C-349-2008

25 de setiembre de 2008

 

Licenciado

William Hayden Quintero

Gerente General

Banco Nacional

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-0201-08 de 3 de julio último, por medio del cual consulta respecto de la posibilidad de que el Banco Nacional contrate un crédito subordinado o realice una emisión de deuda subordinada para colocar en el mercado, condicionada a que el acreedor subordinado renuncie en forma expresa y voluntaria a la garantía estatal establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            Señala Ud. en su oficio que los bancos comerciales del Estado sólo pueden aumentar su capital por una ley que así lo disponga o por la capitalización de sus utilidades, lo que obstaculiza incrementar la suficiencia patrimonial. El Acuerdo SUGEF 3-06, Reglamento sobre la Suficiencia Patrimonial de las Entidades Financieras permite a las entidades supervisadas computar dentro del capital secundario los instrumentos de deuda a plazo o con cláusula de redención anticipada a opción del tenedor, siempre que el plazo de la deuda sea igual o superior a 4 años y la preferencia de cobro sea posterior a los acreedores comunes, con lo cual se incrementa el capital base sobre el que se determina la suficiencia patrimonial. Para contratar créditos subordinados o realizar emisiones de deuda subordinada, los bancos estatales enfrentan el obstáculo de la garantía estatal, dado que la deuda subordinada responde a una prelación de pagos en el caso de un proceso de liquidación del intermediario financiero. La existencia de la garantía estatal imposibilita que la deuda subordinada pueda operar según los parámetros establecidos por la normativa SUGEF 3-06. La prelación pierde sentido por la garantía estatal.  Agrega Ud. que la garantía estatal crea una situación jurídica objetiva, porque ante una situación de crisis el Estado cubre o responde por todas las obligaciones que el banco estatal mantenga vigentes al momento de ejecutarse la garantía. En consecuencia, la garantía estatal está dirigida a garantizar obligaciones dinerarias de los bancos, por lo que solo involucra derechos patrimoniales de los posibles acreedores.  De allí que estime que el beneficio que otorga el artículo 4 sea renunciable por un acreedor subordinado, que decide asumir un riesgo de impago calculado a cambio de un mayor retorno.

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco, oficio N° D.J./1227-2008 de 1 de julio anterior. Señala la Asesoría que, de conformidad con la normativa de la SUGEF, que no distingue entre intermediarios financieros públicos o privados, la deuda subordinada es aquella que tiene un plazo mínimo para su pago o redención anticipada de 5 años, cuya preferencia de cobro es posterior a la de los acreedores comunes. De acuerdo con esa normativa SUGEF, los intermediarios públicos pueden realizar emisiones de deuda subordinada a plazo y respecto de obligaciones convertibles con opción de redención a opción del tenedor.  La deuda subordinada responde a una prelación de pagos en el caso de un proceso de liquidación del intermediario financiero.  La posibilidad de emisión de deuda subordinada deriva del artículo 121 del código de Comercio, que faculta para emitir una o más clases de títulos valores. En el caso de los bancos estatales, entes descentralizados, al no ser sociedades anónimas requieren que la facultad sea permitida por el ordenamiento jurídico aplicable a los mismos. Los artículos 56, 58 y 73, inciso 1 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional facultarían a los bancos comerciales del Estado para contratar obligaciones de deuda subordinada, en tanto operación típica permitida para las entidades bancarias como una forma eficaz de aumento de la base del capital. No obstante, señala que la emisión de deuda subordinada encuentra como obstáculo la garantía del Estado, tal como ha señalado la SUGEF. Ha sido criterio de la Superintendencia que en razón de la garantía estatal pierde importancia el orden de prelación en los pagos. Se parte de que la mayor tasa de interés que se ofrece al acreedor de la deuda subordinada se justifica en el mayor riesgo que asume ante una eventual liquidación de la entidad, por cuanto la posibilidad de recuperación queda supeditada a que hayan sido pagadas todas las acreencias comunes y queden activos para cubrir a los acreedores subordinados. Por el contrario, la garantía estatal cubre todos los pasivos que tenga el banco estatal al momento de la liquidación, por lo que pierde todo sentido la prelación.  Así las cosas, tampoco se justifica que un crédito subordinado tenga una tasa de rendimiento mayor.  Lo que llevaría a concluir que los bancos estatales están imposibilitados para emitir deuda subordinada. De allí la importancia que se le atribuye a la renuncia de la garantía estatal por parte del acreedor subordinado. En ese sentido, argumenta que los créditos subordinados estarán cubiertos por la garantía estatal, como garantía general e ilimitada de que gozan todas las operaciones pasivas de los bancos, por lo que no tendría justificación conceder un mayor rendimiento, porque este no estaría acompañado de un mayor riesgo.  La garantía estatal no constituye un derecho patrimonial, porque no contiene un bien o derecho que haya ingresado o incorporado al patrimonio de los acreedores, ahorrantes e inversionistas de los bancos, sino que crea una situación jurídica objetiva y consolidada, en el tanto en que ante una situación de crisis, el Estado actuará en forma general e ilimitada cubriendo o respondiendo por todas las obligaciones vigentes del banco. Esa garantía proviene de la ley  y su objeto es proteger al depositante garantizándole el reintegro de sus depósitos, en forma general e ilimitada en caso de que el banco entre en una situación de crisis que ponga en peligro su existencia. Está dirigida a garantizar obligaciones dinerarias de los bancos y solo involucra derechos patrimoniales. Tratándose de créditos subordinados, el acreedor renuncia a mantener una situación de privilegio en el cobro de sus obligaciones en caso de que el deudor entre en crisis. Por lo que el acreedor subordinado adquiere un riesgo calculado a cambio de un mayor retorno sobre su inversión. Considera que es aplicable  el artículo 18 del Código Civil.  Por lo que estima que el beneficio patrimonial que otorga el artículo 4 resulta renunciable por el acreedor subordinado, ya que esa renuncia no vulnera el orden público o el interés público, por cuanto la normativa prudencial reconoce la posibilidad de que los intermediarios financieros emitan deuda subordinada, así como no perjudica a terceros porque se trata de una emisión acorde con las prácticas bancarias y mercantiles. La renuncia del acreedor subordinado debe ser específica, expresa y no puede ser inducida por el banco.

 

            Mediante oficio ADPb-2841-2008 de 25 de julio siguiente, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Superintendencia General de Entidades Financieras, para que se pronunciara sobre los extremos de la consulta.

