C-316-2008

11 de setiembre, 2008

 

Licenciada

Laura Chinchilla Miranda

Ministra de Justicia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° DMJ-1118-07-2008 del 23 de julio del 2008, recibido en mi despacho el 08 de agosto del año en curso, a través del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los siguientes puntos:

 

“1) ¿Para declarar de utilidad pública una Asociación todos sus objetivos y fines deben ser útiles para los intereses del Estado y llenar una actividad social, o basta con que uno o algunos de estos lo hagan?

 

2) ¿Qué tipo de control y fiscalización de las Asociaciones declaradas de Utilidad Pública le corresponde a este Ministerio?

 

3) Qué otras entidades o instituciones deben intervenir en el control y fiscalización de las Asociaciones declaradas de utilidad pública?

 

4) ¿Qué entidad debe fiscalizar el uso que da la Asociación a sus fondos cuando se exonerada del impuesto sobre la renta?”

 

I.-        ANTECEDENTES

 

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del órgano consultante

 

Adjunta usted a su solicitud el oficio n.° DJ-08-1674 del 08 de julio del 2007, suscrito por la Licenciada Natalie Artavia Chavarría, jefa a.i. del Departamento de Servicios Técnicos, con el visto bueno de la Licenciada Ilse Mary Díaz Díaz, directora jurídica del Ministerio, en el que se concluye lo siguiente:

 

“1- Que para que una Asociación pueda ser declarada de Utilidad Pública todos sus fines y actividades deben ser de naturaleza no lucrativa, y llenar una necesidad que es de interés Estatal reforzar, promover y desarrollar, en beneficio de sus habitantes y de los sectores vulnerables socialmente

 

2- Que es competencia de la Dirección y Subdirección del Registro de Personas Jurídicas la inscripción, el control y fiscalización de las Asociaciones en general, de conformidad con el Reglamento de Registro Público y la ley de Asociaciones y su Reglamento.

 

3- Que en cuanto a las asociaciones declaradas de utilidad pública, la Dirección y Subdirección del Registro de Personas Jurídicas tienen igualmente el control y fiscalización de las mismas, siendo compartido el mismo por parte de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia.

 

4- Que la función de fiscalización por parte de la Dirección Jurídica se extiende a la facultad de solicitar toda la información necesaria, al establecer el artículo 33 del Reglamento a la Ley de Asociaciones que esa instancia podrá en cualquier momento solicitar a las Asociaciones declaradas de Utilidad Pública informes sobre su gestión, auditorías, controles financieros y otros que estime pertinentes para velar por el desarrollo y cumplimiento de los objetivos de la Asociación.

 

Asimismo, en caso de detectarse en una Asociación anomalías en su funcionamiento de acuerdo al numeral 43 del Reglamento a la Ley de Asociaciones, podrá solicitar a la Dirección o Subdirección de Personas Jurídicas del Registro Nacional, su intervención de oficio a efecto de fiscalizar a estas asociaciones.

 

5- Que en caso de que se constate, como  resultado del control ejercido, que una asociación no cumple con los fines por los cuales se le otorgó la declaratoria, es competencia de la Dirección Jurídica recomendar la revocatoria de la declaratoria. Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la Dirección y Subdirección de Registro de Personas Jurídicas, de fiscalizar dicha asociación y eventualmente solicitar su disolución administrativa de conformidad con la normativa vigente.

 

6- Que en cuanto al aspecto contable de las asociaciones declaradas de utilidad pública y a la determinación o distinción indicada en el artículo 3, inciso ch de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, le corresponde a la Dirección General de Tributación Directa ejercer los respectivos controles y fiscalizaciones a esas entidades. Siendo facultad de la Dirección General de Tributación Directa, recomendar la sujeción o no al pago del impuesto de renta de las asociaciones indicadas, según el análisis indicado”.

 

B.-       Criterio de la Dirección General de Tributación Directa

 

Mediante oficio n.° ADPb-3100-20008 del 11 de agosto del 2008, este Despacho dio audiencia de la presente consulta al Licenciado Francisco Fonseca Montero, director general de la Dirección General de Tributación Directa. Dicho funcionario, en el oficio n.° DGT-488-2008 del 25 de agosto del 2008, en lo que interesa, señala lo siguiente:

 

“Esta respuesta que corresponde a la conclusión seis del criterio legal no se comparte, por cuanto debe quedar claro que la no sujeción al Impuesto sobre la Renta de las asociaciones declaradas de interés público, lo establece la ley de ese impuesto, por lo que no corresponde a la Dirección General de Tributación recomendar la sujeción o no al pago del impuesto sobre la renta de esas asociaciones. Es al Ministerio de Justicia o a la Dirección y Subdirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, quienes tienen el deber de informar a la Dirección General de Tributación, cuando determinan que una asociación declarada de utilidad pública no está cumpliendo con su cometido para que, entonces, se le de (sic) el tratamiento fiscal correspondiente por parte de esta Dirección.

 

Así, se reitera lo indicado en el oficio DGSC/165-06, de fecha 29 de setiembre de 2006, mencionado en el citado criterio legal, emitido por la División de Gestión de la Dirección General de Tributación, en el sentido de que las asociaciones no sujetas al pago del impuesto sobre la renta, al no ser contribuyentes de ese impuesto no se encuentran dentro de los criterios de selección para fiscalización”.

