OJ-078-2008

9 de setiembre del 2008

 

 

 

Señora

Hannia Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al proyecto de Ley denominado “Ley reguladora de la producción de energía geotérmica en los parques nacionales” publicado en La Gaceta No. 129 del 5 de julio del 2006, tramitado bajo el expediente legislativo No. 16137.

 

 

I.- Objetivos o fines de los parques nacionales

 

            El 24 de octubre de 1940 el gobierno de Costa Rica firmó la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, que fue aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966 y ratificada en 1967,^[1] en la cual las partes se comprometieron a estudiar la posibilidad de crear parques nacionales, definidos en ese instrumento, como:   “Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial.”  (artículo 1.1.).

 

            La Ley No. 1917 de 30 de julio de  1955, Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, aún vigente, declaró parque nacional “las zonas comprendidas en un radio de dos kilómetros alrededor de todos los cráteres de los volcanes del país.”^[2]  Con el principal objetivo de aprovechar y preservar esas áreas para la atracción del turismo, como puede leerse en la exposición de motivos del proyecto presentado ante la Asamblea Legislativa por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores, pero también con la finalidad de “conservarle a las futuras generaciones, a modo de santuarios invulnerables, aquellos sitios de importancia histórica o científica, o lugares de extraordinaria belleza natural que se deslindarán para preservar en ellos, intactas, la flora y la fauna autóctonas, evitando su destrucción.”^[3] Para lo cual se previó el sometimiento de los visitantes a regulaciones para la conservación del paisaje y la flora y fauna autóctonas “procurando en todo caso conservar el ambiente y paisaje primitivo del lugar.”^[4] 

 

            Desde las primeras normas creadoras de parques nacionales, se mencionaron como sus fines la conservación de espacios como “santuarios” o refugios para la vida silvestre, el aprovechamiento de las bellezas naturales para la atracción del turismo y la puesta en conocimiento de sitios de importancia científica, enfatizando en la atracción turística.^[5]

 

La Ley Forestal No. 4465, en su texto original de 1969, bajo cuya vigencia se declararon la mitad de nuestros parques nacionales[6], los concebía como “regiones o áreas de significación histórica, que por sus bellezas escénicas naturales, o que por la fauna y la flora de importancia nacional o internacional que en ellas se encuentren, con linderos señalados en Decreto Ejecutivo, sean destinadas para la recreación y educación del público, para el turismo o para las investigaciones científicas.” (Artículo 74).

 

En esa misma línea, en la exposición de motivos del proyecto de la Ley de creación del Servicio de Parques Nacionales,^[7] se indica que los parques nacionales “constituyen una forma de uso de los recursos naturales mediante la cual éstos no se consumen, sino que se conservan para suministrar beneficios públicos en forma permanente. Tales beneficios se refieren a aspectos recreativos, científicos, sociales, culturales y económicos y se basan en la conservación global del patrimonio natural e histórico del país.”  Mencionando como algunos de los más importantes:  la recreación y turismo, la conservación de la naturaleza, la investigación científica, la educación pública, la conservación de áreas históricas y arqueológicas y la protección de cuencas hidrográficas, en ese orden.

 

El texto de la Ley No. 4465, según reformas hechas por las Leyes 7032 y 7174, definió como fines de esta categoría de manejo:  “la protección y conservación de las bellezas naturales y de la flora y fauna de importancia nacional, a fin de que al estar bajo vigilancia oficial, el público pueda disfrutarlas mejor.” (Artículo 35).

 

La corriente de pensamiento que inspira estas iniciativas puede resumirse en tres principios interconectados entre sí:  la protección de un área de extraordinario valor por sus bellezas naturales, la salvaguarda de esas bellezas en beneficio de las presentes y futuras generaciones, y la intangibilidad.^[8]   En palabras de MARTÍN MATEO, están ligadas con la excepcionalidad, la belleza de la naturaleza no modificada por el hombre “y el propósito de su transmisión intacta a generaciones sucesivas”.^[9]

 

La Unión Mundial para la Naturaleza (UICN) en su documento “Directrices para las categorías de manejo de áreas protegidas”, clasificando en función del principal objetivo de manejo o gestión, establece las categorías de:  I. Protección integral (Reserva Natural Estricta y Área Natural Silvestre); II. Conservación de ecosistemas y turismo (Parque Nacional); III. Conservación de las características naturales (Monumento Nacional); IV. Conservación a través del manejo activo (Área de Manejo de Hábitat/Especies); V. Conservación de paisajes terrestres y marinos, y recreo (Paisajes Terrestres y Marinos Protegidos) y VI. Utilización sostenible de los ecosistemas naturales (Área Protegida con Recursos Manejados).