 

            Por escrito N° SUGEF-3266-2008 de 13 de agosto siguiente, la Superintendencia General de Entidades Financieras se refiere al concepto de deuda subordinada, para lo cual transcribe el oficio DAJ-076-02 de 28 de junio de 2002, así como catálogo de cuentas: Grupo Obligaciones Subordinadas, SUGEF. Considera el órgano supervisor que la deuda subordinada es aquélla en que la preferencia de cobro es posterior a la de los acreedores comunes. Si el deudor incumple sus obligaciones los titulares de la deuda subordinada estarían muy atrás en la fila. Se aplica el concepto en caso de que haya una masa o concurso de acreedores proveniente de un proceso de liquidación quiebra o insolvencia. Concibe a los bancos estatales como instituciones de derecho público que acuden a las formas de organización propias del derecho privado, sociedades mercantiles. Así, los bancos estatales se encuentran facultados para suscribir contratos de deuda subordinada como parte de las operaciones propias de su actividad bancaria. El obstáculo para la emisión de esa deuda por los bancos estatales es la garantía estatal. Una garantía que se da en resguardo del sistema financiero como variable fundamental para el desarrollo de la economía del país y su crecimiento, por lo que resguarda un fin superior, de allí que sea uno de los mecanismos adoptados para la tutela del sistema financiero, su estabilidad y la confianza tanto del ahorrante como del inversionista en el sistema.  En criterio de la SUGEF, la garantía estatal es un “derecho fundamental para el sistema financiero costarricense”, por lo que la Superintendencia considera que no es posible ni para el Estado ni para un acreedor renunciar a este derecho fundamental, ya que se estaría renunciando al instrumento de servicio y eficacia estipulado por el legislador para tutelar la seguridad del sistema financiero, por lo que lo considera un derecho irrenunciable. La Sala Constitucional ha considerado que los derechos fundamentales son irrenunciables, por lo que “el derecho dado por el legislador en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es un derecho fundamental e irrenunciable del que gozan los bancos estatales”. Agrega que con base en el artículo 50 constitucional, el legislador ha dejado plasmado el derecho al desarrollo económico, en virtud del cual se han desarrollado mecanismos que lo protegen o incentivan. El Estado debe cumplir con la obligación impuesta en el artículo 4, incluyendo las operaciones pasivas, sin importar el carácter implícito o explícito de las mismas. Por lo que es criterio de la Superintendencia que “el Estado otorgante de la garantía estatal a los bancos públicos no puede renunciar a la obligación de cumplir con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional mientras que el sujeto pasivo (acreedor), implícitamente tiene la potestad de solicitar o no el cumplimiento de dicha obligación, por lo que cualquier intento de renuncia expresa del acreedor no obliga al Estado –quien se rige por el principio de legalidad-, a no aplicar dicha disposición legal”. 

 

            Conforme lo consultado, la Procuraduría debe analizar si la suscripción de deuda subordinada por parte de los bancos comerciales del Estado es compatible con la garantía estatal establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

            En la medida en que el concepto de deuda subordinada hace referencia a una deuda con un orden de prelación de rango inferior, su suscripción no debería plantear un problema respecto de una garantía de carácter público, cuyo objeto es mantener el orden público financiero, expresado en la estabilidad de los bancos estatales y del sistema bancario nacional, así como la confianza del público ahorrante o inversionista en dichas entidades públicas, no asegurar un orden de prelación determinado.

 

I.-        LA DEUDA SUBORDINADA DE LOS BANCOS ESTATALES

 

            La particularidad de la “deuda subordinada” consiste en que se sitúa en una preferencia de cobro inferior a la del resto de obligaciones comunes. Esa particularidad implica un mayor riesgo en el otorgamiento del crédito, que se compensa normalmente mediante una mayor rentabilidad. El riesgo que  genera determina la necesidad de  regulación, particularmente cuando se trata de los bancos estatales.

 

1.-        Deuda subordinada: una  forma de capital secundario

 

La deuda subordinada hace referencia a obligaciones que pueden surgir sea de la emisión de valores, sea de la suscripción de empréstitos. Normalmente se establece que el plazo de vencimiento de estas obligaciones subordinadas es superior a cinco años. En el caso de valores, el pago puede hacerse depender de los resultados del emisor.

 

El carácter subordinado de la deuda hace referencia a un orden inferior en la prelación, por lo que su pago sólo se antepone al de los accionistas. La deuda subsidiaria no implica necesariamente que no será pagada. 

 

La obligación que surge de estas operaciones ofrece una rentabilidad mayor  como contrapartida de la pérdida de capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad deudora, porque el pago está subordinado en orden de prelación respecto de otros acreedores. La tasa de interés está así en relación con el riesgo de no pago. A mayor riesgo, la tasa de interés es mayor. Sin embargo, la percepción de intereses puede supeditarse a la obtención de algunos  beneficios por el deudor, con el agravante de que en caso de disolución y liquidación los tenedores se sitúan detrás de los otros acreedores e inmediatamente de los accionistas.

 

En ese sentido, en caso de liquidación los derechos de los tenedores de deuda subordinada se considerarán solo después de que han sido satisfechos los derechos de los titulares de otro tipo de acreencias. Es por ello que en orden a la prelación para el cobro, este tipo de deuda se considera jerárquicamente inferior a otras deudas. Lo anterior significa en una emisión de valores que tanto el principal como los intereses se sitúan en segundo o inferior lugar luego de los acreedores comunes a la hora de cobrar, en caso de que la entidad emisora tenga problemas de pago. El obligacionista normal cobraría antes que un obligacionista subordinado en caso de quiebra del emisor. Ergo, el obligacionista subordinado estaría solo antes que el accionista. Por lo que antes que el obligacionista subordinado  cobraría cualquiera que sea titular de una obligación normal.

 

Se sigue de lo expuesto que las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

 

Es de advertir, empero, que la subordinación ordinaria no impide que la deuda subordinada sea pagada normalmente en los plazos y condiciones fijadas.  En condiciones normales, el pago se realiza en la fecha convenida y ello aún cuando el deudor tenga otras deudas. La subordinación solo tendría efecto en caso de que la entidad entre en un proceso de liquidación. En cuyo caso, se le pagará una vez honradas las otras deudas. Lo que no excluye que determinadas deudas sean suscritas en condiciones tales que el pago de la deuda sea suspendido o interrumpido ante ciertas condiciones relativas a la estructura financiera de la empresa, como podría ser un deterioro del estado de resultados.

 

La suscripción de obligaciones subordinadas es utilizada por las bancas que están sometidas a condiciones de capital mínimo. En ese sentido, las bancas la utilizan para cubrir riesgos crediticios. La titularidad de obligaciones subordinadas puede influenciar el comportamiento de las bancas en el mercado El costo del financiamiento y la tasa de rendimiento de la deuda subordinada puede ser utilizada por los supervisores como un signo del riesgo de las bancas. Un riesgo del cual debe estar informado el titular de la deuda subordinada.

 

Dado el inferior orden de prelación para cobrar, se dice que la deuda subordinada presenta similitud con las acciones, lo que redunda en su consideración como parte del capital; en este caso, secundario.

 

Se une a lo anterior la circunstancia de que, aun cuando haya captación de recursos de terceros, las obligaciones subordinadas se consideran una forma de recursos propios, lo que justifica que puedan ser consideradas como parte del capital. En esa condición pueden ser utilizadas para cumplir el coeficiente legal de recursos propios. Lo que explica que las entidades financieras recurran a esta forma de deuda.

 

            De los artículos 5 y 7 del Reglamento sobre emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero se deriva que en nuestro medio las deudas subordinadas son consideradas como parte del capital, estableciéndose que su suscripción debe estar en relación con el capital primario. En efecto, el primero de dichos numerales considera al capital secundario como parte del capital base. Este es el resultado de la suma del capital primario más el secundario, menos las deducciones que establece el artículo 8. Y de acuerdo con el numeral 7 forman parte del capital secundario los instrumentos subordinados que se enumeran. Dispone dicho artículo:

 

“Artículo 7. Capital secundario

El capital secundario se determina como la suma de los elementos indicados en los incisos siguientes, siempre respetando su saldo deudor o acreedor:

(…).

k) Instrumentos de deuda perpetuos. Para que sean considerados como capital secundario, estos instrumentos deben cumplir con las siguientes condiciones:

i. ser subordinados respecto a los acreedores de la entidad y estar totalmente pagados y

ii. estar disponibles para aplicarse contra pérdidas también durante el curso normal de operaciones de la entidad.

