es decir, que desde la Ley 6703 ya se plantea que la restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente exportados, debe realizarse a través de las vías diplomáticas que correspondan.

 

Artículo 37.- La recuperación del patrimonio nacional arqueológico que se encuentre fuera de Costa Rica, se llevará a cabo por los medios diplomáticos del caso.

 

Lo anterior resulta afín con la Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, Exportación y Transferencia de la Propiedad Ilícita de Bienes Culturales, conocida en adelante como la Convención de París de 1970 - incorporada al Derecho Costarricense mediante Ley N.° 7526 de 16 de agosto de 1995

 

El artículo 2 de la Convención de París de 1970 establece que los Estados Parte de la Convención reconocen que la importación, exportación y transferencia ilícitas de bienes culturales, constituyen una de las causas principales del empobrecimiento cultural de los países de origen de los bienes ilegalmente transferidos. Ergo, se admite que existe un interés jurídico legítimo, en todas aquellas acciones emprendidas por los Estados para recuperar los bienes culturales ilegalmente exportados.

 

Con el objeto de promover la restitución de los bienes culturales, la norma en comentario prevé la cooperación internacional entre los Estados Parte, a fin de proteger los bienes culturales contra el comercio internacional ilícito. El artículo 2 prescribe:

 

ARTICULO 2

1.- Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituyen una de las causas principales del empobrecimiento del patrimonio cultural de los países de origen de dichos

bienes, y que una colaboración internacional constituye uno de los medios más eficaces para proteger sus bienes culturales respectivos contra todos los peligros que entrañan aquellos actos.

2.- Con este objeto, los Estados Partes se comprometen a combatir esas prácticas con los medios de que dispongan, sobre todo suprimiendo sus causas, deteniendo su curso y ayudando a efectuar las reparaciones que se impongan.

 

En este orden de ideas, el artículo 13 de la Convención de París de 1970 también  prevé que los servicios de protección de patrimonio cultural de cada país, deben colaborar en la pronta restitución – a favor del Estado que así lo requiera (Estado requirente)- de los bienes culturales exportados ilícitamente, y que se localicen en su territorio.

 

Empero, la Convención de París de 1970 también establece otras obligaciones concretas de los Estados Parte, en orden a asegurar la restitución del patrimonio cultural.

 

En primer lugar, la Convención contempla el deber de cada Estado Parte de implementar las medidas necesarias, previstas en su Ley nacional, para impedir que los museos situados en su territorio – sean públicos o privados-, adquieran bienes culturales ilegalmente importados.

 

Además, la Convención establece la obligación de los Estados Parte de prohibir la importación de bienes culturales robados a un museo, en un monumento público, o a alguna institución semejante. De otro lado, los Estados se obligan a decomisar y restituir, a petición del Estado de origen - Parte en la Convención-,  todo bien cultural robado. El artículo 7 dispone:

 

“ARTICULO 7

Los Estados Partes en la presente Convención se obligan:

a) A tomar todas las medidas necesarias, conformes a la legislación nacional, para impedir la adquisición de bienes culturales procedentes de otro Estado Parte en la Convención, por los museos y otras instituciones similares situados en su territorio, si esos bienes se hubieren exportado ilícitamente después de la entrada en vigor de la Convención; y en lo posible, a informar al Estado de origen Parte en la Convención de toda oferta de bienes culturales exportados ilícitamente de ese Estado después de la entrada en vigor de la presente Convención en ambos Estados;

b)

i) A prohibir la importación de bienes culturales robados en un museo, un monumento público civil o religioso, o una institución similar, situados en el territorio de otro Estado Parte en la Convención, después de la entrada en vigor de la misma en los Estados en cuestión, siempre que se pruebe que tales bienes figuran en el inventario de la institución interesada;

ii) A tomar medidas apropiadas para decomisar y restituir, a petición del Estado de origen Parte en la Convención, todo bien cultural robado e importado después de la entrada en vigor de la presente Convención en los dos Estados interesados, a condición de que el Estado requirente abone una indemnización equitativa a la persona que lo adquirió de buena fe o que sea poseedora legal de esos bienes. Las peticiones de comiso y restitución deberán dirigirse al Estado requerido por vía diplomática. El Estado requirente deberá facilitar, a su costa, todos los medios de prueba necesarios para justificar su petición de decomiso y restitución. Los Estados Partes se abstendrán de imponer derechos de aduana, u otros gravámenes, sobre los bienes culturales restituidos con arreglo al presente artículo. Todos los gastos correspondientes a la restitución del o de los bienes culturales en cuestión, correrá a cargo del Estado requirente.”(Los énfasis no pertenecen al original)

