C-298-2008

1 de setiembre de 2008

 

Señor

Álvaro Jimenez Cruz

Alcalde

Municipalidad de Montes de Oro

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número 344-08 de 31 de julio de 2008, recibido en esta Procuraduría el 8  de agosto siguiente.

 

I.          Objeto de la Consulta

 

Mediante el oficio indicado, se solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

“1.- ¿Puede una Municipalidad adquirir inmuebles en un Municipio –cantón- diferente al de su jurisdicción?

2.- ¿Puede una Municipalidad tener actividades económicas de cualquier tipo en un Municipio diferente al de su jurisdicción? En caso afirmativo, ¿Debe una Municipalidad tramitar y obtener una Patente Comercial ante su homóloga del Municipio donde se pretende desarrollar esa actividad económica?

3.- ¿En caso de que se esté desarrollando alguna actividad lucrativa en un territorio de un Municipio determinado, por parte de otra Municipalidad, son contar con la respectiva Patente Comercial, puede la Municipalidad anfitriona proceder al cierre del negocio en esas circunstancias?

 

Se adjunta a su gestión, criterio legal rendido mediante oficio de fecha 25 de julio pasado.

 

II.                Sobre los requisitos de admisibilidad que deben cumplirse a efecto de ejercitar la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

La función consultiva a cargo de la Procuraduría General de la República se enmarca dentro de los límites y prescripciones que al efecto le establece el Ordenamiento Jurídico.   De ello que no sólo debamos cerciorarnos que se atiendan los requisitos que contempla nuestra Ley Orgánica para dar trámite a una solicitud de dictamen, sino que, además, comprobar que efectivamente el asunto sometido a nuestro conocimiento esté dentro de nuestra órbita competencial.   Estas precisiones han dado lugar a la elaboración de una línea jurisprudencial que recoge el contenido de esos requisitos de admisibilidad.

 

En torno a la imposibilidad de ejercer la competencia consultiva cuando el asunto corresponde, para su análisis, a otro órgano del Estado costarricense, en específico en tratándose de la Contraloría General de la República, hemos indicado:

 

“A partir de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994), se ha venido precisando un deslinde de la función consultiva que tanto la Procuraduría General como el Órgano Contralor deben desempeñar en el sistema administrativo costarricense.   Producto de tal proceso de definición y particularización de ámbitos competenciales, hemos definido criterios como los que de seguido se transcriben:

 

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)"

En el caso que nos ocupa, estamos frente a un asunto propio de la Hacienda Pública. En efecto, según se desprende de los documentos aportados por el ente consultante, la Auditoria Interna de la Municipalidad de Cartago, mediante el oficio n.° AI0132000 del 12 de agosto del 2000, referente a las sesiones extraordinarias, adjunta el informe AU 07032000 A.A.L. de julio de 2000 al concejo. En este informe se concluye que todas las sesiones extraordinarias realizadas por el concejo desde el mes de julio de 1999 a la fecha tienen vicios de nulidad absoluta, excepto aquellos acuerdos tomados de buena fe y que afectan a terceras personas. En ese documento se recomienda, entre otras cosas, que los señores ediles deben reintegrar a las arcas municipales la totalidad del dinero efectivo percibido por concepto de dietas y aguinaldo correspondiente al período indicado, lo que deben hacer a la brevedad posible por su participación irregular en las sesiones extraordinarias.

Además, ya el órgano contralor asumió la competencia en esta materia al emitir la circular PI/ES-348 de 27 de octubre de 1999, en la que definió el procedimiento para convocar a sesiones extraordinarias al concejo, la cual está fundamentada ampliamente en citas legales y doctrinales.”  (C-291-2000 del 22 de noviembre del 2000)

 

“En primer lugar, la Contraloría General de la República tiene materias frente a las cuales posee una competencia exclusiva y excluyente frente a la nuestra. En este sentido, se ha señalado:

"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

"Artículo 12.- La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear".

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El subrayado es nuestro)." (Lo resaltado no es del original) (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003)   (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)”  (Dictamen C-037-2004 del 30 de enero del 2004)

 

En la gestión que ha sido elevada a nuestro conocimiento, se constata un motivo que nos impiden verter pronunciamiento, en cuanto al fondo de lo consultado en, al menos, la primera interrogante planteada.

 

Al respecto, el elemento que nos impide entrar a conocer de su primera interrogante lo es que, por el fondo, el asunto deviene de competencia de la Contraloría General de la República.   A tal efecto, es oportuno indicar que, lo que en definitiva interesa a esa Municipalidad tiene relación con la compra de bienes inmuebles fuera de su jurisdicción territorial.  Ello, a tenor de los artículos 4,8, 9, 11, 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en relación con el artículo 62 del Código Municipal, se enmarca dentro del concepto de “hacienda pública”, que está a cargo de la fiscalización y control del Ente Contralor.

 

Pero además, existe pronunciamiento previo de la Contraloría sobre el tema consultado. Así en el oficio No. 14306 (DAGJ-551-99) de 13 de diciembre de 1999, se dispuso que no es posible que las municipalidades adquieran inmuebles fuera de su circunscripción territorial.