 

C.-       Criterios de la Procuraduría General de la República

 

El Órgano Asesor, en el dictamen C-159-99 de 06 de agosto de 1999, concluyó lo siguiente:

 

“1. Que el órgano del Poder Ejecutivo encargado del control y la fiscalización administrativa de las asociaciones, es la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público. Dicha competencia puede ejercerse a gestión de parte interesada -asociado o tercero con interés legítimo que presente la respectiva denuncia- y de oficio en el caso de las asociaciones declaradas de utilidad pública, que ejecuten programas conjuntamente con el Estado o que hayan recibido bienes o fondos públicos.

2. Que en el ejercicio de dicha facultad, la Dirección de Personas del Registro Público cuenta con amplias potestades, debiendo sujetarse al ordenamiento jurídico administrativo y seguir al efecto el procedimiento administrativo que corresponda (ordinario o sumario), de conformidad con la Ley General de la Administración Pública. Además, la citada Dirección deberá tener en consideración y aplicar los elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en sede administrativa.

3. Que lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del Reglamento a la Ley de Asociaciones, lejos de contradecir la aplicación de los procedimientos administrativos contemplados en la Ley General de la Administración Pública para el control y fiscalización de las asociaciones, debe verse e interpretarse de manera complementaria. En ese sentido, cualquier acción de control o fiscalización que ejerza la Dirección de Personas Jurídicas sobre las asociaciones, por concreta y específica que sea, debe estar precedida y fundamentada en un procedimiento administrativo, ordinario o sumario, según sea el caso.

4. Que el órgano encargado de agotar la vía administrativa en materia de control y fiscalización de asociaciones, es la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativa, a quien corresponde conocer en alzada de los recursos de apelación que se interpongan contra los actos y resoluciones que en esa materia emita la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público”.

 

Nota: En relación con la última conclusión,  las apelaciones contra los autos y resoluciones definitivos que dicten todos los Registros que conforman el Registro Nacional en las materias de su competencia son conocidos ahora por el Tribunal Registral Administrativo, de acuerdo con el artículo 25 de la ley No.8039 de 12 de octubre del 2000.

 

Por otra parte, en el dictamen 190-96 de 27 de noviembre de 1996, nos referimos de manera amplia al concepto de interés público.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

En vista de que son varias las interrogantes planteadas, por razones lógicas y de orden, las vamos a tratar de manera separada.

 

A.-       Sobre la declaratoria de utilidad pública

 

Se nos interroga si para la declaratoria de utilidad pública de la asociación todos sus fines y objetivos deben ser útiles para los intereses del Estado y llenar una actividad social, o basta con que uno o algunos de estos lo sean.  En el dictamen C.190-96 supra citado hicimos las siguientes precisiones:

 

“Lo anterior nos obliga a determinar si cabe considerar, a los efectos dichos, a sujetos privados de "interés público" o "utilidad pública". Así, por ejemplo, en nuestro ordenamiento jurídico las fundaciones son consideradas como "entes privados de utilidad pública" de pleno derecho (art. 1º de la Ley de Fundaciones, Nº 5338 de 28 de agosto de 1973); está declarado como de "interés público" la constitución y funcionamiento de asociaciones de desarrollo comunal y, en consecuencia, las entidades del sector público ‘quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas Asociaciones’ y les otorgarán ‘las facilidades que necesiten para el cumplimiento de sus fines’ (art. 14, 19 y 20 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, Nº 3859 de 7 de abril de 1967); y, finalmente, las asociaciones reguladas por la Ley Nº 218 del 8 de agosto de 1939 podrán ser declaradas de "utilidad pública", cuando el Poder Ejecutivo determine que son ‘particularmente útiles para los intereses del Estado y llenen una necesidad social’, caso en el cual ‘podrán gozar de las franquicias y concesiones de orden administrativo y económico que el Poder Ejecutivo tuviere a bien otorgarles para el mejor cumplimiento de sus fines’. (art. 32).

El interés publico, también conocido como interés general, interés común o interés de la comunidad, es un concepto jurídico indeterminado que tiende también a ser confundido con "orden público", que no es lo mismo (sobre orden público, véase lo dispuesto por la Sala Constitucional en sus voto Nº 479-90 y 1441- 92. En el primero de ellos sentenció: ‘... en la Constitución subyacen y coexisten el orden público político (organización esencial del Estado, de la propiedad y de la familia), el orden público social (intervención del Estado para salvaguardar los intereses de grandes sectores de la población), y más tenuemente, también el orden público económico (la actividad del Estado encaminada a fomentar el sistema económico prevaleciente]’).

En su acepción tradicional, "interés público" es sinónimo de utilidad, conveniencia de los más frente a los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos (G. Cabanellas, "Diccionario de Derecho Usual").

Más recientemente, se identifica el concepto de interés público con "interés general" que es un concepto propio del Derecho Administrativo, que en principio significa ‘lo que afecta o interesa a la generalidad, es decir, al común de los ciudadanos que componen un comunidad política. Es el interés de esa comunidad como tal, organizada políticamente’. (M. Sánchez Morón, "Enciclopedia Jurídica Civitas").

Girando en torno a esta noción, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública fija principios que orientan la actuación de los servidores públicos a satisfacer, primordialmente, el interés público, "... el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados". Asimismo, ‘en la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia’.

