C-326-2008

17 de setiembre de 2008

Licenciado

Antonio Ayales Esna

Director Ejecutivo

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° D.E.-2102-08-2008 de fecha 14 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 19 de agosto siguiente, mediante el cual nos señala que ante consulta planteada por el Departamento Financiero de esa institución, se requirió el criterio de la Asesoría Legal en cuanto a la recuperación de sumas pagadas de más a exfuncionarios, en virtud de que muchas veces no se puede localizar al deudor y se recurre a otro tipo de proceso administrativo, donde lo que procede es efectuar publicaciones, que a la postre podrían ser más costosas que la misma deuda.

            Se nos indica que el Departamento de Asesoría Legal de la Asamblea Legislativa expuso la forma en que se debe actuar; no obstante, que consideró oportuno plantear una consulta a esta Procuraduría, dado que no existen normas que regulen la imposibilidad del cobro administrativo.

            En vista de lo anterior, se nos indica que esa Dirección Ejecutiva requirió a dicha dependencia un criterio genérico, con el propósito de solicitar el análisis de este órgano superior técnico-jurídico, con fundamento en lo cual nos solicita estudiar el citado criterio, así como externar las posición de esta Procuraduría General.

            Vistos los términos de la gestión que aquí nos ocupa, procede hacer las siguientes consideraciones:

I.                   Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta

En el ejercicio de la función consultiva, este Órgano Asesor debe realizar la verificación de una serie de requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

De interés para el caso bajo estudio, estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso b) y, 4, cuyos textos  transcribimos de seguido:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Tal como se observa, de la lectura de los textos citados se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad.  Entre ellos, encontramos que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración.

Sobre lo expuesto, encontramos reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría. A modo de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en el cual se manifestó lo siguiente:

“*     Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*        Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)

Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los anteriores requisitos desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.

En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la consulta que se está planteando, sino que únicamente se hace referencia al criterio de la Asesoría Legal, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión no se indica cuál es la consulta específica que se realiza, sino que, más bien, simplemente se nos trasladan las inquietudes que a esa Dirección Ejecutiva planteó en su momento el Departamento Financiero.

Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos que le generan algún tipo de duda o inquietud al consultante, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en su oficio no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.

En abono a lo anterior, debemos aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como indicamos anteriormente, no es posible inferir si, visto y analizado el estudio jurídico efectuado por la asesoría legal interna, aún persiste una o varias dudas sobre las que se requiera de nuestro criterio vinculante.

En otras palabras, nuestra función en materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.

II.        Conclusión

En virtud de que la gestión de mérito no plantea expresamente las interrogantes sobre las cuales se solicita emitir nuestro pronunciamiento, sino que simplemente se hace traslado del criterio de la Asesoría Legal interna para su estudio y revisión, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir un dictamen de carácter vinculante, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/Esch