 

La norma citada prescribe la posibilidad de que el Estado que ha sufrido el expolio en su patrimonio cultural, presente ante el Estado receptor del bien cultural robado, una solicitud de restitución. De acuerdo con la Convención, esta solicitud debe sustanciarse a través de la vía diplomática, y el Estado receptor se encuentra obligado a la restitución. Existe la condición de que el bien deba figurar en el inventario de la institución interesada.

 

Destaca que de acuerdo con la Convención, esta solicitud de restitución puede ser eficaz aún contra poseedores de buena fe. En consecuencia, la petición de restitución puede prosperar, aún cuando se compruebe que el poseedor del bien desconocía que el mismo había sido importado ilegalmente. Empero, la norma contempla el derecho del poseedor de buena fe de exigir, de parte del Estado requirente, el pago de una indemnización equitativa.

 

Asimismo, la Convención impone al Estado requirente el deber de aportar, a su costa, los medios de prueba necesarios para acreditar la propiedad del bien robado. La carga de la prueba, en consecuencia, descansa sobre el Estado requirente. En todo caso, la norma es enfática en señalar que todos los gastos correspondientes a la restitución, deben ser cubiertos también por el Estado de origen del bien.

 

De su parte, el artículo 13 de la Convención de cita, implica que cada Estado Parte debe reconocer la posibilidad jurídica de interponer una acción reivindicatoria de los bienes culturales – perdidos y robados –, cuando sea ejercitada por sus propietarios legítimos o a nombre de éstos. No existe ningún obstáculo para que el Estado accione en su condición de propietario. Esto para aquellos casos en que el bien robado o perdido no haya sido sustraído de un Museo o institución similar. De acuerdo con la Convención  la acción reivindicatoria es imprescriptible.

 

“ARTICULO 13

Los Estados Partes en la presente Convención se obligan además, con arreglo a lo dispuesto en la legislación de cada Estado:

a) A impedir por todos los medios adecuados, las transferencias de propiedad de bienes culturales que tiendan a favorecer la importación o la

exportación ilícitas de esos bienes;

b) A hacer que sus servicios competentes colaboren para efectuar lo antes posible, la restitución a quien corresponda en derecho, de los bienes culturales exportados ilícitamente;

c) A admitir una acción reivindicatoria de los bienes culturales perdidos o robados, ejercitada por sus propietarios legítimos o en nombre de los mismos;

d) A reconocer además, el derecho imprescriptible de cada Estado Parte en la presente Convención de clasificar y declara inalienables determinados bienes culturales, de manera que no puedan ser exportados, y  a facilitar su recuperación por el Estado interesado si lo hubieren sido.”(El énfasis no pertenece al original)

 

La doctrina ha comentado que la Convención de París de 1970 prevé dos niveles distintos de protección. De un lado, contempla un régimen privilegiado para los bienes culturales robados a un museo. En estos casos, el Estado receptor de la solicitud de restitución se encuentra obligado a decomisar y restituir el bien robado. La vía diplomática es el cauce previsto para introducir las solicitudes de restitución, y se trataría de un requerimiento de Estado a Estado.