Así, dentro del anterior orden de ideas, sería de interés público todo aquello que interesa, afecta o es de utilidad a la comunidad o al común de los ciudadanos; por ello siempre hay un interés público en la existencia y funcionamiento de los servicios públicos; mas no todo aquello que es de interés publico constituye, necesariamente, un servicio público. De ahí que, como vimos en relación con nuestro ordenamiento positivo, existan muchas organizaciones o agrupaciones privadas que son consideradas o declaradas de interés o de utilidad pública, por la labor que desarrollan, aunque su finalidad o propósito no sea el brindar un servicio público propiamente, tal y como ha sido definido (en este mismo sentido, véase dictamen C-136-94).

De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de servicio público", aún y cuando hayan sido declaradas de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal.

Las únicas excepciones concebibles a la anterior regla, lo serían aquellos casos en que a una asociación o fundación de bien social le sea concedida la prestación de un verdadero servicio público, en los términos antes explicados, y que, adicionalmente, dicha organización demuestre que no actúa movida por el afán de lucro y que sus estatutos efectivamente así lo establecen”.

 

Por su parte,  en el dictamen C-136-94 de 22 de agosto de 1994, indicamos lo siguiente:

 

“El carácter de interés público deriva esencialmente de las necesidades que deben ser cubiertas por el organismo. Ahora bien, qué significa que una actividad desarrollada por una persona privada es de interés público. Significa que en razón del interés público presente en la actividad, el Estado interviene por medio de una reglamentación especial y ejerciendo un control más puntual sobre el ejercicio de la actividad. En primer término, no se trata de una actividad simple que pueda ser ejercida por cualquier persona. Por el contrario, se requiere que la entidad sea "autorizada" (artículos 66 y 67 de la Ley antes mencionada); así, las actividades de interés público sólo pueden ser ejercidas por los particulares en virtud de una autorización legitimadora del Estado; la autorización origina el consiguiente derecho a la fiscalización de la entidad, ejercida para asegurar que su actividad se coordine con el resto de la actividad estatal: ‘En realidad, si la autonomía de los organismos privados limita, como se verá, el control del Estado, esta autonomía no afecta el principio del control. Lo anterior porque el Estado es el guardián del interés general. Y en la medida en que la realización de este interés general esté confiado a organismos privados, es indispensable que el Estado tenga el poder de controlar la actividad de estos organismos’, A, DEMICHEL, loc. cit. p. 396.

El control puede extenderse al presupuesto (artículo 76, c) de la Ley) y a la inversión (artículo 87), control de los actos emitidos y al examen de todo los documentos e informaciones de la entidad (artículo 90 del mismo cuerpo normativo). Así, la Administración limita y orienta su actividad, le ayuda e le impone sujeciones, e incluso puede participar directamente en su gestión.

En segundo término, la ley regula los cometidos que tienen a su cargo esas entidades, así como las reglas básicas de organización. En cuanto a lo primero, el artículo 75 regula las funciones de las asociaciones mutualistas y en cuanto a la organización, ésta se sujeta a lo dispuesto en los artículos 70 a 73 y 76 a 83 de la Ley y a su reglamento. Se reconoce, además, un poder director al Banco Hipotecario de la Vivienda, ente rector en materia de financiamiento a la vivienda.

En fin, el ordenamiento reconoce a la entidad una serie de prerrogativas y ventajas que no se aplican al resto de entidades privadas. Tal es el caso de las exoneraciones y de las ventajas procesales previstas en los artículos 69 y 74, respectivamente de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

La utilidad pública de la entidad se muestra, entonces, en la dirección y el control administrativos y financieros; el reconocimiento de derechos o ventajas y, en general, la sumisión al interés público”.

 

En este análisis hay que tener muy presente también lo que indican los numerales 1 y 2 de la Ley n.° 218 de 08 de agosto de 1939, Ley de asociaciones, cuando afirma que estas entidades privadas son aquellas que se constituyen para  fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia. Más aún, señala el numeral 2 que las asociaciones que no siendo de las enumeradas en el artículo primero se propongan un objeto meramente comercial o civil se regirán por las leyes comerciales o civiles, según el caso.

 

Así las cosas, las asociaciones no tienen como objeto un fin de lucro para sus miembros, lo que no excluye que el ente pueda realizar actividades lucrativas como medio para alcanzar sus fines propios. Este es un requisito necesario, más no suficiente para la declaratoria de utilidad pública.

 

El otro requisito es que su actividad sea particularmente útil para los intereses del Estado y llene una necesidad social. Tal y como está redactada la norma legal, no todos los objetivos y fines de la asociación deben de cumplir con este requisito, pues basta con que uno de ello lo cumpla, para que el órgano compete pueda otorgarle la condición de entidad de utilidad pública. Esta postura obedece a que la Ley no establece que este requisito se tenga que cumplir de una manera total, en el sentido de que todos sus objetivos y fines deban ser coincidentes con él. Con solo que uno de ellos lo cumpla, la Administración Pública puede ejercer válidamente la competencia. Desde esta perspectiva, no debemos distinguir donde la ley no distingue, ni tampoco darle a un requisito un alcance que el legislador no le impuso.