 

Las cuales representan diversos grados de intervención humana:  las categorías I a III, tienen que ver principalmente con la protección de áreas naturales en las cuales la intervención humana directa y la modificación del ambiente han sido limitadas, mientras que las categorías restantes incluyen las áreas en las cuales aquella intervención y modificación son mucho más apreciables.^[10]

 

            La UICN enuncia la categoría parque nacional como: “área protegida manejada principalmente para la conservación de ecosistemas y con fines de recreación”, definiéndola como:

            “Área terrestre y/o marina natural, designada para a) proteger la integridad ecológica de uno o más ecosistemas para las generaciones actuales y futuras, b) excluir los tipos de explotación u ocupación que sean hostiles al propósito con el cual fue designada el área, y c) proporcionar un marco para actividades espirituales, científicas, educativas, recreativas y turísticas, actividades que deben ser compatibles desde el punto de vista ecológico y cultural.”^[11]

 

KENTON MILLER los concibe como “áreas que encierran características naturales espectaculares o únicas de interés nacional o internacional” explicando que incluyen ejemplos representativos de las principales regiones biogeográficas del país, “que pueden manejarse en su estado natural o casi natural”, tienen potencial para el desarrollo de actividades recreativas y educativas, y “representan un gran compromiso para la protección de los recursos genéticos.”^[12]

 

            Para este autor, el objetivo principal del manejo de parques nacionales es la protección y conservación de áreas naturales y culturales únicas y representativas, así como de todo lo relacionado con los recursos genéticos y el paisaje, creando oportunidades para educación ambiental,  recreación, investigación y monitoreo del medio ambiente.^[13] 

 

Diferencia  entre objetivos primarios y asociados. Entre los primeros distingue aquellos que dominan el manejo en toda el área del parque ¾enunciando como tales el mantenimiento de:  muestras representativas de las principales unidades bióticas como ecosistemas en funcionamiento; la diversidad biológica; la regulación ambiental; los recursos genéticos; los objetos, estructuras y sitios del patrimonio cultural; y las bellezas escénicas¾  y los restringidos a ciertos sectores, con el fin de evitar conflictos de manejo, tales como la provisión de medios y servicios para educación, investigación, monitoreo del medio, recreación y turismo.

           

            Y como objetivos asociados, que actúan como normas que controlan todas las actividades de manejo y desarrollo en el parque, menciona:  el mantenimiento de la producción de las cuencas hidrográficas, el control de la erosión y los sedimentos (para la protección de las inversiones río abajo, como pesca, instalaciones portuarias, puentes, etc.).^[14]

 

El Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto No. 34433-MINAE del 11 de marzo del 2008, define los parques nacionales en términos similares a los expuestos, incluyendo el objetivo más moderno de conservación de la biodiversidad:

 

“Artículo 70.—Categorías de manejo de ASP. Para efectos de la clasificación de las distintas categorías de manejo de áreas silvestres protegidas se establecen los siguientes criterios técnicos para cada una de ellas: (…)

 

c)  Parques Nacionales: Áreas geográficas, terrestres, marinas, marino-costeras, de agua dulce o una combinación de éstas, de importancia nacional, establecidas para la protección y la conservación de las bellezas naturales y la biodiversidad, así como para el disfrute por parte del público. Estas áreas presentan uno o varios ecosistemas en que las especies, hábitat y los sitios geomorfológicos son de especial interés científico, cultural, educativo y recreativo o contienen un paisaje natural de gran belleza. (…)” 

 

            El Convenio para la conservación de la biodiversidad y protección de áreas silvestres prioritarias en América Central (aprobado por Ley No. 7433 de 14 de setiembre de 1994) destaca la finalidad prioritaria de conservación, es decir, la protección, promoción y mantenimiento de hábitats y especies^[15] o de la biodiversidad,^[16]  que recae sobre los parques nacionales, considerándolos “instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo” (artículo 17).