 

En  un segundo nivel, se protegen a todos los demás bienes culturales ilegalmente exportados. En estos casos, la solución de la Convención es admitir la posibilidad de interponer una acción reivindicatoria con el objeto de restituirse el bien. Citamos al respecto a LOPEZ-CARCELLER:

 

“La Convención prevé dos niveles distintos de protección frente al tráfico ilícito. Los bienes culturales robados de un museo, de un monumento público, civil o religioso, o de una institución similar en el territorio de un Estado parte, se benefician de un régimen privilegiado de protección. En primer lugar, el artículo 7.b) I prohíbe la importación de estos bienes cuando quede comprobado que figuran en el inventario de la institución correspondiente. Asimismo, se regula un procedimiento de restitución de los mismos a sus Estados de origen; en efecto, conforme al art. 7 b) II los Estados parte se obligan a decomisarlos y a restituirlos, a instancia de su Estado de procedencia. La vía diplomática es el cauce previsto para introducir las peticiones de restitución. (….)

En cuanto al resto de los bienes culturales ilícitamente exportados, los Estado parte se obligan a tomar las medidas necesarias para impedir su adquisición por museos y otras instituciones similares (…) Asimismo, los Estado parte se obligan a reconocer una acción reivindicatoria de los bienes culturales perdidos o robados, ejercitada por sus propietarios legítimos o en su nombre (Art. 13.c)” (LOPEZ CARCELLER, PALOMA. La reivindicación de los bienes culturales muebles ilegalmente exportados. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pp. 69-70)

 

La Convención de París de 1970 ha sido objeto de fuertes críticas, pues evidentemente limita las posibilidades de actuación del Estado expoliado a los casos en que exista un derecho de propiedad sobre los bienes en cuestión. Por supuesto, el Estado puede ser el titular de ese derecho de propiedad. La Convención de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o ilícitamente exportados, Convención de Roma de 1995, ofrece una tutela más amplia y generosa, sin embargo, Costa Rica no es parte de esta Convención. (Sobre el alcance de esta Convención ver: LOPEZ CARCELLER. Op. Cit. pp. 71- 77)

 

Así las cosas, la normativa internacional vigente para Costa Rica ofrece dos posibilidades para exigir la restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente exportados En el caso de que los bienes hubiesen sido robados de un museo, o institución similar, y a condición de que los bienes robados figuraran en un inventario levantado al efecto, la Convención de París de 1970 permite utilizar la vía diplomática para ejercer la solicitud de restitución.

 

Sin embargo, en el caso de los bienes arqueológicos robados o ilegalmente exportados, pero que no figuraban en un inventario de ningún museo o institución similar, la Convención establece que el reclamo debe sustanciarse a través de la interposición de la correspondiente acción reivindicatoria, ante las autoridades competentes de cada país. La acción reivindicatoria se regirá por la Ley nacional del Estado receptor del bien.

 

Dada la concepción de la Convención de París de 1970, tanto para ejercer la solicitud de restitución como la acción reivindicatoria, el Estado requirente debe demostrar el derecho de propiedad sobre el bien reclamado.

 

Lo anterior, constituye un obstáculo para la restitución del bien cultural. Sin embargo, con el artículo 3 de la Ley de Patrimonio Arqueológico – que establece el derecho de propiedad del Estado sobre los bienes arqueológicos – este impedimento es superado, pues la norma, arriba transcrita, es útil para justificar el título de propietario necesario para la restitución. Una situación análoga se suscita en el Ordenamiento Español, al respecto, LOPEZ CARCELLER comenta:

 

“Con la declaración legal de pertenencia al Estado del art. 29 LPHE desaparece este obstáculo a la restitución; conforme al principio del reconocimiento de derechos adquiridos con arreglo al ordenamiento jurídico interno, la demanda de reivindicación de un bien cultural ilegalmente exportado entablada por el Estado español debería ser admitida por cualquier Tribunal extranjero.” (LOPEZ CARCELLER. Op. Cit. P. 101-102)

 

Ahora bien, es menester acotar que los medios previstos en la Convención de París de 1970 se aplicarán únicamente con respecto a aquellos Estados que, lo mismo que Costa Rica, son parte de la Convención.  Sobre cuáles Estados son parte de la Convención, puede consultarse el portal de Internet de la UNESCO en la siguiente dirección:    http://portal.unesco.org/la/convention.asp.