 

Siguiendo en esta línea de pensamiento, tampoco se puede afincar el concepto de necesidad social como exclusiva de los sectores sociales que son vulnerables y que requieren de una constante atención, ya que la necesidad social de la que habla la Ley es mucho más amplia, la cual puede incluir una serie de expresiones del colectivo no solo en el ámbito social propiamente dicho, sino también otros, a manera de ejemplo: científicos, artísticos, deportivos, y de recreo.

 

Ahora bien, para efectos de la exoneración del impuesto sobre la renta es necesario tener presente lo que indicamos en el dictamen C-197-06 de 17 de mayo del 2006, en el sentido de que la declaratoria de utilidad pública no es suficiente para obtener ese beneficio fiscal. Al respecto señalamos lo siguiente:

 

       “En el caso objeto de estudio, cabe indicar que la Ley del Impuesto sobre la Renta,   contiene una norma de naturaleza didáctica, -el artículo 3 de esa Ley- que señala una serie de entidades no sujetas al pago del tributo previsto en esa Ley. Dentro de esos sujetos, el inciso ch) de ese numeral señala, que no estarán sujetos al impuesto en cuestión, entre otros, las fundaciones, y las asociaciones que hayan sido declaradas de utilidad pública por el Poder Ejecutivo, ‘siempre y cuando los ingresos que obtengan, así como su patrimonio,  se destinen en su totalidad, exclusivamente para fines públicos o de beneficencia y que, en ningún caso se distribuyan directa o indirectamente entre sus integrantes’.   

       Es importante tener presente, que en el caso de las asociaciones reguladas al amparo de la Ley N°218 (del 8 de agosto de 1939), por voluntad expresa del legislador, se estableció una doble condición para que puedan considerarse como no sujetas al impuesto sobre la renta: En primer lugar que las mismas deben haber sido declaradas de utilidad pública por el Poder Ejecutivo (por considerar que son útiles para los intereses estatales y que satisfacen una necesidad de carácter social), y en segundo lugar que los ingresos que obtengan deben destinarse en su totalidad a la consecución de fines públicos o de beneficencia. En ese sentido, es importante apuntar, que la declaratoria de utilidad tiene su razón de ser en virtud de que tal y como lo establece la referida Ley N° 218 en su artículo 1°, si bien las asociaciones no deben tener como único y exclusivo objeto el lucro o la obtención de ganancia, sino que además deben tener fines que tiendan al desarrollo social, es lo cierto que perfectamente pueden existir asociaciones que realicen actividades predominantemente lucrativas y que destinen tan solo una parte de sus ganancias a la beneficencia. De modo que, en esa medida - que los ingresos se destinen en su totalidad a satisfacer necesidades de carácter social y que hayan sido declaradas de utilidad pública -, en el caso concreto  del impuesto sobre la renta, la referida declaratoria de utilidad en el fondo se constituye en un requisito que permite comprobar que una determinada asociación no encaja dentro del presupuesto hipotético que da pie a la obligación tributaria prevista en el artículo 1° de la Ley N° 7092, es decir que en efecto puede considerarse como una entidad no sujeta a ese tributo” (Las negritas del segundo párrafo no corresponden al original).

 

En resumen, para la declaratoria de utilidad pública basta que uno o algunos de los objetivos o fines de la asociación sean útiles para los intereses del Estado y llenen una actividad social.

 

B.-       Tipo de control y fiscalización que ejerce el Ministerio sobre las asociaciones declaradas de utilidad pública

 

Sobre el tema, en el dictamen C-159-99, señalamos lo siguiente:

 

 “Los interrogantes formulados se relacionan directamente con el tema del control y fiscalización administrativa de las asociaciones civiles.

Por consiguiente, es oportuno tener presente la normativa que regula tal materia.

En primer término, tenemos el artículo 4º de la Ley de Asociaciones, nº 218 de 8 de agosto de 1939, el cual dispone que:

‘El control administrativo de las asociaciones corresponde al Poder Ejecutivo, quien es el encargado de autorizar la creación de asociaciones nacionales y la incorporación de las extranjeras; de fiscalizar las actividades de las mismas y de disolver las que persigan fines ilícitos o lesionen la moral o el orden público, todo de acuerdo con lo dispuesto por esta ley’ (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

Conforme se podrá apreciar, desde la promulgación de la Ley de Asociaciones en 1939, el legislador encomendó al Poder Ejecutivo la labor de controlar y fiscalizar el funcionamiento de tales entidades, velando porque sus fines y actividades sean lícitas y no lesionen la moral o el orden público. En un principio, tal atribución fue asignada al Ministerio de Gobernación. Posteriormente, con la promulgación de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, nº 6739 del 28 de abril de 1982, se trasladó a este último Ministerio:

‘Artículo 7º.-

Serán funciones del Ministerio de Justicia:

a) (...)

e) Autorizar el funcionamiento de las asociaciones que se constituyan de conformidad con la ley Nº 218 del 8 de agosto de 1939, o inscribir sus respectivos estatutos, así como la personería de los correspondientes órganos directivos’.

Por su parte el numeral 8º de la misma Ley Orgánica del Ministerio de Justicia dispone:

‘El Ministerio de Justicia asumirá las funciones que las leyes vigentes asignan al Ministerio de Justicia y Gracia y al Ministerio de Gobernación, Policía, Justicia y Gracia y sustituirá a estos ministerios, en todos los casos en que las leyes vigentes les asignan funciones dentro del campo de la competencia específica que la presente ley le atribuye’.