 

            II.- OBJETO DEL PROYECTO

En concordancia con lo expuesto en el acápite anterior, la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América (aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966), dispone:

 

“Los Gobiernos contratantes convienen en que los límites de los parques nacionales no serán alterados ni enajenada parte alguna de ellos sino por acción de la autoridad legislativa competente.  Las riquezas existentes en ellos no se explotarán con fines comerciales.” (artículo 3°, el destacado no pertenece al original).

           

Esta norma tiene rango superior a la Ley, al tenor del artículo 7 de la Constitución Política y el proyecto consultado se enmarca en el supuesto allí proscrito, haciendo referencia a la explotación con fines comerciales en varias de sus normas:

 

“Estudios de factibilidad técnico-económica: Estudios que sumarizan los resultados de la perforación profunda de no menos de cinco pozos profundos, con los cuales se busca demostrar la existencia de un yacimiento geotérmico comercialmente explotable (…).” (Artículo 4).

 

            “Utilización del recurso:  Período durante el cual la energía geotérmica puede ser explotada comercialmente.” (Artículo 4).

 

            “Durante los estudios de factibilidad, se deberán realizar las perforaciones de pozos profundos para demostrar la existencia de un yacimiento comercialmente explotable. (…)” (Artículo 16).

 

Si bien es cierto el suministro de energía eléctrica se califica como servicio público (artículo 5, inciso a) de la Ley No. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos), los “fines comerciales”, en los términos de la Convención, no están ausentes, pues el principio que determina la fijación de las tarifas, tasas o precios contempla una “retribución competitiva” al prestatario de ese servicio (artículo 3, inciso b), ibídem) y se atribuye a la ARESEP la fiscalización de “los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida”  (artículo 6, inciso a).

                                                                                                          

            III.- SUSTRACCIÓN A LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL

 

Además de lo anterior, el proyecto es contrario a los artículos 50 y 89 constitucionales; numeral 11 del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales; artículo 14 del Convenio sobre la diversidad biológica; los principios constitucionales que integran la materia ambiental; y el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad; al sustraer de estudio de impacto ambiental y su aprobación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) la etapa previa a la de utilización del recurso:

 

El artículo 14 dispone que el ICE se limitará a “comunicar” a la SETENA el inicio de estudios de reconocimiento, prefactibilidad y factibilidad técnico-económica para algún desarrollo geotérmico en un parque nacional.

 

Los artículos 15 y 19 supeditan a la aprobación del estudio de impacto ambiental únicamente la utilización de la energía geotérmica.

 

El artículo 17 indica que los estudios de impacto ambiental se podrán iniciar “durante cualquier etapa de los estudios, de prefactibilidad y de factibilidad” y que su conclusión y aprobación por la SETENA deben ser “previos al inicio de la etapa de utilización del recurso”.

 

Mientras que, por ejemplo, los estudios de factibilidad técnico-económica cuyo impacto negativo se excluye de ponderación y estudio, implican perforación de 5 a 10 pozos “profundos” “de gran diámetro” en “una misma zona” sin que se defina en el proyecto la extensión de esa “zona” (artículos 4 y 16) y conllevan plataformas de perforación, caminos de acceso y tuberías cementadas en los pozos perforados (art. 20).

 

El derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional) se consagra también en el numeral 11 del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (“Protocolo de San Salvador”), suscrito en 1988 y aprobado mediante Ley No. 7907 de 3 de setiembre de 1999:

 

" Derecho a un Medio Ambiente Sano

1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.

2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente."