 

En el caso de los reclamos dirigidos a  Estados que no son parte de la Convención, prevalece el artículo 37 de la Ley de Patrimonio Arqueológico Nacional que remite a los medios diplomáticos para recuperar el patrimonio arqueológico. Por supuesto, en estos supuestos no se aplicarán las disposiciones de la Convención de París de 1970, en orden al deber del Estado receptor de tramitar la solicitud de restitución y devolver el bien robado.

 

En todo caso, tanto el artículo 37 de la Ley de Patrimonio Arqueológico como la Convención de París de 1970, comprenden que la restitución del patrimonio arqueológico expatriado, implica una acción exterior del Estado Costarricense, por lo cual es necesario resolver cuál es el órgano encargado de realizar las gestiones en el exterior.

 

2.         CORRESPONDE AL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO GESTIONAR ANTE TERCEROS ESTADOS LA RESTITUCIÓN DE BIENES ARQUEOLÓGICOS ILEGALMENTE EXPORTADOS.

 

A la luz de  lo expuesto hasta este momento, tenemos que la restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente expatriados, conlleva una suerte de acción en materia de relaciones exteriores. Corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto realizar dichas gestiones, ya sea presentar una mera solicitud por la vía diplomática, o una solicitud amparada en la Convención de París de 1970, o en su caso, la formulación de la correspondiente acción reivindicatoria. En todos casos, es claro que se trata de una acción exterior del Estado.

 

El artículo 140, inciso 12, constitucional encomienda la dirección de las relaciones internacionales al Poder Ejecutivo, entendido éste como el órgano conformado por el concurso del Presidente y del Ministro correspondiente.

 

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(…) 12) Dirigir las relaciones internacionales de la República;”

 

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Ley N.° 3008 del 18 de julio de 1962, encarga a dicho Ministerio la tarea de colaborar con el Presidente de la República, en la dirección de las relaciones internacionales del Estado:

 

“Artículo 1º.- El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales respectivas, tiene por función colaborar con el Presidente de la República, bajo la dirección del Ministro nombrado al efecto, en la formulación sistematizada de la política exterior del país, en la orientación de sus relaciones internacionales y en la salvaguardia de la soberanía nacional. Es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras.”(El énfasis no pertenece al original)

 

La norma en comentario, expresamente, establece que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras. Es decir, que en tesis de principio, las gestiones que el Estado costarricense deba realizar ante terceros Estados, para gestionar la restitución de bienes arqueológicos ilegalmente exportados, debe realizarse a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

Por supuesto, no desconoce este Órgano Superior Consultivo que la Ley N.° 7638 del 30 de octubre de 1996, concede también al Ministerio de Comercio Exterior, poderes para representar al Estado en el exterior. Sin embargo, este punto no resulta de relevancia para la presente consulta, toda vez que las potestades del Ministerio de Comercio Exterior se circunscriben a la materia relacionada con el comercio internacional.

 

En todo caso, este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-156-95 del 7 de julio de 1995, estableció que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto es el órgano central de las relaciones internacionales del país, y representa al Estado costarricense en el plano internacional:

 

“En consecuencia, la dirección de las relaciones internacionalesde la República es atribución exclusiva del Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores).

El Ministerio de Relaciones Exteriores, en su carácter de órgano central de las relaciones exteriores del país (al que se asocian otros Ministros, en materia de sus Despachos) disfruta de una doble condición; es una cartera "para el despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo" (art. 141 C.P.), pero a la vez, este órgano está investido de otra cualidad excepcional; es el único Ministerio que representa al Estado, en tanto conforma el Poder Ejecutivo (órgano constitucional).

Por el contrario, los otros Ministros ejercen sus funciones como parte del Gobierno; que además están limitadas al territorio nacional (art. 141 C.P.).

La propia definición contenida en el artículo 1º de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores refuerza estos conceptos:

"Artículo 1º. El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales respectivas, tiene la función de colaborar con el Presidente de la República, bajo la dirección del Ministro nombrado al efecto, en la formulación sistematizada de la política exterior del país, en la orientación de sus relaciones internacionales y en la salvaguarda de la soberanía nacional.

Es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e instituciones extranjeras.". 