Ahora bien, mediante Decreto Ejecutivo nº 27281-J del 19 de agosto de 1998 [derogado por el Decreto Ejecutivo 29496 de 17 de abril del 2001 que emitió un nuevo Reglamento de Asociaciones], se trasladó a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público (Órgano del Ministerio de Justicia), el trámite, control y fiscalización administrativa de las asociaciones:

‘Artículo 1º- Trasládese a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, el trámite, control y fiscalización administrativa de las Asociaciones que se inscriben en el Departamento de Asociaciones de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público.’

Por su parte, el artículo 2 del citado Decreto 27281, modificó el numeral 24 del Reglamento del Registro Público, Decreto Ejecutivo nº 26771-J de 18 de febrero de 1998, disponiendo, a partir de ese momento, lo siguiente:

‘Artículo 24.-

Del control administrativo y fiscalización de las asociaciones. El control administrativo y fiscalización de las asociaciones, será competencia de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, de conformidad por lo dispuesto en el Título IV Capítulo I del Reglamento a la Ley de Asociaciones, que es Decreto Ejecutivo Nº 18670-J de 20 de diciembre de 1988’.

Conforme se podrá apreciar, la normativa transcrita expresamente atribuye a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público la potestad de control y fiscalización administrativa de las asociaciones civiles, de conformidad con lo dispuesto en el Título IV, Capítulo I, del Reglamento a la Ley de Asociaciones [derogado por el Decreto Ejecutivo 29496 de 17 de abril del 2001 que emitió un nuevo Reglamento de Asociaciones], artículos 36 y siguientes, los cuales, en su orden, disponen:

‘Artículo 36.-

Compete al Ministerio de Justicia y Gracia, el control administrativo y la fiscalización de las asociaciones, en los siguientes supuestos: a) Podrá considerar, investigar y resolver las denuncias de los asociados o de terceros con interés legítimo. Al efecto hará toda clase de investigaciones para resolver conflictos, pudiendo llegar a acordar la suspensión temporal del funcionamiento de la asociación, así como decretar la disolución en la vía administrativa, cuando se produzca en ambos casos los presupuestos de los artículos 4º y 34 de la ley; y b)

Podrá intervenir de oficio en las asociaciones declaradas de utilidad pública, las que ejecuten programas conjuntamente con el Estado o hayan recibido bienes o fondos del Estado o sus instituciones. En todo caso, la investigación del Ministerio de Justicia y Gracia se hará sujeta al ordenamiento jurídico- administrativo, debiendo seguirse al efecto el procedimiento administrativo que corresponda de conformidad con la Ley General de la Administración Pública. c) Convocar, a través del órgano directivo, a asamblea general extraordinaria de asociados, en los siguientes supuestos:

1º.- Por solicitud formal y razonada de un asociado activo.

2º.- Cuando por cualquier medio constare irregularidades graves y estime imprescindible la medida. En el primer caso, el ministerio actuará cuando estime que la solicitud es pertinente y si el peticionario demuestra, en forma fehaciente que lo ha requerido infructuosamente a los órganos de la asociación’ (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

‘Artículo 37.-

En el caso de que el Ministerio de Justicia y Gracia, haya ordenado la realización de una asamblea y el órgano directivo no llegará a convocarla dentro del término de 30 días siguientes al recibo de la comunicación del ministerio, éste procederá a convocarla directamente, conforme con el procedimiento que establece el estatuto’.

‘Artículo 38.-

El Ministerio de Justicia y Gracia, podrá asistir, por medio de un representante designado por el Despacho, a las sesiones de asamblea general y del órgano directivo, cuando se dé alguno de los supuestos de los contemplados en los incisos b) y c)

del artículo 36, siempre que lo considere conveniente’.

La normativa transcrita expresamente establece que el control administrativo y la fiscalización de las asociaciones, a cargo actualmente de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, puede darse a gestión de parte interesada -asociado o tercero con interés legítimo que presente la respectiva denuncia- y de oficio en el caso de las asociaciones declaradas de utilidad pública, que ejecuten programas conjuntamente con el Estado o que hayan recibido bienes o fondos públicos.

En el ejercicio de dicha potestad, la citada Dirección cuenta con amplias potestades, pudiendo realizar toda clase de investigaciones que estime necesarias para resolver los conflictos, acordar la suspensión temporal de las asociaciones o bien decretar su disolución en los casos que establece la ley.

Refiriéndose a los alcances de esa facultad de fiscalización, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C-134-79 de 10 de julio de 1979, estableció que esa potestad se debía entender en forma amplia y comprensiva de todas las acepciones del término, tales como: criticar, enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca. Tal criterio fue avalado por la Sala Constitucional en su resolución nº 1124-95 de las 11:21 hrs del 24 de febrero de 1995.

Ahora bien, la fiscalización constituye un instrumento que permite el desarrollo sistemático, continuo y permanente de acciones tendientes a asegurar el efectivo cumplimiento de los fines y objetivos propuestos por la Ley de Asociaciones y su Reglamento, así como en los respectivos estatutos internos de cada asociación en particular, los cuales constituyen el ordenamiento básico que rige sus actividades.