 

Al efecto se indicó lo siguiente:

 

“ (…) Con la anuencia del señor Gerente de División, damos respuesta a su nota sin número del 22 de noviembre del año en curso, mediante la cual consulta sobre los requisitos para inscribir a nombre de una Municipalidad, un bien inmueble que se ubica dentro de otro cantón; añade si tal actuación (transacción) es posible.

 

Al respecto hemos de indicarle que la competencia territorial de las Municipalidades deriva del hecho que son entes territoriales, dado que el territorio constituye no sólo una fuente de legitimación de su competencia sino también un límite de importancia jurídica. El límite del municipio es el cantón en donde está circunscrito ya que en principio y salvo algunas excepciones, los Gobiernos Locales sólo ejercen competencia dentro de su respectivo cantón[1].

 

Vale aquí traer a colación lo que estipula el Código Municipal en su artículo 3:

 

“La jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobierno municipal...”.

 

Dado lo anteriormente expuesto, tenemos que los municipios están conformados territorialmente por los límites físicos de su respectivo cantón no pudiendo tener a su nombre bien inmueble alguno dentro de la circunscripción territorial de otro cantón, puesto que tal bien sólo podría estar bajo la circunscripción del Gobierno Local en donde esté ubicado el terreno políticamente, dándose así un respeto absoluto a la autonomía municipal que la Constitución otorga a este tipo de corporaciones (…)” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo anterior, al existir un criterio dictado por la Contraloría General de la República, dirigido a la consultante, donde se evacua la misma interrogante aquí planteada en el punto 1), esta Procuraduría se encuentra inhibida para ejercer su función consultiva en ese aspecto en particular, de suerte que, deberá la consultante, de estimarlo así pertinente, plantear nuevamente su consulta ante el Órgano Contralor.

III.       Municipalidad y el ejercicio de actividad comercial

Nuestra Constitución Política, en sus  artículos 169 y 170, establece el régimen municipal como una modalidad de descentralización territorial, otorgando a las corporaciones municipales un carácter autónomo para la administración de los intereses y servicios locales. Se trata, en los términos de la Sala Constitucional, de “entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento” (ver voto número 5445-99).

Constitucionalmente, la Municipalidad es una entidad jurídica que goza de plena capacidad para gestionar y promover las actuaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, dado su carácter autónomo. No obstante, su actuación debe sujetarse al ordenamiento jurídico y debe estar en consonancia con la satisfacción de los intereses del cantón.

A nivel legal, el Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998, recoge los principios establecidos en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, conceptualizando a la municipalidad como una entidad pública, territorial, autónoma y de base corporativa, siendo elementos propios de la misma la población, el territorio y su respectivo gobierno -artículos 1, 2, 3, y 4 del referido Código-.

Valga acá subrayar el carácter de “lo local” que impera en las competencias otorgadas a las Corporaciones Municipales. Así, el voto dictado por la Sala Constitucional, número 5445-99, señaló:

“(…) VI.- DE LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN RAZÓN DE LA MATERIA (CONCEPTO DE "LO LOCAL"). Por disposición constitucional expresa -artículo 169-, hay una asignación de funciones o atribuciones en favor de los gobiernos locales en razón de la materia a " lo local ", sea, " la administración de los servicios e intereses " de la localidad a la que está circunscrita, para lo cual se la dota de autonomía (…), aunque sujeta al control fiscal, financiero, contable y de legalidad de la Contraloría General de la República. De manera que sus potestades son genéricas, en tanto no hay una enumeración detallada de sus cometidos propios, sino una simple enunciación del ámbito de su competencia; pero no por ello no determinable, a lo que hizo referencia este Tribunal en sentencia número 6469-97, de las dieciséis horas veinte minutos del ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, en los siguientes términos:

"IV.- LAS FUNCIONES MUNICIPALES EN MATERIA DE LICENCIAS.- A partir de los conceptos expresados en el considerando anterior, resulta importante, a los efectos de definir las funciones de las municipalidades en lo que atañe a las licencias comerciales en general, y a manera de conclusión inicial sobre el tema, transcribir el siguiente párrafo del informe de la Procuraduría General de la República, visible a folios 77 y siguientes:

«A partir de 1949, se otorga a la Municipalidad la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estableciéndose que la misma estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (artículo 169), e indicándose que gozan de autonomía (artículo 170). Se agrega además, en el artículo 175, que éstas dictarán sus presupuestos ordinarios y extraordinarios, los cuales necesitarán para entrar en vigencia, la aprobación de la Contraloría General, que fiscalizará su ejecución.

Es claro entonces, que a partir de la promulgación de la actual Carta Magna, las Corporaciones Municipales tienen a su cargo la administración de los intereses locales, para lo cual se les otorga autonomía, incluida la presupuestaria, aunque sujeta a la Contraloría General de la República. Asimismo, en aplicación del artículo 121 inciso 13) [de la Constitución Política], tienen potestad para imponer tributos. En virtud de ello, cualquier normativa que, con anterioridad a la Carta Magna actual, restringiera tales atribuciones, habría quedado derogada con la entrada en vigencia de ésta (artículo 197 constitucional). Asimismo, cualquier disposición dictada con posterioridad a dicho texto que violente las competencias y atribuciones otorgadas a esas Corporaciones, sería inconstitucional.»