 

Asimismo, en nuestro dictamen C-081-97 del 20 de mayo de 1997, esta Procuraduría General acogió la tesis doctrinal de que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto representa al Estado en el orden internacional, de tal forma que este Ministerio puede obligar al Estado internacionalmente, y someter todo conflicto a una solución arbitral o jurisdiccional:

 

“El órgano central de las relaciones internacionales representa al Estado en el orden internacional como unidad de acción y de voluntad. Esta representación se produce porque el Ejecutivo es el único órgano de relación del Estado con los países extranjeros; de allí que los actos emanados del Presidente y su Ministro de Relaciones Exteriores pueden tener más validez e importancia desde el punto de vista externo que interno, manifestándose en las relaciones internacionales la primacía del Poder Ejecutivo." (ROJAS CHAVES (Magda Inés), El Poder Ejecutivo en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, primera edición, 1980, p.p. 166- 167).

Agrega la autora citada que: " El Ministro obliga internacionalmente al Estado y puede someter todo conflicto a una solución arbitral o jurisdiccional. Su papel en las relaciones internacionales se muestra en la elaboración del derecho convencional; en especial en la conclusión de acuerdos simplificados en los países en que son posibles, y en la interpretación de los tratados." (ibidem, p.

168).

De lo dicho es claro, como ya adelantamos, que el nombramiento de un árbitro, para la solución de un conflicto internacional, corresponde -en ausencia de disposición especial en contrario- al Poder Ejecutivo, representado por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto.”

 

Resulta de particular importancia citar el artículo 7.2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Ley N.° 7615 de 24 de julio de 1996. Norma que establece que el Derecho Internacional reconoce en los Ministros de Exteriores al representante del Estado en materia internacional:

 

“2.-

En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:

a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

b) Los Jefes de misión diplomática, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;

c) Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia, organización u órgano.”

 

Debe acotarse que este principio ya ha había sido acogido por la jurisprudencia del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional que, reconoció que la respuesta otorgada por un Ministro de Relaciones Exteriores, tiene la virtud de obligar al Estado al que pertenece.

 

Efectivamente, en su sentencia del 5 de abril de 1933, relativa al status legal de Groenlandia Oriental, la antigua Corte consideró que la respuesta otorgada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Noruega al Gobierno Danés, obligaba a su Estado de origen:

 

“ La Corte considera que está más allá de toda disputa, que una respuesta de esta naturaleza, otorgada por el Ministro de Relaciones Exteriores en nombre de su Gobierno, en atención a la solicitud formulada por un representante diplomático de un Poder exterior, relacionada con una cuestión de su interés, obliga al país al cual el Ministro pertenece.”

 

En consecuencia, la jurisprudencia reconoce en los Ministros de Relaciones Exteriores, al portavoz oficial del Estado con capacidad para obligarlo. Esta posición es la misma de la doctrina del Derecho Internacional Público. Al respecto, cabe citar lo escrito por DÉAK:

“El ministro de relaciones exteriores y el secretario de Estado, son considerados generalmente como los portavoces principales del Estado en los asuntos internacionales, aunque esta declaración debe modificarse para tomar en cuenta la participación cada vez más frecuente de los jefes de Estado y de los jefes de gobierno en los asuntos exteriores. Según la frase de Oppenheim, el ministro de relaciones exteriores es el “intermediario” entre el jefe de Estado y los órganos de los Estados extranjeros. La participación del jefe de Estado o de gobierno en los asuntos exteriores se limita, generalmente, a problemas de mayor importancia política, mientras que la conducción de las relaciones ordinarias con otros Estados y con organizaciones internacionales es principalmente responsabilidad del ministro de relaciones exteriores.