Es ejemplo de estos instrumentos la obligación subordinada convertible obligatoriamente en acciones comunes.

Los intereses acumulados por pagar que generan estos instrumentos no forman parte del capital secundario.

3l) Instrumentos de capital y deuda a plazo o con cláusula de amortización anticipada a opción del tenedor. Para que sean considerados como capital secundario, estos instrumentos deben cumplir con las siguientes condiciones:

i. si el instrumento es a plazo, debe tener un plazo contractual de vencimiento igual o mayor a cinco años. Si el instrumento es redimible anticipadamente a opción del tenedor, debe tener una fecha de ejercicio de la opción igual o mayor a cinco años o debe estar estipulado para su amortización un preaviso de al menos cinco años.

En todos los casos anteriores, desde el momento en que el plazo remanente de vencimiento sea de cinco años y durante esos cinco años, se debe deducir un monto correspondiente al 20% cada año para efectos del cálculo del capital secundario, hasta que el plazo remanente sea inferior a un año, momento en el que deja de considerarse en el cálculo del capital secundario. En el caso de los instrumentos con redención anticipada, se considera la fecha de ejercicio de la opción por parte del tenedor como la fecha de vencimiento contractual; en caso de no existir una fecha de ejercicio, aplica el preaviso. En caso de instrumentos redimibles en tractos, cada tracto debe ser tratado como un instrumento

independiente, y ii. ser subordinados respecto a otros acreedores de la entidad (en el caso de instrumentos de deuda) y estar totalmente pagados.

Son ejemplos de estos instrumentos las acciones preferentes a plazo, las acciones preferentes con cláusula de amortización anticipada a opción del tenedor, las obligaciones subordinadas a plazo y las obligaciones convertibles con opción de redención a opción del tenedor.

Adicionalmente se incluyen en este grupo los instrumentos de deuda perpetuos, subordinados respecto a los acreedores de la entidad y que están totalmente pagados pero que solo están disponibles para aplicarse contra pérdidas cuando la entidad suspenda el curso normal de sus operaciones. Los intereses acumulados por pagar que generan estos instrumentos no forman parte del capital secundario.

Para efectos del cálculo del capital secundario, estos instrumentos serán considerados hasta un 50% del monto del capital primario”.

 

La deuda subordinada es definida por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero como parte del nivel 2 (capital suplementario) del capital. En ese sentido, la conceptúa como:

 

“(e) Deuda subordinada a plazo: Incluye instrumentos convencionales de capital de deuda subordinada y no garantizada con un plazo fijo original mínimo para el vencimiento de más de 5 años y acciones preferenciales redimibles de vida limitada. A diferencia de los instrumentos incluidos en el item. (d) estos instrumentos normalmente no están disponibles para participar en las pérdidas de un banco que continua comercializando. Por tal razón se limitarán a un máximo del 50% del Nivel 1”. (cfr. www.conassif.fi.cr/glosario.htm).

 

Los instrumentos enumerados en el punto d) son instrumentos que presentan características propias del capital accionario y de deuda, como las acciones preferenciales acumulativas.

 

            Las regulaciones que integran el Reglamento sobre suficiencia patrimonial se aplican a las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, artículo 2. Como dicho numeral solo exceptúa las casas de cambio, cabe sostener que en tanto una entidad sea de naturaleza financiera y se encuentre supervisada por la Superintendencia, esa entidad resultará concernida por el Reglamento de mérito. Por consiguiente, que le resultarán aplicables las disposiciones en orden a capital secundario y obligaciones subordinadas que dicha norma dispone. Dado el ámbito normativo del Reglamento, cabría decir que en tanto los bancos comerciales del Estado constituyen entidades financieras supervisadas por la SUGEF, dichos bancos resultan concernidos por tales regulaciones. Desde esa perspectiva cabría considerar que están facultados para considerar como parte de su capital secundario las deudas subordinadas que contraten. 

 

2.-        La suscripción de deuda subordinada por los bancos estatales

 

Los bancos estatales son entidades autónomas autorizadas para realizar operaciones bancarias habituales. La condición de entidades autónomas propia de los bancos deriva de lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política, al disponer:

 

“ARTÍCULO 189.-

Son instituciones autónomas:

1) Los Bancos del Estado;

(….)”.

 

            Naturaleza jurídica que reafirma el artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, al disponer:

 

“Artículo 2º.-

Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley”. (Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970).

 

El estatuto de institución autónoma sólo puede derivar de la  Constitución o de la ley. En efecto, para que una entidad pueda ser considerada entidad autónoma debe ser creada directamente por la Constitución o bien, por una ley con base en lo dispuesto en el artículo 188 de la misma Carta Fundamental. En consecuencia, no se trata de cualquier ley sino de una ley reforzada, aprobada por los dos tercios de los miembros de la Asamblea Legislativa. Es esa aprobación lo que permite a la entidad gozar de la autonomía política (sujeta a la ley) y de la administrativa que constituye la garantía constitucional. En efecto, el régimen de autonomía creado constitucionalmente abarca la autonomía administrativa y la autonomía política sujeta a la ley. De modo que en nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo  o a otro órgano para que disponga   en orden a las políticas   y fines de los entes autónomos. La autonomía se convierte así en una garantía constitucional para estos entes, los que pueden hacerla  valer ante el Contralor de Constitucionalidad. Garantía de que carece todo ente que no haya sido creado con sujeción a lo dispuesto en los artículos 188 y 189 de la Carta Política. Sobre la autonomía de los bancos indicamos en la Opinión Jurídica N° OJ-119-2000 de 31 de octubre de 2000.

 

“En tanto que instituciones autónomas, los bancos del Estado disfrutan de la garantía que consagra el artículo 188 de la Constitución Política: la autonomía. Una autonomía que no es absoluta puesto que se ejerce dentro del marco de la ley. En razón de esa autonomía el ente puede fijar políticas, metas y medios generales para alcanzarlas, de manera de lograr el fin que justifica su creación (autonomía de gobierno sujeta a la Ley) y el poder de autoadministrarse con independencia del Poder Ejecutivo, pero con respeto a la legalidad (autonomía administrativa).

De lo anterior se desprende que dicha autonomía no es absoluta ni incompatible con la potestad del Estado de orientar la acción de los entes descentralizados. Poder de orientación que se manifiesta a través de las diversas formas de tutela administrativa y sobre todo con la relación de dirección.  

La Ley General de la Administración Pública es clara al disponer que el Poder Ejecutivo está facultado para dirigir la actividad de la Administración Pública. Dirección que debe entenderse como la facultad de ordenar la actividad del ente, imponiéndole metas y los tipos de medios que habrá de emplear para realizadas, dentro de una relación de confianza, diferente de una potestad de mando (doctrina del artículo 99 de la Ley General de la Administración Pública). Un poder de orientación dentro de una relación de confianza. Sobre el alcance de esta potestad, la Sala Constitucional ha indicado:

"El tema está claramente desarrollado en los artículos 26, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública, que señalan la posibilidad de dictar directrices a (sic) ente autárquico, mas no de crear mecanismos por medio de los cuales el cumplimiento ya no quede en manos de la propia institución, sino de la entidad fiscalizadora. En este supuesto se excluye la inspección a priori y únicamente se admite la sanción por incumplimiento, de la que surge la responsabilidad ulterior de los funcionarios en cuestión..." Resolución N° 3309-94 de 5 de julio de 1994.