El examen de la Procuraduría General de la República conduce a señalar, sin embargo, que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado (id. folio 81), de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio . Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón administrar los servicios e intereses « locales» , se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. Y puede decirse que el empleo de conceptos indeterminados por la Constitución significa, ante todo, un mandato dirigido al Juez para que él -no el legislador- los determine, como bien lo afirma la mejor doctrina nacional sobre el tema. Es a partir de estas conclusiones resultantes de la labor de interpretación legal, que se concluye, como expresamente se dirá más adelante, que todo lo atinente a las licencias comerciales es materia que está inmersa dentro de lo local, síntesis que es complementada con la naturaleza misma de lo que es gobierno comunal. O lo que es lo mismo, lo local tiene tal connotación que definir sus alcances por el legislador o el juez, debe conducir al mantenimiento de la integridad de los intereses y servicios locales, de manera que ni siquiera podría el legislador dictar normativa que tienda a desmembrar el Municipio (elemento territorial), si no lo hace observando los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política; ni tampoco promulgar aquella que coloque a sus habitantes (población) en claras condiciones de inferioridad con relación al resto del país; ni la que afecte la esencia misma de lo local (gobierno), de manera que se convierta a la Corporación en un simple contenedor vacío del que subsista solo la nominación, pero desactivando todo el régimen tal y como fue concebido por la Asamblea Nacional Constituyente. En otro giro, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto [...] Consecuentemente, no sólo por norma legal expresa (el Código Municipal, la Ley de Licores), sino, y esto es lo más importante, por contenido constitucional expreso (artículo 169), no pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local. "

De lo anterior, resalta el hecho de que, por voluntad expresa de nuestra Carta Fundamental, se asigna una competencia específica a los gobiernos locales, atribución que además es exclusiva de éstos; es decir, se trata de una competencia originaria de la municipalidad y sólo mediante una ley de nacionalización o de regionalización es que puede ser desplazada, total o parcialmente. En este orden de ideas, no debe dejarse de lado la problemática institucional, en tanto debe determinarse para que la transferencia del caso proceda, si la municipalidad está o no en capacidad real y técnica para cumplir con los servicios públicos que le competen, prefiriéndose el traslado del servicio a instituciones de carácter regional o nacional; y asimismo, cuando el problema desborda la circunscripción territorial a la que están supeditados los gobiernos locales, es que puede trasladarse esa competencia a las instituciones del Estado nacionales o regionales correspondientes; en ambos supuestos, se insiste, se requiere de una ley de nacionalización o de regionalización, según sea el caso. (…)” (Lo subrayado no es del original)

De conformidad con lo indicado, la municipalidad es un ente corporativo, manifestación de una descentralización territorial, que ostenta la potestad de dictar actos de imperio y facultades para prestar servicios públicos dentro de un territorio determinado: el cantón.

Es ese territorio, el que explica la atribución de competencias para actuar y la legalidad de esa conducta, la validez de la actuación depende de que tenga lugar dentro de determinado territorio. Esas potestades se aplican también en relación con los servicios públicos municipales, los cuales se caracterizan por la satisfacción del interés local (OJ-128-2004 de 19 de octubre de 2004).

Esta Procuraduría, se ha referido a la iniciativa municipal en la economía (C-059-2005 de 11 de febrero del 2005, O.J.-103-99, reiterada en el dictamen C-238-99), reconociéndose que en la actualidad, “se presenta un marcado interés de hacer de las comunidades territoriales actores del desarrollo económico, social y cultural. Se permite el intervencionismo económico en esos componentes como mecanismo de lograr el desarrollo y el bienestar de la población. La municipalidad asume, así, nuevos servicios públicos de naturaleza industrial y comercial” (OJ-128-2004 de 19 de octubre de 2004), permitiéndose, inclusive, la constitución de entidades jurídicas de base societario, como, por ejemplo, sociedades municipales o sociedades públicas de economía mixta, según lo dispuesto en el artículo 13 inciso p) del Código Municipal.

Sobre el particular, esta Procuraduría abordó el tema, partiendo de que la intervención en esas actividades comerciales, lo es a partir de la prestación de servicios vinculados con los intereses locales. Al efecto, en Opinión Jurídica número OJ-141-2004 de 3 de noviembre de 2004, este Órgano Asesor estableció que de las disposiciones contenidas en el Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial, siendo que, la circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta releva el interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón.