El derecho internacional no se interesa por las atribuciones del ministro de relaciones exteriores dentro de la Constitución, por su posición en la jerarquía gubernamental ni por sus responsabilidades como administrador de los servicios diplomático y consular. Se interesa como ha ocurrido en el caso de los jefes de Estado por la autoridad del ministro de relaciones exteriores para hablar en nombre del país y comprometerlo internacionalmente. (Véase el Eastern Greenland Case (1933), PCIJ, Ser. A/B N° 53 especialmente pp. 36,71,91,92) (DEAK, FRANCIS. En: Derecho Internacional Público. Editor: Sorensen, Max. México, Fondo de Cultura Económica. 2008, p. 383)

 

Es decir, que se admite que la celebración de cualquier gestión ante terceros Estados, es una competencia del Ministro de Relaciones Exteriores o del agente diplomático que él designe, cuyas manifestaciones tienen la virtud de obligar al Estado. En un sentido similar, se ha pronunciado ROUSSEAU:

 

“El ministro de Asuntos Exteriores ejerce una doble función:

1.° Fundamentalmente es el instrumento de las relaciones jurídicas entre los Estados, y ello: a) por su preponderante intervención en la representación diplomática (es el jefe del personal diplomático, sobre el que ejerce un poder jerárquico y al que da instrucciones para orientar su actividad; ciertos agentes diplomáticos están acreditados ante él, obliga internacionalmente al Estado, en la medida en que somete lo contencioso a una solución arbitral o jurisdiccional, y b) por su participación en la elaboración del derecho convencional, especialmente en lo que se refiere a la conclusión de acuerdos en forma simplificada y a la interpretación de tratados.

2. ° Pero el ministro de Asuntos Exteriores es, asimismo, el agente de la política exterior del Gobierno y con ese título participa personalmente en las negociaciones internacionales.” (ROUSSEAU, CHARLES. Derecho Internacional Público.  Editorial Ariel, Barcelona. 1966. pp. 333-334)

 

En el asunto que nos ocupa, es notorio que la restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente exportados, conlleva la realización de gestiones en el orden de las relaciones internacionales. Ya sea por la interposición de una solicitud por la vía diplomática, o por la formalización de la correspondiente acción reivindicatoria ante la autoridad extranjera. En todo caso, por tratarse de actos que implican la representación del Estado en el exterior, y ajenos al comercio internacional, su realización compete al Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

En la realización de estas gestiones, el Ministro de Relaciones Exteriores puede actuar a través del Servicio Exterior de Costa Rica, al cual corresponde representar al país en el exterior y proteger sus intereses. (Art. 10 Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, N.° 3008 del 18 de julio de 1962 y Art. 3 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Ley N.° 3394 de 24 de setiembre de 1964)

 

Indudablemente, las diligencias encaminadas a la recuperación del patrimonio arqueológico expatriado, constituyen una forma de gestión que el Estado costarricense realiza ante una autoridad foránea. Por lo cual, es competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.

 

Ahora bien, si con el propósito de realizar las gestiones de restitución, se estima oportuna la contratación de un abogado que colabore en el buen fin de la misma – la conveniencia de esta contratación escapa a la competencia de este órgano superior consultivo -, compete al órgano encargado de la gestión, la contratación de dicho profesional. Por supuesto, la determinación de cuál es el procedimiento que se debe utilizar para concertar la contratación de interés, es un asunto extraño a las competencias de este Órgano Superior Consultivo, por ser de incumbencia exclusiva y prevalerte de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, conviene hacer tres acotaciones  finales de relevancia. En primer lugar, en el oficio N.° 391-2008 del 3 de setiembre de 2008, la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, sostiene que el inciso f) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494 del 2 de mayo de 1995, y el artículo 134 de su Reglamento, Decreto N.° 33411 del 27 de setiembre de 2006, constituyen una autorización general para que los órganos y entes del Estado costarricense puedan contratar en el exterior.

 

Dicho criterio constituye un yerro. Las normas de cita efectivamente regulan lo concerniente al procedimiento de contratación en el caso de servicios en el exterior. Empero, dichas normas no establecen cuáles son los órganos competentes para contratar en el exterior. Es obvio que en el caso costarricense, esta competencia pertenece al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al Ministerio de Comercio Exterior en su especialidad, pues para que un órgano pueda contratar en el exterior, el Ordenamiento Jurídico debe otorgarle la competencia para representar y obligar al Estado en el extranjero.