A fin de garantizar que el Poder Ejecutivo oriente la actividad, pero no los actos concretos de los entes autónomos, la Sala Constitucional ha señalado que la dirección debe ser ejercida respecto de la totalidad de los entes autónomos o bien, de un conjunto general de ellos. El proyecto que nos ocupa respeta dicho requisito jurisprudencial puesto que está dirigido al conjunto de los bancos comerciales del Estado. Luego, según la jurisprudencia corresponde al Ejecutivo fijar las "condiciones generales de actuación que excedan del ámbito singular de actuación de cada institución". Con el proyecto no se plantea una sustitución del Ejecutivo a los bancos en la adopción de los actos que les corresponde a estos tomar respecto de la situación de morosidad que tienen los agricultores. La oportunidad de la decisión, incluso la declaratoria de moratoria, es facultad exclusiva de los bancos y estima la Procuraduría que en este aspecto el proyecto de directriz respeta el poder de decisión de los citados entes. Puede decirse, entonces, que los bancos conservan la libertad para adoptar discrecionalmente las directriz, adoptando las medidas que juzguen convenientes.”

 

            Puesto que la autonomía debe ser atribuida sea por la Constitución, sea por la ley, se sigue como lógica consecuencia que la personalidad jurídica del ente creado es de Derecho Público, por una parte y que la forma de organización del ente que se crea es una forma de organización pública, por otra parte. Específicamente, una forma institucional de Derecho Público. La categoría de entes institucionales hace referencia a la personificación de un conjunto de bienes. Se trata de una personificación al servicio de fines determinados; en el caso de las instituciones ese fin es ajeno, le viene impuesto en el acto creador. La gestión del interés es dirigida por un órgano nombrado por el Estado y supeditado a sus directrices y contralor. Se ha puesto como caso típico del ente institucional, las instituciones autónomas, que también se clasifican como entes instrumentales. Este calificativo hace alusión al hecho de que el ente persigue fines que no ha definido, sino que el Estado le impone, razón por la cual tiene las potestades que el Estado a través de la ley le asigne.  Desde esa perspectiva, podría decirse que la nota característica del ente institucional es el hecho de que la gestión es especializada y destinada al cumplimiento de un fin.

 

Sorprende en consecuencia, el criterio externado por la Superintendencia General de Entidades Financieras, en cuanto afirma que “cuando hablamos de bancos estatales, estamos en presencia de instituciones de derecho público que para evitar la rigidez y formalismos propios del Derecho Administrativo, acuden a las formas de organización propias del Derecho Privado (sociedades mercantiles) buscando así el desarrollo de una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la cual están involucrando fines públicos, al amparo de las disposiciones del ordenamiento jurídico”. Los bancos estatales no sólo no han sido constituidos como sociedades mercantiles, sino que su actividad se rige por el principio de especialidad, tal como deriva del artículo 73 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En principio, les está prohibido dedicarse a una actividad, industrial o agropecuaria aún cuando en ella estén involucrados fines públicos.

 

            La sujeción al principio de especialidad significa que el banco debe realizar una actividad financiera, resultándole prohibido actuar en ámbitos de actividad no expresamente autorizados por el legislador. La sujeción al principio de especialidad resulta particularmente de la regulación de las operaciones de crédito e inversión.

 

            Los bancos del Estado son considerados legalmente como  bancos comerciales, lo que significa que pueden realizar las operaciones bancarias definidas por los artículos 56 y siguientes de la Ley. Como es sabido, entre las operaciones bancarias, la mayoría de los ordenamientos incluyen el depósito, el contrato de cuenta corriente, el descuento, la apertura de crédito, el anticipo, el préstamo, el crédito documentario y más modernamente el leasing, el factoring, underwing, la locación de cajas de seguridad, el contrato de tarjeta de crédito bancario, entre otros. Pero a la par de estas actividades, se reconoce que los bancos pueden realizar actividades "conexas" por su objeto o por razón de la actividad. Entre las primeras tenemos las relativas a la moneda, títulos valores, operaciones sobre oro u otros metales preciosos; la colocación, suscripción, compra, gestión guarda y venta de valores mobiliarios y cualquier otro producto financiero. Entre las segundas, el alquiler simple de bienes mobiliarios o inmobiliarios. La razón por la cual no se considera que estas actividades son exclusivas de los establecimientos bancarios y, en general, de los financieros es que pueden ser realizadas también por otro tipo de establecimiento; es decir, no necesariamente son exclusivas de las entidades bancarias. En general, los bancos pueden realizar las operaciones que sean compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional:

 

       "Los Bancos Comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:

(...).

8)    Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los Bancos Comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes".

 

Ese inciso establece una cláusula abierta que permite a los bancos comerciales, incluidos los del Estado, realizar todas las operaciones bancarias propias de bancos comerciales que no estén expresamente prohibidas por las leyes. Por el contrario, la cláusula general de prohibición de operaciones de crédito está contenida en el artículo 73 de la misma Ley. El primer inciso del artículo 73 reproduce, empero,  el concepto de "operación compatible con la naturaleza técnica de los bancos comerciales". Dispone el citado numeral:

 

       "Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

1-.   Realizar operaciones de crédito que en cualquier forma contravengan los preceptos legales y reglamentarios, salvo las que, sin estar prohibidas, fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales o necesarias para el debido cumplimiento de sus deberes y funciones. (….)".

 

            El banco estatal puede, conforme lo anterior, realizar las operaciones que no estando prohibidas por una norma de rango legal, resulten compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales. El punto es si puede, entonces, suscribir deuda subordinada.

 

            Resulta claro que para el banco estatal por su condición de ente autónomo, cuyo capital corresponde al Estado, le está prohibido emitir obligaciones que determinen la participación de un tercero en su capital social. En consecuencia, le resulta prohibido emitir acciones en los términos del artículo 121 del Código de Comercio.  Esa emisión solo está permitida a las sociedades anónimas, naturaleza que se opone a la propia de los bancos estatales que, como se indicó, son entes autónomos.

 

            Pero la deuda subordinada no se origina solo en la emisión de obligaciones subordinadas. También puede derivar de créditos subordinados. En consecuencia, debe establecerse si los bancos estatales pueden suscribir contratos de créditos subordinados.

 

            Una entidad bancaria financia su actividad con su capital y reserva, con los depósitos que capta del público y con endeudamiento.  Esas distintas formas de financiamiento son autorizadas por el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que dispone:

 

“Artículo 58.-

Los bancos financiarán sus operaciones con los siguientes recursos financieros:

1)    Con su capital y las reservas que, conforme a las disposiciones de esta ley, puedan mantener.

2)    Con la recepción de todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.

3)    Con la obtención de fondos del Banco Central, mediante la realización de las operaciones de crédito que con él puedan efectuar.

4)    Con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero”.