El deber estatal de proteger y preservar la integridad del ambiente comprende la riqueza forestal (Sala Constitucional, votos números 2233 y 6836, ambos de 1993) y el paisaje o belleza escénica, tutelada en el numeral 89 de nuestra Carta Magna, y objetivo primordial de la declaración de parques nacionales desde sus orígenes:

“La belleza escénica de un sitio natural está protegida por el derecho de la Constitución como parte del derecho fundamental a un ambiente sano, reconocido tanto por los artículos 50 y 89 de la Constitución Política (...)  La protección de las bellezas escénicas es un valor dogmático de nuestra Constitución, cualquiera que sea el fundamento que se le quiera dar a esa protección, ya sea por el valor turístico que tiene el sitio y consecuentemente por el potencial económico de esta industria; ya fuera por su mero valor estético o por la simple  necesidad de tener lugares donde las personas podamos disfrutar de un paisaje bello y natural sin que la irrupción abrupta de un elemento que desentona fuertemente con el medio y nos distraiga de nuestro descanso; o de todas ellas juntas, este Tribunal debe otorgar la protección.”  (Voto No. 6324 de 8 horas 30 minutos del 4 de julio del 2003).

 

La lesión a estos derechos puede ser consecuencia de acciones u omisiones estatales, como ocurriría en el caso que nos ocupa:

 

 “Pero el derecho fundamental al ambiente es también un derecho a acciones positivas del Estado (...) un derecho a las prestaciones normativas del Estado (...) el artículo 50 de la Constitución Política ordena al Estado que garantice el derecho a un ambiente sano. Tal obligación implica que el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse de que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente.” (Votos números 13294 de 12 horas 5 minutos y 13295 de 12 horas 6 minutos, ambos del 21 de diciembre del 2001).

“Las omisiones al deber de protección del medio ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto a consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al medio ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental (…)” (Voto No. 6322 de 14 horas 14 minutos del 3 de julio del 2003, el subrayado no pertenece al original).

“La infracción la Constitución puede serlo tanto por acción como por omisión (art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) y, en el presente caso, la inconstitucionalidad radica en la omisión de incluir el requisito del estudio de impacto ambiental.” (Voto No. 10421 de 16 horas 38 minutos del 17 de setiembre del 2003).

“III.- Obligación de las instituciones del Estado de cumplir con la legislación ambiental en su actividad ordinaria:

El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir –a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente.”  (Voto No. 6503 de 9 horas 26 minutos del 6 de julio del 2001).

Debido a que los daños al entorno suelen tener secuelas graves, acumulativas, y generalmente irreversibles, adquiere trascendental relevancia su evitación, teniendo el Derecho Ambiental un énfasis preventivo[17]:

 

“El acelerado deterioro del medio en las últimas décadas, los costos enormes de las medidas correctivas, no siempre efectivas, y los plazos necesarios, por ejemplo, para la recuperación de una cuenca o de un bosque natural talado, o de un manto de agua subterráneo contaminado, son signos inequívocos del abuso de los recursos naturales y del impacto negativo de la especie humana sobre un mundo limitado.” (Voto No. 3705 de 15 horas del 30 de julio de 1993).

 

“(...) en esta materia los daños son muchas veces irreparables, por lo que la fiscalización preventiva de la administración y la celeridad de las medidas que adopte incide directamente en la magnitud de la lesión al medio ambiente.” (Voto No. 1645 de 11 horas 4 minutos del 15 de febrero del 2002).

 

Uno de los instrumentos de materialización de este énfasis preventivo es la institución de control denominada “Evaluación del Impacto Ambiental”, procedimiento participativo con un enfoque interdisciplinario para el examen y ponderación anticipados de las consecuencias ambientales de una acción proyectada, incluyendo también a veces consideraciones de otro orden (sociales y económicas) y sus interacciones:[18]

 

“En línea con la estrategia más fiable para la protección ambiental, se trata de identificar los elementos de riesgo para eliminarlos, paliar su incidencia, o en su caso, aconsejar el desestimiento de la acción.” [19]

 

En el plano internacional aparece enunciada en el Principio 17 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptada en el marco de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo de 1992:  “Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente".

 

En el Convenio sobre la diversidad biológica, suscrito también como resultado de la Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo y aprobado mediante Ley No. 7416 de 30 de junio de 1994, se acordó:

 

“ARTICULO 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso

1.- Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:

a)      Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversos importantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectos y, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos.(...)”