 

Luego, es necesario apuntar que nada de lo anterior, impide que el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Museo Nacional- como encargado del servicio de protección arqueológica de Costa Rica –, acuerden mediante convenio, lo necesario en orden a la forma en que se financiarán los gastos asociados a la recuperación del patrimonio arqueológico.  Es evidente que las instituciones involucradas deberán prever en sus presupuestos dichos gastos, ya que como hemos dicho anteriormente, el Ordenamiento Internacional carga al Estado requirente con todos los gastos.

 

Finalmente, es indispensable remarcar que corresponde al Museo Nacional, en su condición de órgano técnico en materia de protección del patrimonio arqueológico – esto en virtud del artículo 4 de la Ley N.° 7 del 6 de octubre de 1938 –, prestar al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto la asesoría técnica necesaria y pertinente para asegurar el buen fin de las gestiones, así como aportar la prueba que los casos demanden.

           

 

4.                  CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

a)                  El artículo 3 de la Ley sobre Patrimonio Arqueológico Nacional, N.° 6703 del 28 de diciembre de 1981, dispone la demanialidad de los bienes arqueológicos.

 

b)                 Es pacífico afirmar que los bienes arqueológicos descubiertos después de la promulgación de la Ley N.° 7 del 6 de octubre de 1938, pertenecen al Estado.

 

c)                  El artículo 36 de la misma Ley de Patrimonio Arqueológico declara de interés público, la recuperación del patrimonio arqueológico de Costa Rica. Existe, entonces, un interés jurídico en que el Estado emprenda las acciones necesarias para recuperar el patrimonio arqueológico ilegalmente expatriado.

 

d)                 El ordinal 37 de la Ley de cita también establece que la recuperación del patrimonio arqueológico nacional, que se encuentre fuera de Costa Rica, debe realizarse a través de los medios diplomáticos correspondientes.

 

e)                  El artículo 2 de la Convención de París de 1970 establece que los Estados Parte de la Convención reconocen que la importación, exportación y transferencia ilícitas de bienes culturales, constituyen una de las causas principales del empobrecimiento cultural de los países de origen de los bienes ilegalmente transferidos. Ergo, se admite que existe un interés jurídico legítimo, en todas aquellas acciones emprendidas por los Estados para recuperar los bienes culturales ilegalmente exportados.

 

f)                  La Convención de París de 1970 establece el deber de los Estados de decomisar y restituir, a petición del Estado de origen Parte en la Convención,  todo bien cultural robado.

 

g)                 La Convención de París de 1970 prescribe la posibilidad de que el Estado que ha sufrido el expolio en su patrimonio cultural, presente ante el Estado receptor del bien cultural robado, una solicitud de restitución. De acuerdo con la Convención, esta solicitud debe sustanciarse a través de la vía diplomática, y el Estado receptor se encuentra obligado a la restitución. Existe la condición de que el bien deba figurar en el inventario de la institución interesada.

 

h)                 De acuerdo con la Convención, dicha solicitud de restitución puede ser eficaz aún contra poseedores de buena fe. En consecuencia, la petición de restitución puede prosperar, aún cuando se compruebe que el poseedor del bien desconocía que el mismo había sido importado ilegalmente. Empero, la norma contempla el derecho del poseedor de buena fe de exigir, de parte del Estado requirente, el pago de una indemnización equitativa.

 

i)                   El artículo 13 de la Convención de cita, implica que cada Estado Parte debe reconocer la posibilidad jurídica de interponer una acción reivindicatoria de los bienes culturales – perdidos y robados –, cuando sea ejercitada por sus propietarios legítimos o a nombre de éstos. No existe ningún obstáculo para que el Estado accione en su condición de propietario. Esto para aquellos casos en que el bien robado o perdido no haya sido sustraído de un Museo o institución similar.

 

j)                   La doctrina ha comentado que la Convención de París de 1970 prevé dos niveles distintos de protección. De un lado, contempla un régimen privilegiado para los bienes culturales robados a un museo. En estos casos, el Estado receptor de la solicitud de restitución se encuentra obligado a decomisar y restituir el bien robado. La vía diplomática es el cauce previsto para introducir las solicitudes de restitución, y se trataría de un requerimiento de Estado a Estado. En  un segundo nivel, se protegen a todos los demás bienes culturales ilegalmente exportados. En estos casos, la solución de la Convención es admitir la posibilidad de interponer una acción reivindicatoria con el objeto de restituirse el bien.

