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Texto Opinión Jurídica 074
 
  Opinión Jurídica : 074 - J   del 01/09/2008   

04 de diciembre de 2002

 


O.J.-074-2008


1 de setiembre de 2008


 


 


Señor


Christian Guillermet Fernández


Director de Política Exterior


Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto


 


 


Estimado señor:


 


            Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos permitimos dar respuesta a su oficio número DGPE-OAT/059-08 de 21 de abril de 2008, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Criminales entre la República Popular de China y la República de Costa Rica.


 


I.- Objetivo y conveniencia del Tratado:


 


Con el proyecto de Convenio de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Criminales entre la República Popular de China y la República de Costa Rica –objeto de esta consulta- se pretende, acorde con el espíritu de las propuestas de organismos supranacionales, sentar las bases de una futura asistencia mutua para la investigación, prosecución y prevención criminal, entre ambos Estados.


           


Dentro de ese marco de cooperación mutua, la asistencia que se propone incluye la práctica de pruebas de diversa índole, que el país requirente precise de realizar en el país requerido, a efecto de facilitar la tramitación de procesos penales que se ventilen en el primero.


 


Concretamente, esa asistencia se refiere -entre otros- a los siguientes aspectos: diligenciar documentos de procedimientos criminales, tomar testimonios o declaraciones de personas, proporcionar documentos, registros y artículos de evidencia, obtener y proveer evaluaciones de expertos, localizar e identificar personas, transferir personas en custodia para brindar evidencia o asistir en investigaciones, notificar resultados de procesos criminales y suministrar registros criminales, intercambiar información sobre leyes, así como se deja abierta la posibilidad a cualquier otro tipo de asistencia que sea requerida, siempre que no esté prohibida por el marco legal del Estado requerido.


           


Es fácilmente perceptible, el interés generalizado de la comunidad internacional hacia la búsqueda de nuevas opciones que permitan agilizar la efectiva realización de la justicia penal, principalmente en lo que se refiere a la delincuencia transnacional organizada; lo cual lleva a considerar a los convenios tendientes a facilitar la cooperación entre Estados en materia de represión del delito como el propuesto, instrumentos idóneos para alcanzar los fines que persigue la comunidad internacional en materia de asistencia judicial, merecedores de todo el apoyo gubernamental.


 


II.- Aspectos Preliminares:


 


            El proyecto de Tratado bajo estudio se observa redactado, en términos generales, en concordancia con las disposiciones de la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, misma que fue suscrita por nuestro país el 8 de marzo de 2002, así como también resulta congruente con el contenido del Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en la resolución 45/117, según la recomendación del Octavo Congreso sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, así como con otros tratados análogos que ha suscrito nuestro país.


 


            Si bien, como se dijo, el Tratado en cuestión se ajusta a las tendencias actuales, seguidas principalmente durante la última década en el marco de la cooperación  internacional sobre asistencia mutua en materia penal, y que el mismo no presenta vicios aparentes de inconstitucionalidad[1] e ilegalidad, consideramos necesario realizar algunos comentarios sobre puntos específicos del convenio propuesto, y a partir de éstos, realizar las pertinentes recomendaciones, de tal forma que no se presente inconvenientes de cara a su inserción al derecho interno e implementación.


 


III.- Comentarios sobre algunos aspectos del proyecto de Convenio:


 


1.- En relación con la designación de la Autoridad Central:


El proyecto en cuestión, deja a los Estados parte la posibilidad de escoger la Autoridad Central para los fines del Tratado y pareciera, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 propuesto, que la intención es que quede designada dentro del propio texto del Convenio.


En este entendido, consideramos oportuno comentar sobre la conveniencia de establecer al Ministerio Público como el órgano encargado de esta labor, esto tanto por los esfuerzos que ha venido realizando nuestro país para uniformar la autoridad central en las distintas materias y definir al órgano acusador estatal en lo que respecta a asistencia judicial en materia penal, como por la índole de los actos que comprende dicha asistencia, ya que se refieren mayoritariamente a actos investigación. En esta misma dirección se han vertido diversos criterios, por lo que nos permitimos transcribir lo expresado en otra oportunidad:


"... , es que se designe al Ministerio Público como la "Autoridad Central" que se cita en el referido convenio, esta Procuraduría General no tiene ninguna objeción a ello; sino que, por el contrario, tomando en cuenta que en el hermano país -al igual que ocurre en el nuestro- el Ministerio Público pertenece al Poder Judicial, consideramos que para efectos de la asistencia recíproca propugnada en el Proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, debe señalarse al Ministerio Público como la autoridad centralizadora de tal labor." [2]


Siguiendo con la Autoridad Central, se hace necesario comentar que en el proyecto en estudio en el artículo 2 párrafo primero, únicamente se hace referencia a la comunicación directa entre las autoridades centrales, pero no se indica expresamente que serán las encargadas del envío y recibimiento de las solicitudes de asistencia, lo que parece conveniente.