 

            El banco estatal está, entonces, autorizado a contratar empréstitos. Los empréstitos que así se contraten constituyen pasivos para el banco. Empero, se afirma que la posibilidad de imponer al acreedor condiciones especiales referidas a la preferencia de cobro en caso de disolución y liquidación se contrapone a la garantía establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Lo que obliga a analizar el alcance y objeto de la referida garantía.

 

II.-       DEUDA SUBORDINADA Y GARANTIA DEL ESTADO

 

La suscripción de deuda subordinada no exime al Estado de la obligación legal que le concierne con base en el citado artículo. sin embargo, esa obligación no excluye que en el momento de hacer efectiva la garantía estatal tome en cuenta las particularidades del crédito subordinado.

 

1.-        Una garantía sobre deuda del banco

 

De acuerdo con la información que nos ocupa, el interés del Banco Nacional es el de contratar un crédito subordinado o bien, realizar una emisión de obligaciones subordinadas para negociarlas en el mercado. Se considera que la garantía del Estado puede oponerse a la suscripción de esa deuda. Por lo que lo primero que debe plantearse es si la garantía del artículo 4 de mérito cubre obligaciones del tipo que nos ocupa.

 

            Los bancos estatales, conforme el artículo 58 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pueden suscribir empréstitos en el país o en el exterior. Estos empréstitos constituyen un pasivo para la Entidad. El punto es si sobre estos pasivos se extiende la garantía estatal.

 

El alcance de la garantía del Estado ha sido objeto de análisis de la Procuraduría. Mediante dictamen N° C-024-2004 de 20 de enero de 2004, la Procuraduría debió pronunciarse sobre si la garantía estatal abarca todos los actos u operaciones de los bancos o bien, si está referida a alguna de las actividades del banco. El Banco Nacional proyectaba una “emisión estandarizada de bonos", como mecanismo de captación por medio de la Bolsa Nacional de Valores para la atención de sus operaciones. De allí que resulte relevante el criterio externado. El análisis se centró en los depósitos del público:

 

“Como se indicó, habitualmente la garantía está referida a un determinado tipo de operación bancaria: los depósitos. Empero, frente a un texto como el del artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional procede cuestionarse el alcance de la garantía a favor de los bancos estatales. 

 

Dispone el artículo 4 de mérito: 

 

"Artículo 4º.- Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones".

      

Del texto transcrito pareciera desprenderse que la garantía que el Estado otorga es una garantía ilimitada. La ausencia de límites puede estar referida tanto a criterios cuantitativos como a tipos de operación.

           

La redacción de la norma permite considerar que la garantía es ilimitada cuantitativamente: el Estado responde independientemente del monto de la obligación, lo que implica que en tratándose de los depósitos responde independientemente del monto de estos. Ergo, se protege en forma igual tanto al pequeño ahorrante como al gran inversionista. En ausencia de una expresa mención en la norma, el límite de la garantía estatal estaría dado en último término por la solvencia y liquidez del propio Estado.

           

En lo que se refiere al tipo de operación, si bien el legislador no incluyó ninguna especificación, debe considerarse que la garantía está referida a las operaciones bancarias estrictamente tales, consideradas como operaciones permitidas por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por lo que comprende tanto las operaciones expresamente autorizadas como las que resulten implícitamente autorizadas por ser operaciones bancarias habituales y típicas de los bancos; sólo se exceptúan las que hayan sido prohibidas al banco estatal. En concreto, se trata de las operaciones bancarias pasivas permitidas a los bancos estatales. En el dictamen N° C-212-2000 de 5 de setiembre de 2000 indicamos que la garantía está referida a las operaciones bancarias:

 

"En estos supuestos, el Estado garantiza las operaciones que realicen las entidades públicas en razón del monopolio que explotan, actividades que en su momento han sido consideradas trascendentales para la vida del Estado y de la sociedad. Ciertamente, ya los bancos estatales no actúan en situación de monopolio, pero la norma sigue vigente y, por ende, el Estado continúa asegurando la solvencia y estabilidad de sus bancos.

 

Ahora bien, dado el carácter excepcional de la garantía estatal y que ésta sólo puede ser otorgada si la ley lo permite (principio de legalidad), se sigue necesariamente que el deber de garantía debe ser interpretado en forma restringida. El artículo 4° de la Ley del Sistema Bancario Nacional debe ser interpretado dentro del contexto de esta Ley, contexto que está determinado por la regulación de la actividad bancaria y concretamente, por las operaciones bancarias que cada banco realiza en su condición de tal. Podría pretenderse que como los bancos pueden tener participación en otras entidades financieras de "orden público o semipúblico", éstas podrían beneficiarse de la garantía del Estado. No obstante, en el tanto se trate de otras entidades financieras habría que concluir que sólo en el tanto en que éstas sean también bancos del Estado podría beneficiarse de la garantía estatal".

 

El acto que genere el deber de garantizar en un caso concreto debe constituir una operación bancaria regulada por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Y dentro de esas operaciones bancarias interesa sobre todo el depósito bancario. La garantía del Estado está dirigida fundamentalmente a garantizar el aporte de los ahorristas o inversionistas. Lo cual se comprende dado el objetivo de la constitución de los bancos estatales, ligados estrechamente a la nacionalización de los depósitos bancarios".

 

Concluyéndose en lo que aquí interesa que:

 

"3-. La garantía que el Estado ha dado a los bancos estatales y al INS está relacionada con la actividad monopolística que en su momento a éstos se les confió y, por ende, referida a la esfera de actividad que la Ley en que se otorga regula y protege".

(…).

 

Puesto que la redacción del artículo 4 es amplia y en vista de que a los bancos estatales se les permite realizar otras operaciones pasivas, cabe cuestionarse si éstas también son objeto de la garantía estatal.

 

Los bancos pueden recurrir al endeudamiento para financiarse. En efecto, más allá de la captación directa en el público, los bancos pueden endeudarse con el Banco Central o bien contratando empréstitos en el país o en el extranjero (artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Dispone el artículo 58 de la referida Ley:

 

 "Artículo 58.-

Los bancos financiarán sus operaciones con los siguientes recursos financieros:

1)    Con su capital y las reservas que, conforme a las disposiciones de esta ley, puedan mantener.

2)    Con la recepción de todo tipo de depósitos y otras captaciones en moneda nacional o extranjera. Cuando se trate de bancos privados que capten recursos en cuenta corriente o de ahorro a la vista, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 59 de esta ley.

3)    Con la obtención de fondos del Banco Central, mediante la realización de las operaciones de crédito que con él puedan efectuar.

4)    Con la contratación de empréstitos en el país o en el extranjero".

 

En la medida en que determinado negocio pueda ser considerado como un "empréstito", cabe considerar que se está en presencia de una forma de endeudamiento permitido al banco estatal. Por consiguiente, que la operación que el banco realiza puede dar lugar a la garantía del Estado”.