La trascripción de la opinión jurídica indiada en el párrafo que precede, referida al análisis del servicio de monitoreo e instalación de alarmas en el cantón de San José, al abordar de forma amplia los temas objeto de consulta, resulta indispensable a pesar de su extensión: 

“(…) 2-. Un servicio que se define por lo "local"

El Código Municipal atribuye a la municipalidad la administración y prestación de los servicios públicos municipales (artículo 4, inciso c). El servicio público municipal no se diferencia del servicio público, salvo por su titular. Empero, esa titularidad determina el ámbito de los servicios municipales: la municipalidad está autorizada para perseguir cualquier fin general en tanto sea local. Lo cual tiene consecuencias respecto de los servicios que puede prestar: estos deben presentar un evidente interés "local". La Sala Constitucional, en resolución N° 1822-98 de 10:15 hrs. de 13 de marzo de 1998, expresó sobre este concepto:

"La Sala tiene claro, y así lo ha sostenido en su abundante jurisprudencia sobre el tema, que el artículo 170 de la Constitución Política y el numeral 7 del Código Municipal, que lo desarrolla, han conferido a las municipalidades la gestión y promoción de los intereses y servicios locales, bajo una clara situación de autonomía, que es, sin duda, libertad frente a la Administración centralizada para la adopción de las decisiones fundamentales del ente… En síntesis, es el legislador -que tiene como límite el respeto al marco esencial de las competencias municipales – y eventualmente el Juez, el que debe establecer, en cada caso, si estamos ante un interés local o nacional".

Si bien al servicio municipal se le aplican los principios generales en orden a los servicios públicos, por el hecho mismo de que la municipalidad es un ente territorial a fin general, se presentan determinadas derogaciones. Una de ellas radica en la creación del servicio. En efecto, no todo servicio municipal es creado por ley. La calificación de un determinado servicio como "municipal" puede derivar de una norma inferior a la ley e incluso de un acto administrativo. No puede olvidarse que el Código Municipal parte de que la competencia municipal está informada por el carácter "local" de la actividad o servicio. De esa forma, servicio público municipal es identificable con servicio público local. Se aplica, así, la cláusula general de competencia determinada por el "interés local" de la actividad. Cláusula general que es normalmente reconocida en los diversos ordenamientos en favor de las administraciones locales y por la cual el interés comunal se identifica con la satisfacción de las necesidades de la población local. En ese sentido, se considera que existe una vocación general de la colectividad local para satisfacer el interés público, definido en razón de su fin y no del objeto (dictamen N° C-169-99 antes citado). El problema es cómo diferenciar lo "nacional" y lo local". De acuerdo con la Sala Constitucional se trata de un aspecto que corresponde al legislador o bien, al juez aplicando las reglas de interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados (resolución N° 6469-97 de 16:20 hrs. del 8 de octubre de 1997, reafirmada en la N° 2806-98 de 14:30 hrs. de 28 de abril de 1998 y en la 1822-98 antes transcrita).

Si la municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales (sentencia de la Sala Constitucional N° 620-2001 de 15:21 hrs. de 24 de enero de 2001) se sigue necesariamente que no puede crear directa o indirectamente servicios que no califiquen como "locales" y, por ende, servicios cuyo ámbito de prestación exceda lo local. Consecuentemente, al estarle impedida esa creación, se sigue como lógica consecuencia, que la municipalidad no puede realizar ningún acto de delegación de un servicio público que exceda lo local. Debe entenderse, entonces, que le está vedado asumir, fuera del ámbito de su territorio, una actividad industrial o comercial. Las actividades que desempeñe deben tener como ámbito su jurisdicción y éste es el cantón (artículo 3 del Código Municipal). Sobre la delimitación territorial de la competencia municipal ha expresado la Sala Constitucional:

"VII.-Sin embargo, no resulta adecuado estimar que en aplicación del principio de igualdad tributaria se pretenda extender el cobro de una patente municipal a todo el territorio nacional, por cuanto, como bien lo señala el Alcalde de la municipalidad recurrida, el territorio es uno de los elementos constitutivos de las municipalidades, en tanto por disposición constitucional –artículo 169- su competencia y gestión está limitada a una circunscripción territorial, sea, el cantón, en los términos desarrollados en el artículo 3 del Código Municipal, que en lo que interesa dispone:

"La jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobierno local." Sala Constitucional, resolución N°15391- 2003 de 15:57hrs. del 19 de diciembre de 2003.

Definido que corresponde a la Municipalidad crear, por reglamento autónomo o por acto administrativo, servicios públicos dentro de su territorio, corresponde determinar si el servicio de monitoreo de alarmas constituye un servicio público y si dicho servicio es compatible con el derecho de la competencia.

B.-UNA ACTIVIDAD QUE SE DESARROLLA EN RÉGIMEN DE CONCURRENCIA

Se cuestiona la creación de un servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas y sistemas electrónicos de seguridad por cuanto las ventajas y prerrogativas de que dispone la Municipalidad de San José podrían afectar las actividades de las empresas privadas en ese campo. De allí que se pregunte si la Municipalidad violentaría la libertad de empresa y libre participación y si se fomenta un monopolio encubierto.

1-. La asunción de actividades de carácter comercial o industrial

La intervención del Estado en la economía ha estado marcada en los últimos años por el principio de subsidiaridad. Las tesis a favor de un Estado menos interventor y más pequeño promueven que deje en manos de la empresa privada las actividades rentables, o al menos que las actividades financieramente equilibradas por ingresos de naturaleza no pública sean confiadas a los particulares. Por lo que la empresa privada es llamada a asumir diversas tareas que ha desarrollado tradicionalmente la Administración Pública; al mismo tiempo, se le permite que contribuya con ésta asumiendo la prestación de diversas actividades instrumentales o materiales, de soporte de la Administración., de forma que el organismo público pueda centrarse en las actividades públicas consideradas substanciales o esenciales (Opinión Jurídica N° OJ-027-97 de 25 de junio de 1997).