El encargar esa función de recibir y tramitar los pedidos a las autoridades centrales es fundamental, porque constituye un mecanismo que agiliza los pedidos, y contribuye a la preservación de la seguridad jurídica al posibilitar el control de la autenticidad de los actos y certera competencia de las autoridades judiciales intervinientes.


 


2.- En relación con el principio de doble identidad:


 


En el artículo 3.1.a), se recoge el principio de doble incriminación como un supuesto que faculta a la Parte Requerida a rehusarse a proveer asistencia, en los términos que se transcribe: “1. La Parte Solicitada podría rehusarse a proveer asistencia si: a) La solicitud está relacionado con conducta que no constituiría una ofensa delito de conformidad con las leyes de la Parte Solicitada.”.


 


El cumplimiento del principio de doble incriminación en materia de cooperación internacional penal, ha sido considerado como un requisito que persigue asegurar la soberanía del Estado Requerido, de ahí que en los convenios sea común encontrar ejemplos de normas que hacen, de alguna manera, exigible el respeto de dicho principio.


 


Sin embargo, existe una tendencia a flexibilizar la exigencia cuando se trata de asistencia judicial en material penal, que se ve reflejada en algunos instrumentos internacionales, como es el caso de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, que en lo que interesa dispone:


 


“Artículo 5. Doble Incriminación: La asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido.


Cuando la solicitud de asistencia se refiera a las siguientes medidas: a) embargo y secuestro de bienes; b) inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos, el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley”.


 


Como se observa, el convenio mencionado supra emplea una fórmula más flexible, exige el cumplimiento del principio cuando los actos a practicar impliquen alguna injerencia en el ámbito de privacidad o acarreen alguna lesión a un derecho fundamental, tales como los registros domiciliarios, allanamientos, embargo y secuestro de bienes, etc.; pero lo disculpan, para la práctica de actos tales como la recepción de testimonios, la entrega de documentos, entre otros.


 


De una manera similar, se regula el principio de doble identidad en tratados bilaterales, como por ejemplo en el Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal, entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos, que en lo conducente señala:


“Artículo 25


1.- …


3.- Para la ejecución de medidas de aseguramiento de objetos, de cateo, de allanamiento, o registro domiciliarios, será necesario que el hecho sea también considerado como delito por la legislación de la Parte requerida.”.


 


En esta misma línea, no puede dejarse de mencionar que incluso existen convenios internacionales más recientes en el derecho comparado, que prescinden totalmente de ese requisito, como es el caso de la regulación que rige las relaciones entre los Estados del Mercosur.


 


Ahora bien, en cuanto a la no exigencia del principio de doble incriminación en la cooperación judicial en materia penal, nuestra Sala Constitucional mediante resolución número 6766-94 de las 16:30 horas del 21 de noviembre de 1994, se pronunció indicando que la soberanía queda asegurada, si existe normas en el tratado que faculten a las partes a rehusar la asistencia judicial, sea porque atentan contra el orden público o bien, o porque son contraria a la legislación de la parte requerida.


 


Entonces, si bien no puede considerarse errónea la posición establecida en el  proyecto en estudio, sí podríamos decir que deviene en una posición estricta y rígida, que limita de esta manera las posibilidades de asistencia entre los Estados. Partiendo de ello, es que se ha estimado pertinente la referencia a esas nuevas tendencias en la regulación del principio.


3.- En relación con el principio del “non bis in idem”:


Tomando en cuenta los términos en que se encuentra regulado el principio de “non bis in idem” en el proyecto sometido a consideración de esta Procuraduría, nos ha parecido oportuno hacer mención del cuestionamiento de constitucionalidad que se encuentra planteado ante la Sala Constitucional, contra el texto del artículo 6 del Tratado de Extradición con Estados Unidos[3], que considera contrario a la prohibición constitucional de doble persecución penal, el que la norma reconozca únicamente los efectos del juzgamiento o condena por parte del Estado Requerido, y no de terceros estados.