 

            Ahora bien, dado el alcance de la garantía estatal debe entenderse que dicha garantía es global y para situaciones de crisis. Se garantiza la actividad total del banco de que se trate, no una operación concreta. La afirmación de que se garantiza el cumplimiento de las obligaciones del Banco derivadas de depósitos o créditos no significa en modo alguno que cada operación de intermediación que realice el Banco y en consecuencia cada captación de recursos que haga está cubierta por la garantía. La garantía estatal no es la garantía de la emisión de valores o el crédito subordinado que el Banco Nacional pretende realizar. Simplemente, para que el Estado pueda garantizar una operación comercial concreta, deben seguirse los procedimientos constitucional y legalmente establecidos. La razón es simple: el otorgamiento de una garantía constituye una forma de endeudamiento para el Estado, conforme el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, que debe sujetarse a los controles administrativos y políticos establecidos. Al respecto, en el dictamen N° C-177-2005 de 12 de mayo de 2005 indicamos que el artículo 4 de mérito no exime del cumplimiento de lo establecido por el artículo 121, inciso 15 y en las leyes respecto de la suscripción de crédito externo por el Poder Ejecutivo. En este último dictamen señalamos:

 

“Puesto que la garantía del Estado dispuesta en el artículo 4 opera en situaciones de crisis, para amparar la actividad total del banco de que se trate, dicha garantía no puede entenderse como el instrumento jurídico propio a garantizar una operación comercial concreta.  La garantía del artículo 4 no ampara el cumplimiento de la obligación de pago, de la amortización de capital, intereses y comisiones propios de la operación comercial. Su objeto no es eliminar o atemperar el riesgo de impago de la operación a que queda obligado el prestatario.

A efecto de garantizar la efectividad de un crédito determinado, se requiere el otorgamiento específico de la garantía dispuesta en el Derecho Comercial. En ausencia de una garantía comercial, el acreedor del banco estatal no podría forzar al Estado al cumplimiento de la obligación contractual.

Se sigue de lo expuesto que un contrato de crédito externo suscrito por un banco estatal solo puede considerarse garantizado por el Estado cuando el Ministro de Hacienda ha comparecido a otorgar la garantía, suscribiendo el documento correspondiente. De lo contrario, el Gobierno no será garante de las obligaciones contraídas por el banco prestatario en el contrato de préstamo.  Ergo, en un contrato de crédito externo no va implícita la garantía del Estado respecto a su cumplimiento. En razón de los alcances del artículo 4, para garantizar un contrato de crédito externo se requiere la manifestación de voluntad expresa del Estado, dirigida precisamente a garantizar la obligación de la entidad bancaria”.

 

Parafraseando lo anterior, habría que concluir que la garantía estatal no tiene como objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones concretas del banco estatal, verbi gratia la emisión de valores y la suscripción de un crédito, sea este interno o externo. Para que se considere que el Estado es garante de una determinada operación comercial, tendría que comparecer en el contrato correspondiente, otorgando la garantía soberana con las formalidades exigidas en nuestro ordenamiento.

 

2.-        La garantía del Estado: una obligación impuesta por ley

 

            A efecto de conciliar la garantía del Estado prevista en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional con la facultad de los bancos estatales de suscribir deuda subordinada, los consultantes postulan la renuncia a la garantía, la que conciben como un derecho patrimonial. Empero, en la medida en que la garantía tiene su origen en la norma legal que lo establece, la renuncia del acreedor no tiene ningún efecto sobre su contenido.

 

La garantía que el Estado otorga a los bancos tiene su origen en una expresa disposición de rango legal. En razón de su origen, la garantía se impone fuera de toda relación obligatoria. Lo que se explica tanto por el origen de la obligación como por el hecho de que la garantía estatal no está dirigida a asegurar el cumplimiento de una concreta operación bancaria. Por el contrario, abarca el conjunto de operaciones pasivas de la entidad, en los términos en que se dirá de seguido.  En el  dictamen N° C-024-2004 de 20 de enero de 2004 manifestamos en relación con esta garantía:

 

“La garantía estatal se debe en ausencia de toda relación de causalidad entre el incumplimiento del banco estatal, su ausencia de liquidez y solvencia y el daño causado al depositante o acreedor. El Estado asume las obligaciones a pesar de que no ha adoptado ninguna decisión que afecte el desenvolvimiento del banco como tal.

       Por ende, la garantía estatal a los bancos estatales no constituye una manifestación de la responsabilidad administrativa, sino que es consecuencia de que el Estado ha creado estos bancos. Estos son entes institucionales de carácter instrumental, en el sentido de que han sido creados para desarrollar un fin que es propio del Estado y que se encuentra claramente plasmado en el Decreto de Nacionalización bancaria. El Estado concibió a los bancos como motores en el proceso de desarrollo del país, ya que les correspondía otorgar el crédito necesario para las distintas actividades agrícolas, industriales y comerciales; de allí el interés de nacionalizar la captación de depósitos y los bancos existentes a la época. Por estos mismos motivos se mantuvo la nacionalización bancaria en el texto original de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. El Estado nacionaliza los bancos, la captación de los depósitos y decide mantener la estabilidad del sistema y los principios esenciales de la actividad financiera otorgando su garantía al desenvolvimiento y funcionamiento de los bancos que crea. Puesto que el banco estatal es un instrumento del Estado se sigue que éste puede modificar la estructura y funciones del banco e incluso decidir sobre su disolución. La definición del patrimonio del banco deriva de un acto estatal. Esa definición puede también ser objeto de modificaciones por vía legal. Elementos que justifican que el Estado haya decidido otorgar su garantía de solvencia ilimitada a los bancos estatales”.

 

El artículo 4 de mérito constituye un mandato de orden legal; la obligación que impone al Estado subsiste y lo  vincula en tanto la norma legal que la impone esté vigente. La eficacia de esa disposición deriva no de la voluntad de los ciudadanos sino de la potestad legislativa, que tiene como uno de sus contenidos el dictar, reformar y derogar las normas; en consecuencia, no deriva de una decisión voluntaria de las autoridades estatales en un momento dado; así como tampoco de una decisión concreta de un banco estatal. El artículo 4 y la obligación de garantía que de él derivan perderán vigencia solo cuando, en ejercicio de su potestad legislativa, el Estado decida reformarlo o derogarlo. El Estado sin norma legal no puede renunciar a garantizar  el funcionamiento del banco manifestado en el conjunto de sus operaciones pasivas.

 

De lo anterior se desprende que la renuncia anticipada que realice una persona, pública o privada, del artículo 4 no afecta en modo alguno al Estado y las obligaciones derivadas de ese numeral. Sus obligaciones, con el alcance que se deriva del ordenamiento, se mantendrán en tanto ese ordenamiento no disponga lo contrario. Lo que se justifica porque el mandato imperativo del artículo 4 no depende de la voluntad de un acreedor. Empero, los consultantes han planteado la cuestión como si el Estado pudiese ser eximido de sus obligaciones por una decisión del particular derivada del ejercicio de su autonomía de la voluntad. Es decir, como si la eficacia del articulo 4 dependiera de la voluntad de un tercero en ejercicio de su libertad personal.

 

            Puesto que la garantía se impone con prescindencia de toda relación obligatoria entre un acreedor y el Estado, se sigue que la expresa renuncia que haga el interesado no surte efecto alguno sobre el Estado. Máxime que del Estado se predica la solvencia.

 

Es de advertir, sin embargo, que lo anterior no permite en modo alguno considerar que la garantía constituya un derecho fundamental, como tal irrenunciable. En tratándose de los bancos estatales, corresponde recordar que la garantía protege en último término el ahorro del público, sin que esto justifique afirmar que el público tiene un Derecho Fundamental a la garantía estatal del ahorro. Por otra parte, si se tratara de un derecho fundamental, habría que considerar que los titulares de ese derecho fundamental serían los depositantes o titulares de las obligaciones y nunca el banco estatal. La condición de ente público de los bancos estatales impide considerar que son titulares de Derechos Fundamentales, según una profusa jurisprudencia constitucional (véase por todas la resolución de Sala Constitucional,  N° 4027-2001 de 14:54 de 16 de mayo de 2001). Los Derechos Fundamentales corresponden a la persona física y, por extensión a las personas jurídicas y se excluye a las personas públicas por no gozar de libertad jurídica.