Este no es el caso, sin embargo, de las Administraciones locales. En efecto, respecto de éstas la tendencia es el fomento de su gestión económica. Las Administraciones locales asumen nuevos servicios de índole económica y participan activamente en la actividad económica como un medio de lograr el desarrollo económico y social de su territorio y el bienestar de su población.

La Administración local deviene autorizada por el ordenamiento para asumir la prestación de actividades de naturaleza económica por medio de sus propios órganos o bien creando una empresa municipal.

Dispone el Código Municipal en lo que aquí interesa:

"ARTÍCULO 4.-

La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política.

Dentro de sus atribuciones se incluyen:

(…).

c) Administrar y prestar los servicios públicos municipales".

"ARTÍCULO 13.-

Son atribuciones del Concejo:

(….).

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales".

La Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de monitoreo e instalación de alarmas en su Cantón. Se discute si dicha actividad constituye un servicio público municipal. Al contestar la audiencia que sobre el punto le concedió esta Procuraduría, la Municipalidad de San José expresó que se trata de un servicio municipal que se brinda a los vecinos del Cantón, pero que "no puede concebirse con un servicio público local, como el que brinda esta entidad, respecto a los servicios generalizados de recolección de basura, aseo de vías….., dado que si bien es un servicio que dará la Municipalidad, el mismo será de carácter particular, no obligatorio, es decir será un servicio facultativo al que accesarán las personas que deseen el servicio, firmen el respectivo contrato y paguen el precio público que por su costo ha establecido esta institución".

Como se ha indicado supra, el servicio público es una actividad de prestación que satisface una necesidad colectiva. Una actividad que se presta para satisfacer un interés general. No obstante, la conexión entre interés general y servicio público no puede llevar a considerar que para que haya servicio público la actividad que se asume debe estar dirigida a la colectividad en su conjunto, de manera que el servicio se dirija a toda la población. Por el contrario, el servicio público puede ser organizado para que satisfaga la necesidad de una parte de la población, una colectividad claramente determinada. Tal es, por ejemplo, el caso de los servicios de carácter social. Garrido Falla nos dice al respecto:

"Finalmente, las prestaciones administrativas pueden realizarse contemplando a la colectividad en general o a determinados administrados en concreto que se benefician más directamente de ellas. Es la distinción entre servicios público uti universi y uti singuli. A los efectos del problema jurídico que luego se planteará, esta distinción es fundamental, pues solo los servicios y prestaciones uti singuli dan lugar a relaciones directas de utilización entre Administración y administrados. Ahora bien, la oposición entre estos dos tipos de servicios no es tan tajante como pudiera parecer a primera vista, pues si bien es cierto que en relación con determinados servicios sólo puede hablarse de beneficiarios indirectos, en cambio los servicios uti singuli no solo benefician a los que sienten la necesidad de utilizarlos (por ejemplo, los ferrocarriles a quienes utilizan este medio de transporte, o las escuelas gratuitas a quienes no pueden sufragar los gastos de la enseñanza privada), sino, en definitiva, a toda la colectividad. Si no fuese así, no habría forma de justificar que el mantenimiento de estos servicios corra a cargo de los fondos públicos recaudados a través de los distintos impuestos y contribuciones del sistema fiscal vigente, siendo generalmente las tasas y tarifas insuficientes". F, GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Tecnos, 1992, p. 378. La cursiva es del original.

Partiendo de esa constatación, el operador podría considerar que la circunstancia de que el servicio de instalación y monitoreo remoto de alarmas no se preste a todos los vecinos del Cantón de San José, sino sólo a quienes suscriban un contrato, no constituye un factor determinante para excluir el carácter público del referido servicio.

Empero, para llegar a considerar que existe servicio público habría que considerar lo que sí constituyen elementos fundamentales del servicio público: el interés general y la publicatio.

El "Reglamento para la prestación del servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad" emitido por la Municipalidad de San José se funda en normas constitucionales y legales que regulan la salud, la seguridad y el ambiente. Valores que si bien no pueden considerarse de interés local sino nacional deben ser tutelados por el accionar de la Municipalidad y, consecuentemente, tenidos en cuenta al ejercer sus competencias.

El artículo 1 del Reglamento define el servicio que se asume de la siguiente forma:

"—Servicio de monitoreo remoto de alarmas y sistema electrónico de seguridad: Es el servicio de seguridad ofrecido por la Municipalidad de San José y prestado a quienes suscriban el respectivo contrato de servicio. Consistirá en la colocación de un dispositivo electrónico de alarma en el inmueble propiedad o posesión del usuario y en el control remoto de la actividad de dicha alarma. En caso de activación de la alarma, se procederá a comunicar la emergencia a los cuerpos e instituciones respectivas, así como al usuario. El dispositivo electrónico consistirá en un panel de alarma y sus respectivos componentes o censores, con un mínimo de dos de puertas y uno de movimiento".