 

k)                 De acuerdo con la Convención de París de 1970, tanto para ejercer la solicitud de restitución como la acción reivindicatoria, el Estado requirente debe demostrar el derecho de propiedad sobre el bien reclamado.

 

l)                   El artículo 3 de la Ley de Patrimonio Arqueológico es título suficiente para acreditar el derecho de propiedad del Estado sobre los bienes arqueológicos descubiertos después de 1938.

 

m)               Los medios previstos en la Convención de París de 1970 se aplicarán únicamente con respecto a aquellos Estados que, lo mismo que Costa Rica, son parte de la Convención.

 

n)                 En caso de los reclamos dirigidos a  Estados que no son parte de la Convención, prevalece el artículo 37 de la Ley de Patrimonio Arqueológico Nacional que remite a los medios diplomáticos para recuperar el patrimonio arqueológico. Por supuesto, en estos casos no se aplicarán las disposiciones de la Convención de París de 1970, en orden al deber del Estado receptor de tramitar la solicitud de restitución y devolver el bien robado.

 

o)                 La restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente expatriados, conlleva una suerte de acción en materia de relaciones exteriores.

 

p)                 El artículo 140, inciso 12, constitucional encomienda la dirección de las relaciones internacionales al Poder Ejecutivo, entendido éste como el órgano conformado por el concurso del Presidente y del Ministro correspondiente.

 

q)                 La Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores establece que el dicho ministerio es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras.

 

r)                   La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha indicado que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto representa al Estado en el orden internacional, de tal forma que este Ministerio puede obligar al Estado internacionalmente, y someter todo conflicto a una solución arbitral o jurisdiccional

 

s)                  La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que el Derecho Internacional reconoce en los Ministros de Exteriores al representante del Estado en materia internacional.

 

t)                   Este principio ya ha había sido acogido por la jurisprudencia del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional que reconoció que la respuesta otorgada por un Ministro de Relaciones Exteriores, tiene la virtud de obligar al Estado al que pertenece. Esta posición es la misma de la doctrina del Derecho Internacional Público.

 

u)                 La restitución de los bienes arqueológicos ilegalmente exportados, conlleva la realización de gestiones en el orden de las relaciones internacionales. Ya sea por la interposición de una solicitud por la vía diplomática, o por la formalización de la correspondiente acción reivindicatoria ante la autoridad extranjera. En todo caso, por tratarse de actos que implican la representación del Estado en el exterior, su realización compete al Ministerio de Relaciones Exteriores.

 

v)                 Si con el propósito de realizar las gestiones de restitución, se estima oportuna la contratación de un abogado que colabore en el buen fin de la misma – la conveniencia de esta contratación escapa a la competencia de este órgano superior consultivo -, compete al órgano encargado de la gestión, la contratación de dicho profesional. A estos efectos, deberá respetar las normas legales que se apliquen a dicha contratación.

 

w)               Nada de lo anterior, impide que el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Museo Nacional- como encargado del servicio de protección arqueológica de Costa Rica –, acuerden mediante convenio, lo necesario en orden a la forma en que se financiarán los gastos asociados a la recuperación del patrimonio arqueológico.  Es evidente que las instituciones involucradas deberán prever en sus presupuestos dichos gastos, ya que como hemos dicho anteriormente, el Ordenamiento Internacional carga al Estado requirente con todos los gastos.

 

x)                 Finalmente, es indispensable remarcar que corresponde al Museo Nacional, en su condición de órgano técnico en materia de protección del patrimonio arqueológico – esto en virtud del artículo 4 de la Ley N.° 7 del 6 de octubre de 1938 – prestar al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto la asesoría técnica necesaria y pertinente para asegurar el buen fin de las gestiones, así como aportar la prueba que los casos demanden.

 

Atentamente,

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

 

JOA