 

            Postular que la garantía estatal puede ser renunciada sea por los bancos, sea por sus acreedores, implica dejar de lado el objeto de la garantía. Garantizar el funcionamiento de los bancos es una forma de mantener el orden público, en este caso financiero, que es uno de los deberes fundamentales del Estado y en concreto del Poder Ejecutivo (artículo 140, inciso 6). Orden público que se ve afectado en situaciones de crisis de los bancos estatales en tanto integrantes del sistema financiero: por lo que se trata de que esa situación de crisis no tenga repercusiones graves en las otras entidades financieras y, por ende, en el sistema en su conjunto. La garantía no se ha dado en interés ni de los acreedores ni del propio banco. Ergo, la garantía estatal sólo debería hacerse efectiva si se presenta la situación de crisis y se acredita la situación de insolvencia del banco estatal.

 

Por otra parte, debe recordarse que la garantía del Estado es de carácter excepcional, en tanto el Estado solo responde ante una:

 

“situación de crisis en que existen graves problemas de solvencia y liquidez del banco estatal, que impiden hacer frente a las obligaciones contraídas: retiro de depósitos y obligaciones corrientes e incluso la continuidad misma del operar bancario. La entidad bancaria evidencia deficiencia patrimonial o indicios de irregularidades que la ponen en peligro o está en una situación en que su funcionamiento es casi imposible. Por lo cual se acude al Estado para que haga efectiva la garantía” (Dictamen C-024-2004).

 

Lo que no excluye considerar que en situaciones normales, la garantía estatal es un elemento de protección de los bancos y de la confianza del inversionista, a quienes da seguridad en las operaciones que realiza con los bancos estatales.   

 

3.-        La garantía y la deuda subordinada

 

Uno de los aspectos que genera duda respecto de la obligación subordinada es si su pago puede ser garantizado. Se requiere conocer si la garantía es incompatible con la subordinación. Un punto que ha sido objeto de discusión.

 

Sobre el tema se presentan dos posturas. Por un lado, se ha indicado que como la subordinación debe ser producto del acuerdo entre el prestamista y el deudor y en ausencia de disposiciones legales imperativas, el contenido del acuerdo queda librado al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por lo que nada impide que la deuda sea simultáneamente subordinada y garantizada.  Por otro lado, se ha dicho que la deuda garantizada no es deuda subordinada si la garantía implica substraer de la masa común los activos que deberían ser considerados en la liquidación. Consecuentemente, el deudor no puede garantizar su propia deuda salvo que la garantía esté sujeta a condición. Es decir, se aplicaría siempre que la entidad no entre en proceso de liquidación.

 

            La deuda subordinada no excluye toda garantía. Esta está excluida cuando se otorga sobre un activo determinado. Es decir, cuando la garantía podría implicar excluir de la masa el activo que garantiza. Supuesto que no podría presentarse en tratándose de la garantía estatal que es distinta a la garantía civil y comercial. Por ende, que no puede tener como objeto excluir de los activos de la entidad bancaria un bien determinado. Reiteramos, el artículo 4 garantiza las operaciones pasivas de los bancos en su conjunto y para el caso de que hubiere un proceso de crisis que lleve a la liquidación del banco.

 

            Precisamente porque la garantía estatal no es susceptible de extraer de la masa de activos uno determinado, esta garantía no incide sobre el patrimonio de la entidad y en concreto, no ofrece una visión irreal sobre dicho patrimonio. Simplemente, no hay un bien estatal sobre el que se otorgue una garantía concreta, por una parte y los patrimonios son separados, de otra parte. En consecuencia, el acreedor no puede pretender dirigirse directamente y en cualquier momento contra un bien del Estado.

 

Al postular que la garantía estatal es un obstáculo al carácter subordinado, se está postulando que dicha garantía tiene el efecto de enervar la ley del concurso y, por ende, que su eficacia es similar a la que tiene una garantía para efectos del concurso, con lo cual se desnaturaliza la garantía estatal.

 

Qué consecuencias tendrá la deuda subordinada en caso de que la garantía del Estado tenga que ser efectiva? De darse las circunstancias excepcionales que ameritan la aplicación del artículo 4, las obligaciones del banco concernido serán atendidas por el Estado según su contenido y características. De modo que si existe deuda subordinada, tendríamos que el Estado deberá tomar en cuenta el contenido y alcance de esa deuda y, por ende, las condiciones bajo las que se pactó. Esas condiciones son parte de la obligación. Por consiguiente, no podría imponérsele al Estado condiciones distintas. El Estado cubrirá derechos del titular de deuda subordinada en último término. Lo que significa que dicho titular tendrá que esperar a que sean cubiertos los otros pasivos o aprovisionado el cumplimiento de otras obligaciones.

 

Recuérdese que el proceso de liquidación de un banco estatal se sujeta a un procedimiento que busca respetar, entre otros aspectos, el cumplimiento de todas las obligaciones del banco y ello, en primer término, con los activos de este. Para lo que en principio se debe respetar el orden de prelación, especialmente en los créditos. Solo cuando los activos no alcanzan, se aplica la garantía estatal.  Y si el Estado asume obligaciones del banco en proceso de liquidación, lo hace en los mismos términos y las condiciones en que hayan sido contraídas.

 

Plantear la incompatibilidad absoluta de la garantía estatal, entendida en los términos señalados, con la suscripción de deuda subordinada nos sitúa en otro ámbito que es el de los riesgos que asume o corre la entidad bancaria.

 

Normalmente, la deuda subordinada es a un plazo de cinco años. Se argumenta como si el banco estatal fuera a entrar en una situación de crisis que amerite su disolución y liquidación. Ciertamente, la actividad del banco incluido el estatal está sujeta a muchas circunstancias que pueden afectar su situación financiera. La correcta definición de la política del banco, la debida sujeción a las normas prudenciales, la asunción de la responsabilidad que le incumbe por su accionar, artículos 27 y siguientes de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y una correcta información al público sobre su situación financiera, deben ser los factores que guíen el operar del banco a efecto de que pueda continuar funcionando y la garantía del Estado no se haga efectiva. Es decir, que las políticas, incluida la decisión de realizar deuda subordinada y la fijación de las condiciones de esta, no impliquen un mayor riesgo para la estabilidad, solvencia y liquidez del banco, al punto de que pueda entrar en una crisis que obligue a su liquidación.