Un servicio que ofrece la Municipalidad a quienes suscriban un contrato cuyo objeto será la prestación del servicio de monitoreo remoto. La prestación consiste en la instalación del sistema, en el control remoto de la actividad y en la comunicación de la emergencia en caso de activación de la alarma.

La definición de la actividad y del sistema (central de monitoreo, zona cubierta y zona descubierta, respuesta) las labores que comprende el monitoreo (control y registro remoto del estado de los dispositivos de alarma, traslado de la señal de emergencia y respuesta a la emisión de señales de emergencia, artículo 3), no se diferencian sustancialmente del servicio que prestan entidades privadas en la actualidad. Es decir, no se diferencian sustancialmente de la actividad comercial que desarrollan empresas privadas en un marco de Derecho Comercial.

Por otra parte, si bien la Municipalidad organiza el servicio y emite el Reglamento con un interés de aumentar la seguridad ciudadana (competencia que excede lo local), no podría considerarse que al asumir el servicio la Municipalidad haya pretendido la titularidad de éste y, por ende, que se haya producido la "publicatio". No puede decirse que la actividad de monitoreo constituya una actividad pública, cuya titularidad pertenezca a la Municipalidad en razón del interés público local. Consecuentemente, al no producirse la "publicatio", los particulares no requieren una habilitación especial de la Municipalidad para explotar la prestación de ese servicio. Asimismo, tampoco corresponde a la Municipalidad determinar cómo las empresas privadas prestarán el servicio. Al no existir publicatio, no existe el elemento fundamental para considerar que existe servicio público.

Ciertamente, la actividad de instalación y monitoreo de alarmas constituye un servicio pero este servicio no puede ser entendido como un servicio público. Se trata, por el contrario, de una actividad comercial asumida por la Municipalidad.

Estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones del Código Municipal se desprende que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades comerciales e industriales, aún cuando no se trate de un servicio público industrial y comercial. La circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta es reveladora de un interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades, que tendrán como límite el territorio del Cantón, en tanto este es su jurisdicción (artículo 3 Código Municipal).

El servicio de instalación y monitoreo respeta ese límite, conforme se desprende del artículo 2 del Reglamento: la actividad se prestará en el Cantón Central de San José. Incluso se ha previsto que se irá prestando paulatinamente en los distintos distritos del Cantón.

El carácter comercial del servicio justifica que éste se preste en diversas modalidades y que la responsabilidad del usuario y de la propia Municipalidad varíe según la modalidad (artículo 4 en relación con el 6, 7 y 9 del Reglamento).

Puesto que la prestación del servicio es de carácter comercial, su remuneración no puede tener carácter tributario, tal como se deriva de los artículos 10 a 15 del Reglamento. Se entiende, entonces, que el monto correspondiente debe ser consecuencia de la prestación efectiva del servicio y, por consiguiente, que sólo sea pagado por quienes hayan suscrito el respectivo contrato (artículo 12) y que el precio responda a la modalidad contratada (artículo 11).

La naturaleza comercial del servicio determina que no sea gratuito. No obstante, el Reglamento, artículo 4, permite que el precio sea subvencionado cuando se trate de entidades de salud, educación, culturales y deportivos del Estado. Aspecto que reafirma el artículo 11, al disponer sobre los factores que inciden en el monto del precio; en efecto, se contempla que se trate de un servicio prestado a alguna de las instituciones públicas vía convenio. No se ha previsto reglamentariamente que el servicio sea prestado en forma gratuita a los empleados municipales o a otros particulares. En todo caso, estima la Procuraduría que aun tratándose de una actividad de naturaleza comercial, la Municipalidad no es libre para disponer que el servicio se preste en forma gratuita a cualquier particular, incluidos sus empleados. Simplemente, debe considerarse que esta actividad comercial emplea fondos públicos, no existe norma que autorice la donación del servicio. Asimismo, resulta claro que en tratándose de una actividad comercial el acceso gratuito al servicio podría afectar la competitividad de la Municipalidad dentro del mercado. Aspecto que podría incidir en la rentabilidad de la actividad pero también en el correcto uso y administración de los recursos públicos. Este aspecto nos conduce a la relación entre actividad comercial ejercida por el Ente Público y libertad de concurrencia.

2- La libertad de concurrencia

La libertad de concurrencia es una libertad económica, que pretende garantizar la economía de mercado. Dicha libertad garantiza que los distintos individuos o empresas puedan perseguir un mismo objetivo económico. Por lo que pueden ofrecer a los consumidores o usuarios bienes o servicios análogos susceptibles de satisfacer similares o idénticas necesidades. Búsqueda que no debe verse perturbada por conductas que alteren la competencia, particularmente por conductas monopolísticas. Además, se postula que el ejercicio de la libertad no puede ser obstaculizado ni por prescripciones ni por prestaciones provenientes de los poderes públicos, así como tampoco por actuaciones realizadas por otros agentes económicos privados.

¿Significa lo anterior que la Administración Pública no debe desarrollar actividades concurrentes con las entidades privadas, como pareciera desprenderse de la consulta?