En relación con los alcances de la fiscalización, se dice en doctrina que la que se realiza en la Administración Pública puede enfocarse desde tres puntos de vista:

‘a) En cuanto al «momento o tiempo» en que el mismo se realiza con relación al acto o comportamiento respectivos en ese orden de ideas, el control o fiscalización puede ser anterior o posterior a la emisión del acto o realización del comportamiento, pudiendo revestir, asimismo, carácter preventivo o represivo; este último puede ser, a su vez, sustitutivo. Vinculados a este punto de vista corresponde mencionar la «autorización», la «aprobación», el «visto bueno», la «suspensión» y la «intervención». b) En cuanto a la «iniciativa» para llevar a cabo el control o fiscalización. En tal sentido éstos pueden ser de «oficio» o a «petición o instancia de parte interesada». Aparecen así la llamada «vigilancia» y los «recursos».

c) En cuanto al «objeto» que se pretenda lograr con el control o fiscalización, éstos pueden ser de «legitimidad» o de «oportunidad», según que tiendan a impedir o reprimir la violación de normas legales -jurídicas o no jurídicas-, es decir internas o externas- o de conveniencia o mérito’. (MARIENHOFF (Miguel). Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina, Editorial Abeledo Perrot, cuarta Edición, Tomo I, 1990, p. 631).

En el caso que nos ocupa, la labor de control y fiscalización administrativa de las asociaciones, encomendada a la Dirección de Personas Jurídicas, tiene por objeto que los fines de tales entidades, así como las actividades efectuadas para llevarlos a cabo, sean lícitos, legítimos y que no dañen la moral y el orden público. Se trata de una labor preventiva y correctiva, de constatación del funcionamiento de las asociaciones, justificada en la protección que la Constitución Política garantiza al ejercicio de un derecho fundamental como lo es la libertad de asociación.

II.- PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL Y FISCALIZACION ADMINISTRATIVA DE LAS ASOCIACIONES:

Según se ha indicado, la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público considera que la normativa que regula el control administrativo y fiscalización de las asociaciones civiles es ambigua, pues mientras el inciso b) del artículo 36 del Reglamento a la Ley de Asociaciones remite al procedimiento administrativo, los numerales 37 y 38 del mismo Reglamento sugieren una intervención más directa.

Asimismo, se cuestiona que el procedimiento administrativo es muy general en tanto que la fiscalización de las asociaciones comprende aspectos muy específicos.

Sobre el particular, considera este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, que no lleva razón el órgano consultante, pues la normativa en referencia en modo alguno es ambigua. Por el contrario, se trata de normas complementarias. En efecto, tal y como se indicó en el apartado anterior, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Asociaciones dispone que el control y fiscalización administrativa de las asociaciones se puede iniciar a gestión de parte -asociado o tercero con interés legítimo que interponga la denuncia respectiva-, o de oficio en los casos que el mismo Reglamento establece. En ambos casos, la intervención que realice la Dirección de Personas Jurídicas debe sujetarse al ordenamiento jurídico-administrativo, debiendo seguir al efecto ‘... el procedimiento administrativo que corresponda de conformidad con la Ley General de la Administración Pública’.

Vemos, pues, que el Reglamento a la Ley de Asociaciones remite expresamente, para el control y fiscalización de las asociaciones, a los procedimientos administrativos que establece la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, es preciso recordar que la citada Ley General contempla dos procedimientos administrativos por excelencia, a saber: el ordinario, regulado en los artículos 308 y siguientes, y el sumario, en los numerales 320 y siguientes. El primero resulta de observancia obligatoria cuando el acto final pueda causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; cuando haya contradicción o concurso de interesados frente a la Administración; y en los procedimientos disciplinarios, cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otra de similar gravedad. Por su parte, el procedimiento sumario resulta aplicable en los casos no previstos en el ordinario.

En ese sentido, corresponde a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público determinar, en cada caso en particular, cuál es el procedimiento administrativo aplicable. Además, deberá tener en consideración que en ambos procedimientos resultan de obligada aplicación los principios y garantías que conforman el debido proceso, tal y como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Constitucional. En cuanto a los elementos constitutivos del debido proceso en sede administrativa, la Sala Constitucional, en el Voto nº 0676-97, de las 13:00 hrs. del 31 de enero de 1997, indicó:

‘Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que «... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.» « ‘... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...". Es claro que los elementos básicos del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las partes interesadas en él, ya que todas tienen un interés legítimo en el resultado de los trámites. Además, todas deben tener participación equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoración de los principios jurídicos involucrados, sobre lo cual fundamentará la Administración su acto final decisorio. En otras palabras, si bien es cierto que el derecho de defensa previsto en el numeral 39 constitucional existe esencialmente para asegurar la tutela de los derechos de la parte que figura como afectada por un proceso administrativo o judicial tramitado en su contra, no se le puede ver -como lo ha dicho en diversas ocasiones la Sala- al margen de la garantía del debido proceso, comprendida en el artículo 41 ibídem, de la cual derivan deberes y derechos también para las otras partes interesadas en el proceso, porque a todas ellas -acreditado su legítimo interés en el resultado del asunto- debe hacerse justicia pronta y cumplida’ (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

En la sentencia transcrita, la Sala Constitucional enumera los elementos básicos constitutivos de la garantía constitucional del debido proceso en sede administrativa, a los cuales se les debe dar cumplimiento en todo procedimiento administrativo.