 

            Resulta claro que si la suscripción de la deuda subordinada genera un riesgo mayor para el banco estatal, la garantía del Estado no debería ser el mecanismo para contener dicha suscripción. Por el contrario, la decisión debe fundarse en la disciplina bancaria, tal como resulta de las reglas técnicas y de la normativa prudencial cuyo fin es que las entidades no incurran en riesgos indebidos que puedan afectarla o afectar la estabilidad del sistema.  En ese sentido, el banco no puede pretender la asunción de un riesgo innecesario o excesivo, que lleve a un aumento desproporcionado de los pasivos o la realización de operaciones especulativas aludiendo a la garantía estatal. Máxime que la ausencia o insuficiencia de solvencia y liquidez del banco serán cubiertas en último término por el contribuyente del Estado. El banco que decida suscribir deuda subordinada debe partir del principio de responsabilidad que le incumbe y, por ende, analizar razonablemente cuáles son las condiciones en que puede pactar la obligación; qué riesgos puede razonablemente asumir; ergo, no puede ofrecer una tasa de interés que afecte su solvencia.

 

CONCLUSION:

 

De conformidad con lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La deuda subordinada hace referencia a obligaciones que pueden surgir sea de la emisión de valores, sea de la suscripción de empréstitos y cuyo plazo de vencimiento es superior a cinco años.

 

2.                  Su característica fundamental es que presenta un orden de prelación inferior al de otras deudas. En caso de liquidación, los derechos de los tenedores de deuda subordinada se considerarán solo después de que han sido satisfechos los derechos de los titulares de otro tipo de acreencias.

 

3.                  La obligación que surge de estas operaciones ofrece una rentabilidad mayor  como contrapartida de la pérdida de capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad deudora.

 

4.                  La subordinación ordinaria no impide que la deuda subordinada sea pagada normalmente en los plazos y condiciones fijadas.  En condiciones normales, el pago se realiza en la fecha convenida y ello aún cuando el deudor tenga otras deudas. La subordinación solo tendría efecto en caso de que la entidad entre en un proceso de liquidación.

 

5.                  Las obligaciones subordinadas se consideran una forma de recursos propios, lo que justifica que sean consideradas como parte del capital.

 

6.                  De los artículos 5 y 7 del Reglamento sobre la suficiencia patrimonial de las entidades financieras, Acuerdo SUGEF 3-06,  aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, se deriva que las deudas subordinadas son parte del capital secundario.

 

7.                  Las regulaciones que integran el Reglamento sobre suficiencia patrimonial se aplican a las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, excepto las casas de cambio, según el artículo 2.

 

8.                  Los bancos estatales son entidades de Derecho Público, organizadas bajo una forma institucional de Derecho Público, autorizadas para realizar operaciones bancarias habituales, que gozan del régimen de autonomía por disposición del artículo 189 de la Constitución Política.  

 

9.                  Los bancos estatales están autorizados para realizar las operaciones que no estando prohibidas por una norma de rango legal, resulten compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales.

 

10.              El banco estatal está, entonces, autorizado a contratar empréstitos, que integrarán sus obligaciones pasivas.

 

11.              Dado el ámbito normativo del Reglamento, cabría decir que en tanto los bancos comerciales del Estado constituyen entidades financieras supervisadas por la SUGEF, dichos bancos resultan concernidos por las disposiciones en orden a capital secundario y obligaciones subordinadas que dicha norma dispone.

 

12.              Puede considerarse, entonces, que los bancos estatales están facultados para considerar como parte del capital secundario las deudas subordinadas que contraten.

 

13.              Los bancos del Estado son considerados legalmente como  bancos comerciales, lo que significa que pueden realizar las operaciones bancarias definidas por los artículos 56 y siguientes de la Ley.

 

14.              Los bancos estatales gozan de una garantía de carácter público, dirigida a mantener el orden público financiero y la confianza del público ahorrante o inversionista. 

 

15.              Dicha garantía cubre las situaciones de crisis que impidan el normal funcionamiento del banco estatal. Por consiguiente, no se trata de una garantía ante cualquier tipo de incumplimiento del banco.

 

16.              La garantía estatal cubre las operaciones bancarias pasivas que los bancos estatales están expresa o implícitamente autorizados a realizar. Dicha garantía cubre la operación global y total del banco comercial, sin que se refiera a un determinado crédito o depósito. Para garantizar un determinado crédito, interno o  externo de un banco estatal, el  Estado debe comparecer en el contrato de que se trate, otorgando la garantía soberana con las formalidades exigidas en nuestro ordenamiento.

 

17.              En la medida en que determinado negocio pueda ser considerado como un "empréstito", cabe considerar que se está en presencia de una forma de endeudamiento permitido al banco estatal. Por consiguiente, que la operación que el banco realiza puede dar lugar a la garantía del Estado.

 

18.              La garantía que el Estado otorga a los bancos tiene su origen en una expresa disposición de rango legal. En razón de su origen, la garantía se impone fuera de toda relación obligatoria. Lo que se explica tanto por el origen de la obligación como por el hecho de que la garantía estatal no está dirigida a asegurar el cumplimiento de una concreta operación bancaria.

 

19.              El artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y la obligación de garantía que de él deriva perderán vigencia solo cuando, en ejercicio de su potestad legislativa, el Estado decida reformarlo o derogarlo. Mientras dicho artículo esté vigente o no sea modificado, el Estado no puede renunciar a garantizar  las operaciones pasivas de un banco estatal.

 

20.              La eficacia de la garantía estatal no puede ser condicionada por una decisión de una persona, adoptada en el ejercicio de su autonomía de la voluntad. Consecuentemente, la renuncia que un particular haga de esa garantía no exime al Estado de cumplir la ley. La garantía no se ha dado en interés ni de los acreedores ni del propio banco.

 

21.              Puesto que la garantía estatal tiene su origen en la ley, no puede considerarse como un derecho fundamental, como tal irrenunciable.

 

22.              La inexistencia de derechos fundamentales impide considerar que la deuda subordinada contraída por los bancos estatales provoque a priori, un problema de constitucionalidad.

 

23.              De darse las circunstancias que ameritan la aplicación del artículo 4, las obligaciones del banco concernido serán atendidas por el Estado según su contenido y características. De modo que si existe deuda subordinada, el Estado deberá tomar en cuenta el contenido y alcance de esa deuda y, por ende, las condiciones bajo las que se pactó. El Estado cubrirá derechos del titular de deuda subordinada en último término. Lo que significa que dicho titular si bien verá satisfecho su derecho, tendrá que esperar a que sean cubiertos los otros pasivos o aprovisionado el cumplimiento de otras obligaciones.

 

24.              La garantía del Estado no justifica que un banco estatal asuma riesgos excesivos y mucho menos innecesarios ni que realice operaciones especulativas. La regulación bancaria debe impedir que situaciones de ese tipo se produzcan.

 

25.              El banco estatal debe operar con estricta sujeción al ordenamiento, del cual es parte la normativa prudencial que rige el sistema financiero. Asimismo, debe actuar con la  responsabilidad que le imponen los artículos 27 y 28 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

 

26.              Por consiguiente, no puede adoptar una decisión de endeudarse si ello implica un deterioro a su riesgo de crédito o en cualquier forma afecta su estabilidad, solvencia y liquidez del banco, al punto de que pueda entrar en una crisis que obligue a su liquidación.

 

27.              Corresponde a los órganos de regulación y supervisión analizar y disciplinar el funcionamiento de la banca estatal  a efecto de que no incurra en riesgos que afecten su estabilidad, solvencia y liquidez.

 

 

 Atentamente,

 

 

 Dra. Magda Inés Rojas Chaves

 Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

Copia:      Lic. Oscar Rodríguez Ulloa

Superintendente General de Entidades Financieras

Licda. Rocío Aguilar Montoya

Contralora General de la República