Si bien es cierto, al emitir el Informe correspondiente a la Sala Constitucional, ésta Procuraduría sostuvo la constitucionalidad de la norma, en esa oportunidad hizo referencia a una tendencia moderna, que se observa tanto en doctrina como en los instrumentos internacional sobre extradición de más reciente data, que pretende establecer mayores garantías en materia de derechos humanos, mediante el reconocimiento de los efectos de todo enjuiciamiento o condena.   


4.- En relación con los requisitos de forma de la solicitud:


            En la parte primera del artículo 4 del proyecto estudiado, se infiere la intención de establecer un mecanismo que agilice el trámite en casos de urgencia, cuando reconoce la posibilidad de que el Estado Requirente presente una solicitud en otros formularios, debiendo confirmar la solicitud por escrito inmediatamente después. 


Relacionado con lo anterior, resulta de interés mencionar que recientemente se han incluido en los instrumentos internacionales sobre cooperación judicial en materia penal, preceptos que incorporan la posibilidad de adelantar los pedidos por diversos canales, entre ellos el telex, fax u otros medios electrónicos; que luego, deben ser confirmados por un original en un término  previamente establecido por las partes, con lo cual se ayuda enormemente en lo que respecta a la oportunidad y eficacia del pedido.


Entonces, entendiendo que existe una intención de establecer un mecanismo más expedido para la formulación del pedido de asistencia en casos urgentes, parece conveniente que se valore la incorporación de otras posibilidades como las mencionadas en el párrafo anterior.


5.- En relación con la utilización del término de “confiscación”:


 


En cuanto a la terminología utilizada en el proyecto, parece importante mencionar que a nuestro criterio, el hecho de que se esté negociando un convenio bilateral en el que cada uno de los países habla un idioma distinto, es un factor que permite a los Estados parte hacer la adecuación correspondiente de los términos utilizados al ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados, siempre y cuando esta adecuación no altere el espíritu del convenio.


 


En virtud de lo indicado, y en relación con el artículos 13 y 15 del presente proyecto, es preciso referirnos a la utilización que se da al término “confiscación”. Cabe recordar que en nuestro sistema, este vocablo se emplea para referirse a la pena mediante la cual se despoja a la persona del total de sus bienes, que se encuentra prohibida por nuestra Constitución Política, en su artículo 40 el cual señala:


 


“Artículo 40: Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio  de violencia será nula.”. (el resaltado no es del original)


A la medida “cautelar” de aseguramiento de bienes, a la que parece referirse los artículos 13 y 15 supracitados, que pretende garantizar al Estado requirente la efectiva entrega de los artículos, materiales y activos de evidencia, se le denominada en el sistema costarricense como “decomiso”. De forma ilustrativa véase que: “Por decomiso se entiende la medida accesoria de carácter patrimonial, consistente en la privación de los instrumentos o efectos del delito en cuanto fueron destinados para cometerlo, o constituyen por sí mismos un ilícito penal, para cumplir con los fines y objetivos del proceso penal: la verificación de la verdad real y la reparación pecuniaria de los daños causados”[4].


En virtud de lo anterior, sugerimos que se sustituya la utilización del término “confiscación” por el de “decomiso”, que en apariencia se adecua al significado que se quiso brindar el primer vocablo, dentro de los artículos 13 y 15 del Proyecto.


            En conclusión, desde el punto de vista técnico jurídico nos parece aceptable el proyecto de tratado, pero reiteramos las recomendaciones y sugerencias planteadas supra, las cuales a nuestro criterio pueden enriquecer y mejorar la propuesta presentada a nuestra consideración.


De esta manera, evacuamos la consulta formulada.


De Usted, muy atentamente,


M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado                                              Licda. Viviana Brenes Delgado


Procuradora                                                                             Abogada de Procuraduría


 


TGD/VBD/laa                                    




[1] Por disposición normativa, corresponde a la Sala Constitucional, con exclusividad, ejercer el control concentrado sobre todas las cuestiones constitucionales, razón por la cual no pretende nuestro dictamen suplantar este control.


[2] Procuraduría General de la República, C-032-97, de 15 de julio de 1997.


[3] La Sala Constitucional  bajo el expediente 08-008641-0007-CO, conoce del cuestionamiento de constitucionalidad que se hace  del artículo 6 párrafo primero del Tratado de Extradición con los Estados Unidos de América.


[4] Sala Constitucional, Resolución 1724-94,  de las 15:18 horas del 12 de abril de 1994.