Ciertamente, la aplicación mecánica del principio de libertad de empresa puede llevar a prohibir o limitar la participación económica pública. No obstante, es de advertir que el desarrollo que ha tenido el derecho de la competencia en los últimos años, particularmente en Europa como consecuencia del Tratado de Roma (artículos 85 y 86), provoca que el énfasis sea puesto no en una abstención de la Administración de realizar actividades económicas (libertad de explotación), sino en la sujeción de esa actividad pública en la economía a las reglas de la competencia (Anne MARCEAU : Police administrative et droit public de la concurrence, AJDA, mars, 2002, p. 195). El principio es que si la Administración realiza actividades de producción, distribución, comercialización o de servicio debe estar sujeta a las reglas que rigen la concurrencia. La entidad pública está sujeta a la legalidad. Y esa legalidad se compone también de reglas sobre la concurrencia.

El punto es establecer cuáles actividades se relacionan con la producción, distribución, comercialización o constituyen servicios en términos económicos, a efecto de determinar si la Administración está sujeta o no a las reglas de la concurrencia. Una discusión que se presenta acremente sobre todo en tratándose de los servicios públicos de carácter industrial y comercial y, particularmente, para la gestión indirecta de esos servicios. La evolución de la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea señala que dicha gestión no puede conducir a colocar al delegatario del servicio público en una situación que le permita abusar de su posición dominante en el mercado. No obstante, las reglas de la concurrencia se aplican pero valorando la existencia o no de un interés general. Si este interés lo exige, puede haber una derogación o modificación de las reglas sobre concurrencia en beneficio de la Administración. Tal como sucede con los servicios públicos de carácter industrial o comercial, cuya delegación (concesión, gestión interesada, habilitación, concierto) puede dar lugar a la exclusividad en la prestación del servicio excluyendo toda concurrencia. Empero, la especificidad del derecho público de la concurrencia (J, CAILLOSSE: Le droit administratif francais saisi par la concurrente, AJDA, 2000, p. 102) no justifica que el operador público pueda utilizar sus prerrogativas administrativas para una actividad comercial que no configure servicio público.

Como se indicó, la Municipalidad de San José decidió prestar un servicio de naturaleza comercial. No se está en presencia de un servicio público. La decisión administrativa de intervenir en dicha actividad comercial no puede conducir a una violación de las reglas que rigen la concurrencia en el mercado. La actividad de la Municipalidad en el mercado de instalación y monitoreo de alarmas debe desenvolverse sumida a las reglas que rigen la actuación de los particulares. Lo que significa que la Municipalidad no sólo no presta el servicio en monopolio, sino que le está prohibido adoptar decisiones que conduzcan a una situación monopólica o que en alguna forma impidan el acceso de una empresa al mercado correspondiente. De allí la importancia de que el servicio sea remunerado conforme los costos de éste, no sea financiado por medio de los tributos municipales ni sea subvencionado a los sujetos privados. Se reitera que conforme el artículo 74 del Código Municipal, el precio debe comprender no sólo el costo efectivo sino también un 10% de utilidad para desarrollar los servicios. Independientemente de las normas sobre competencia, lo cierto es que, en el estado actual del ordenamiento, un precio que no tome en cuenta los costos efectivos y el porcentaje de utilidad es, por definición, ilegal. Ello en tanto sería contrario a lo dispuesto en el numeral 74 de mérito.

Se cuestiona que la Municipalidad de San José utilice recursos públicos para la prestación del servicio. Por su parte, la Municipalidad señala que la Contraloría General de la República autorizó el financiamiento de ese servicio. El Órgano de Control tiene una competencia excluyente en materia de uso y disposición de fondos públicos y, particularmente, en materia presupuestaria. Si la Contraloría autorizó las partidas presupuestarias requeridas para dar financiamiento al servicio de instalación y monitoreo de alarmas, no corresponde a la Procuraduría referirse al punto.

No obstante, en la medida en que este aspecto ha sido relacionado con una ventaja en el mercado, la Procuraduría considera conveniente recordar que la presencia de fondos públicos obliga a aplicar el régimen de la Hacienda Pública. Y ello aún cuando la actividad que se financie sea comercial, sujeta al régimen correspondiente. En el desarrollo de la actividad comercial la Administración Pública está sujeta a un ordenamiento especial, el de Hacienda Pública, que en razón de las sujeciones que comprende puede constituir una desventaja a la hora de participar en el mercado. Simplemente, se trata de reglas y sujeciones particulares que pueden entrabar la aplicación de decisiones en el mercado y, por ende, entrabar la explotación de la actividad comercial.  (…)” (Lo subrayado no es del original).

De la trascripción antes efectuada, debe rescatarse los siguientes aspectos:

 

1)         Se reconoce la iniciativa municipal en la economía, enmarcada en el interés de hacer de los municipios actores activos del desarrollo económico y social que redunde en el bienestar de sus pobladores.

 

2)         A partir de ello, la municipalidad asume nuevas actividades de naturaleza económica, permitiéndose, inclusive, la constitución de entidades jurídicas de base societario como, por ejemplo, sociedades municipales o sociedades públicas de economía mixta, según lo dispuesto en el artículo 13 inciso p) del Código Municipal.

 

3)         Sin embargo, la intervención en esas actividades lo es a partir de la prestación de servicios vinculados con los intereses locales y circunscritos a su territorio.