Ahora bien, lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del Reglamento a la Ley de Asociaciones, lejos de contradecir la aplicación de los procedimientos administrativos contemplados en la Ley General de la Administración Pública en el control y fiscalización de las asociaciones, debe verse e interpretarse de manera complementaria. Así por ejemplo, si la Dirección de Personas Jurídicas, como resultado de un procedimiento administrativo -iniciado por denuncia de un asociado o tercero con interés legítimo, o de oficio porque consten irregularidades graves-, ordena al órgano directivo de una determinada asociación convocar a una asamblea extraordinaria de asociados, y dicho órgano no cumple lo ordenado dentro del término de treinta días siguientes al recibo de la comunicación, el artículo 37, en relación con lo dispuesto en el numeral 36, facultan a la citada Dirección para convocarla directamente, conforme con el procedimiento que establece el estatuto interno de la asociación de que se trate.

En el mismo sentido, la posibilidad que establece el artículo 38 del Reglamento a la Ley de Asociaciones para que un funcionario de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público asista a las sesiones de asamblea general y del órgano directivo de una determinada asociación, debe verse como un complemento a las medidas adoptadas, luego de seguir el procedimiento administrativo correspondiente en los supuestos contemplados en los incisos b) y c) del artículo 36.

Por consiguiente, es criterio de la Procuraduría General de la República que cualquier acción de control o fiscalización administrativa que la citada Dirección ejerza sobre las asociaciones civiles, por concreta y específica que sea, debe estar precedida y fundamentada en un procedimiento administrativo, ordinario o sumario, según sea el caso, en el cual se haya dado cumplimiento a los elementos básicos constitutivos del debido proceso”.  (Nota: Mediante Decreto Ejecutivo n.° 29496 de 17 de abril del 2001 se emite un nuevo Reglamento a la Ley de Asociaciones, derogándose el Reglamento que se tiene como referencia en el citado dictamen, sea el Decreto Ejecutivo 18670 de 20 de diciembre de 1988. En este nuevo Reglamento las potestades de fiscalización del Ministerio de Justicia a través de la Dirección o Subdirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional sobre las asociaciones se encuentran a partir del numeral 43 al 49 inclusive).   

 

Dicho lo anterior, resulta procedente sostener que las asociaciones declaradas de utilidad pública no tienen ninguna connotación especial o particular que las excluya de los controles y la fiscalización que le compete ejercer al Ministerio de Justicia, a través de la Dirección o Subdirección del Registro de Personas Jurídicas del Registro Nacional, en relación con este tipo de entes, las cuales son ampliamente explicadas en el dictamen supra citado y se encuentran claramente establecidas en los numerales 43 al 49 del Reglamento de asociaciones.

 

C.-       Entidades que deben intervenir en el control y fiscalización de las asociaciones declaradas de utilidad pública y en el uso de sus fondos exonerados del impuesto sobre la renta

 

En realidad hemos refundido las interrogantes 3 y 4 en una sola pues un tema necesariamente conlleva al otro.

 

Como se indicó en el acápite anterior, es al Ministerio de Justicia a quien le compete ejercer el control y la fiscalización de las asociaciones declaradas de interés público, pues dichas entidades privadas no tienen ninguna connotación especial por ese hecho, ni tampoco ese hecho provoca que ese Ministerio pierda la competencia o que esta sea traslada a otro órgano o ente de la Administración Pública.

 

Así las cosas, el punto entonces se reduce a si la Dirección General de Tributación Directa debe o no ejerce algún tipo de control o de fiscalización sobre estos entes privados en vista de que están exonerados de pagar el impuesto sobre la renta a causa de la declaratoria de utilidad pública.

 

Como se señaló atrás, el numeral 3, inciso ch) de la Ley del impuesto sobre la renta, n.° 7092 de 21 de abril de 1988, establece un requisito adicional para recibir la exoneración de este impuesto, y es que los ingresos que obtenga la asociación deben destinarse en su totalidad a la consecución de fines públicos o de beneficencia, de lo contrario no es procedente el beneficio fiscal y deben pagar el impuesto.

 

A nuestro modo de ver, esta actividad de una entidad privada solo la podría revisar la Dirección General de Tributación Directa con base en las atribuciones que se derivan del numeral 24 de la Carta Fundamental (competencia exclusiva y excluyente de este órgano), que le permite a este tipo de órganos revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines tributarios. Más aún, desde nuestra perspectiva, la Administración Tributaria está en el deber de realizar este tipo de control y fiscalización, toda vez de que su omisión podría causar graves perjuicios al Erario. Además, con fundamento en el Código de normas y procedimientos tributarios, Ley n.° 4755 de 03 de mayo de 1971, concretamente en los numerales 103 y 104,  la Administración Tributaria tiene las siguientes potestades:

 

“ARTÍCULO 103.-Fiscalización.

La Administración Tributaria está facultada para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por todos los medios y procedimientos legales.