 

En la evaluación previa del impacto ambiental de las actividades, obras o proyectos, se materializa el carácter esencialmente preventivo que deben revestir las acciones para la protección del ambiente, siendo entonces un instrumento para la defensa directa del derecho fundamental a un ambiente sano:

 

“Precisamente uno de los mecanismos a través de los cuales el Estado procura asegurar el respeto al medio ambiente por parte de las actividades humanas de diversos tipos, es el requisito del Estudio de Impacto Ambiental, evaluación de la viabilidad ambiental de la obra, y de los mecanismos para su uso racional y sostenible.” (Votos números 6938 de 16 horas 23 minutos del 8 de agosto del 2000, 3840 de 10 horas 37 minutos del 11 de mayo del 2001 y 9229 de las horas 52 minutos del 20 de setiembre del 2002).

 

“La protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación. Dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran los Estudios de Impacto Ambiental (...)” (Votos números 9193 de 16 horas 28 minutos del 17 de octubre del 2000 y 6322 de 14 horas 14 minutos del 3 de julio del 2003).

“d-El estudio de impacto ambiental como instrumento de protección. (…) al ser los daños y contaminación del medio evaluables, el impacto de estos elementos requiere de un análisis y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una valoración del impacto en el ambiente que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el medio, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. (…) Es así como la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado obliga al Estado a tomar las medidas de carácter preventivo a efecto de evitar su afectación; y dentro de las principales medidas dispuestas por el legislador en este sentido, se encuentran varios instrumentos técnicos entre los que destaca el Estudio de Impacto Ambiental (…).” (Voto No. 9927 de 11 horas 1 minuto del 3 de setiembre del 2004).

Ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional, que aquellas disposiciones que eximan o reduzcan las exigencias de evaluación de impacto ambiental de determinadas actividades, devienen inconstitucionales por vaciar de contenido el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado:

 

“No es constitucionalmente posible realizar excepciones del estudio de impacto ambiental con fundamento en criterios o condicionamientos generales establecidos en leyes y reglamentos, lo que vaciaría de contenido el artículo 50 Constitucional (v. sentencia #2002-01220 de las 14.48 horas del 6 de febrero del 2002); (…)

En virtud del principio precautorio, establecido en las normas internacionales vinculantes con rango supra legal, a fin de brindar debida tutela al derecho al ambiente sano y equilibrado, se impone la obligación del estudio de impacto ambiental.”  (Voto No. 10421 de 16 horas 38 minutos del 17 de setiembre del 2003).

 

 

Máxime cuando las normas carecen de justificación técnica para la exclusión, contraviniendo el principio de razonabilidad como parámetro de constitucionalidad y el principio de la objetivación de la tutela ambiental o principio de la vinculación a la ciencia y a la técnica:

 

“El principio de razonabilidad, en relación con el derecho fundamental al ambiente, obliga a que las normas que se dicten con respecto a esta materia estén debidamente motivadas en estudios técnicos serios, aún cuando no existiera otra normativa legal que así lo estableciera expresamente.”  (Voto No. 7294 de 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998).

 

“que una determinada actividad o proyecto no requiera los estudios de impacto ambiental (…) supone que tal definición esté debidamente motivada y justificada. Recuérdese que en el caso de exceptuar un control de rango superior (constitucional), la razonabilidad y la proporcionalidad de la circunstancia excepcional, serán revisable por el juez, sea en la vía legal ordinaria o del control de constitucionalidad. Pero al régimen general concebido por el Constituyente derivado, es inadmisible una excepción generalizada que no tiene otra motivación o fundamentación, que la existencia misma de la norma que así lo declara. (…) no se ha esgrimido ante este Tribunal una sola justificación técnica para excluir «preventivamente» y de «manera genérica» de los estudios técnicos a ciertos proyectos urbanísticos, con lo que adicionalmente estamos en presencia de una irrazonabilidad evidente y manifiesta que esta Sala debe declarar.” (Voto No. 1220 de 14 horas 48 minutos del 6 de febrero del 2002).

 “De la objetivación de la tutela ambiental : (…) se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la « vinculación a la ciencia y a la técnica»”  (resolución No. 17126 de 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre del 2006, en similar sentido los votos 14293-2005 y 11562-2006).

 

Atentamente,

 

 

M. Sc. Susana Fallas Cubero

Procuradora Adjunta.

 

 

SFC/fmc