 

Bajo este contexto, procedemos a dar respuesta a las interrogantes numeradas como 2) y 3) de su consulta.

IV.             Sobre lo consultado

 

Tal y como se indicó al inicio, las interrogantes del consultante se refieren a si puede una Corporación Municipal ejercer actividades económicas, de cualquier tipo, fuera de su jurisdicción.

 

Sobre el particular, se impone en primer término, precisar “actividad económica de cualquier tipo”.

 

Tal y como se expuso en el acápite que precede, se reconoce que el legislador facultó a la Municipalidad para decidir realizar actividades económicas, siendo que, la circunstancia misma de que se le habilite para constituir empresas industriales y comerciales, participar en sociedades públicas de economía mixta, revela el interés porque la Administración Local pueda participar en tales actividades.

 

De suerte que, pueda afirmarse que la Municipalidad se encuentra facultada para ejercer actividades económicas, sin embargo, no puede perderse de vista que  el ejercicio de las mismas se encuentre vinculado con los fines que debe perseguir las corporaciones respecto a los intereses y servicios locales, de suerte que, no puede tratarse de “actividades económicas de cualquier tipo”, sino aquellas que se vinculen, precisamente, con los intereses y servicios locales.

 

En tal sentido, reiteramos el concepto de lo local que priva en el ejercicio de las competencias otorgadas a las corporaciones municipales como entes descentralizados territorialmente. Al respecto, el artículo 3 del Código Municipal dispone:

 

“Artículo 3. — La jurisdicción territorial de la municipalidad es el cantón respectivo, cuya cabecera es la sede del gobierno municipal.

El gobierno y la administración de los intereses y servicios cantonales estarán a cargo del gobierno municipal.”  (Lo resaltado no es del original).

 

Tal y como se deriva de lo indicado, la municipalidad es competente para organizar y prestar servicios locales, es decir, deben tener como ámbito su jurisdicción territorial. Ello, en vista de que la competencia otorgada al municipio se circunscribe necesariamente al “territorio”, dentro del cual puede actuar, válidamente, en pro de los intereses locales.

 

Partiendo de eso, y en lo que es objeto de consulta, puede afirmarse que las Municipalidades se encuentran facultadas para ejercer actividades económicas vinculadas con los intereses y servicios locales, por lo que le estaría vedado a la Corporación Municipal, asumir por sí, fuera del ámbito de su territorio, una actividad económica.

 

Cabe mencionar, que distinto es el caso de la suscripción de convenios entre distintos Municipios, de conformidad con lo establecido en los artículos artículos 4 inciso f), 9 y 13 inciso e) del Código Municipal, que lleven eventualmente a la realización de una actividad económica dentro de un ámbito intermunicipal.

 

Respecto a la última interrogante, la cual se formula en el sentido de que ¿En caso de que se esté desarrollando alguna actividad lucrativa en un territorio de un Municipio determinado, por parte de otra Municipalidad, sin contar con la respectiva Patente Comercial, puede la Municipalidad anfitriona proceder al cierre del negocio en esas circunstancias?, debemos indicar que, de acuerdo a los fundamentos expuestos antes, la respuesta debe ser necesariamente afirmativa.

 

Lo anterior se funda, tal y como hemos señalado de forma reiterada, en que actividad que despliegue el Municipio debe serlo dentro de sus límites territoriales. De suerte que, en el caso que una municipalidad despliegue por sí una actividad lucrativo fuera de su circunscripción territorial –y sin que medie ningún tipo de convenio o negociación entre municipios que haya permitido el despliegue de la actividad en un ámbito intermunicipal-,  la Corporación “anfitriona” se encuentra facultada para dictar el cierre respectivo.

 

V.        Conclusión

 

De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano Asesor lo siguiente:

 

1)         Se reconoce la iniciativa municipal en la economía, enmarcada en el interés de hacer de los municipios actores activos del desarrollo económico y social que redunde en el bienestar de sus pobladores.

 

2)         A partir de ello, la municipalidad asume, nuevas actividades de naturaleza económica, permitiéndose, inclusive, la constitución de entidades jurídicas de base societario como, por ejemplo, sociedades municipales o sociedades públicas de economía mixta, según lo dispuesto en el artículo 13 inciso p) del Código Municipal.

 

3)         Sin embargo, la intervención en esas actividades lo es a partir de la prestación de servicios vinculados con los intereses locales y circunscritos a su territorio.

 

4)         De conformidad con lo anterior, le estaría vedado a la Corporación Municipal, asumir por sí, fuera del ámbito de su territorio, una actividad económica, salvo que exista un convenio intermunicipal que lo permita.

 

5)         De darse la situación planteada en el sentido de que una municipalidad ejerza una actividad económica dentro de la jurisdicción de otro municipio, éste último puede proceder a realizar al cierre respectivo.

 

6)                  Finalmente, sobre la primera interrogante planteada, esta Procuraduría declina el ejercicio de su competencia para pronunciarse, en vista de la existencia de un pronunciamiento previo sobre la misma inquietud, dictado por la Contraloría General de la República y dirigido al Municipio consultante.

 

 

Sin otro particular, se suscribe,

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

Ssh/acz