A ese efecto dicha Administración queda específicamente autorizada para:

a)    Requerir a cualquier persona natural o jurídica, esté o no inscrita para el pago de los tributos, que declare sus obligaciones tributarias dentro del plazo que al efecto le señale;

b)    Cerciorarse de la veracidad del contenido de las declaraciones juradas por los medios y procedimientos de análisis e investigación legales que estime convenientes, a efecto de determinar la verdadera magnitud del hecho imponible y el tributo correspondiente;

c)    Requerir el pago y percibir de los contribuyentes y los responsables los tributos adeudados y, en su caso, el interés, los recargos y las multas previstos en este Código y las leyes tributarias respectivas. El titular de la Dirección General de Tributación está facultado para fijar mediante resolución con carácter general, los límites para disponer el archivo de deudas tributarias en gestión administrativa o judicial, las cuales en razón de su bajo monto o incobrabilidad no impliquen créditos de cierta, oportuna o económica concreción.

Decretado el archivo por incobrabilidad, en caso de pago voluntario o cuando se ubiquen bienes suficientes del deudor sobre los cuales se pueda hacer efectivo el cobro, se emitirá una resolución del titular de la Administración que revalidará la deuda.

Los titulares de las administraciones territoriales y de grandes contribuyentes ordenarán archivar las deudas y, en casos concretos, revalidarlas.

(Así reformado este inciso por el artículo 1º de la ley No.7900 de 3 de agosto de 1999)

d)    Organizar y gestionar el cobro administrativo de los tributos, intereses y recargos que aplique y para solicitar la intervención de la dependencia que tenga a su cargo el cobro de los créditos a favor del Estado; y

e)    Interpretar administrativamente las disposiciones de este Código, las de las leyes tributarias y sus respectivos reglamentos, y para evacuar consultas en los casos particulares fijando en cada caso la posición de la Administración, sin perjuicio de la interpretación auténtica que la Constitución Política le otorga a la Asamblea Legislativa y la de los organismos jurisdiccionales competentes”. (Así modificado por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que derogó el contenido del antiguo artículo 103 -sobre Incumplimiento de los deberes por los funcionarios de la Administración Tributaria- y traspasó el antiguo numeral 109 al actual)

 

“ARTÍCULO 104.-Requerimientos de información al contribuyente.

 

Para facilitar la verificación oportuna de la situación tributaria de los contribuyentes, la Administración Tributaria podrá requerirles la presentación de los libros, los archivos, los registros contables y toda otra información de trascendencia tributaria, que se encuentre impresa en forma de documento, en soporte técnico o registrada por cualquier otro medio tecnológico.

Sin perjuicio de estas facultades generales, la Administración podrá solicitar a los contribuyentes y los responsables:

a)    Copia de los libros, los archivos y los registros contables.

b)    Información relativa al equipo de cómputo utilizado y a las aplicaciones desarrolladas.

c)    Copia de los soportes magnéticos que contengan información tributaria.

Los gastos por la aplicación de los incisos anteriores correrán por parte de la Administración Tributaria”. (Así modificado por el artículo 4 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995. Previamente, el artículo 3 de esa misma ley había derogado el contenido del antiguo artículo 104 y traspasó el antiguo Numeral 110 al actual)

 

Sobre el particular, en la opinión jurídica O.J.-016-01 de 22 de febrero del 2001, indicamos lo siguiente:

 

“En síntesis, el ordenamiento jurídico le asigna a la AT potestades de fiscalización sobre la correcta utilización de un beneficio tributario, las cuales le permiten rechazar su aplicación cuando tiene conocimiento de que los beneficiarios de él incumplen con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico y las obligaciones asumidas frente a la AP para obtenerlo, lo cual no significa, de ninguna manera, que se esté cuestionando el acto que concede un derecho al administrado”. En sentido similar véase el dictamen C-124-99 de 17 de junio de 1999).

 

Resulta entonces, que el Ministerio de Justicia, por medio del órgano competente, controla y fiscaliza a las asociaciones declaradas de utilidad pública para verificar si, en su actividad o accionar, están cumpliendo con que uno o algunos de sus objetivos o fines sean útiles para los intereses del Estado y satisfacen una actividad social; mientras que la Administración Tributaria controla y fiscalizada que los ingresos que obtienen se están destinando en su totalidad a la consecución de fines públicos o de beneficencia y, de esa forma, continuar disfrutando del derecho a la exoneración del impuesto sobre la renta.

 

 

III.-     CONCLUSIONES

 

1.-        Para la declaratoria de utilidad pública basta que uno o algunos de los objetivos o fines de la asociación sean útiles para los intereses del Estado y llenen una actividad social.

 

2.-        Las asociaciones declaradas de utilidad pública no tienen ninguna connotación especial o particular que las excluya de los controles y la fiscalización que le compete al Ministerio de Justicia.

 

3.-        Ergo, corresponde al Ministerio de Justicia controlar y fiscalizar a las asociaciones para determinar si uno o algunos de sus objetivos o fines son útiles para los intereses del Estado y llenan una actividad social.

 

4.-        Compete a la Dirección General de Tributación Directa Tributaria controlar y fiscalizar las asociaciones declaradas de utilidad pública para determinar si los ingresos que obtienen se están destinando en su totalidad a la consecución de fines públicos o de beneficencia.

 

Atentamente,

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

FCV/mvc

 

Copia: Licdo. Francisco Fonseca Montero, director general de la Dirección General de Tributación Directa