C-351-2008

29 de setiembre, 2008

Señora

Damaris Ruiz Rojas

Secretaria Concejo

Municipalidad de San Rafael de Heredia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° SCM #0866-2008 del 18 de setiembre del 2008, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre si es procede que el Directorio Provisional del Concejo permanezca hasta tanto el Tribunal Supremo de Elecciones nombre al nuevo regidor propietario o; por el contrario, se tiene que nombrar inmediatamente el Directorio.

I.-        ANTECEDENTES

A.-       Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante

En el acta del Concejo, n.° 198-2008 de 8 de setiembre del 2008, consta el criterio de la Asesoría Legal, en el sentido de que la votación del Directorio debe realizarse una vez que el Tribunal Supremo de Elecciones haya comunicado a quién corresponde fungir como regidor propietario. “Desde el punto de vista jurídico esto es lo que corresponde. Tómese en cuenta que los regidores suplentes… lo que hacen es entrar a sustituir al titular, precisamente para que el órgano no quede acéfalo.  Por eso se toma la previsión en la Constitución como en el Código Municipal, de que se elija una cantidad apropiada de suplentes, como propietarios haya para evitar que el Órgano quede sin composición. En este sentido, debe indicarse que la función que realiza el Regidor suplente es simplemente de carácter temporal, en ausencia de titular”. 

B.-       Criterio de la Procuraduría General de la República

Revisado el Sistema Nacional de Legislación Vigente, sobre el tema consultado, el Órgano Asesor, en la opinión jurídica OJ-042-00 de 5 de mayo del 2000, concluyó que ante la renuncia del presidente debe convocarse al Concejo para que elija a un nuevo presidente ya que el vicepresidente solo lo sustituye en sus ausencias temporales.

C.-       Criterio del Tribunal Supremo de Elecciones

En las resoluciones n.° 1266-E-2005 de las 15:40 horas del 6 de junio del 2005 y n.° 1823-E1-2008 de las 10:05 horas del 15 de mayo del 2008, el Tribunal Supremo de Elecciones ha sostenido la tesis de que la presencia de “(…votaciones en órganos colegiados de elección popular transforme el asunto en uno de carácter electoral, ni mucho menos que la indicada Sala Constitucional lo haya fijado como criterio jurisprudencial, cuando más bien ha reservado la electoralidad ‘(…) para aquellas circunstancias en que encuentre en juego la legitimidad democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, en función de los procesos generales en que ellos participen, no pudiendo extender a procesos eleccionarios especiales, de carácter institucional o corporativo (…)’”. En  vista de lo anterior, es que hemos asumido la competencia en este asunto.

II.-       SOBRE EL FONDO

Señala el numeral 29 del Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, lo siguiente:

“Artículo 29. — Los regidores y síndicos tomarán posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente. A las doce horas, deberán concurrir al recinto de sesiones de la municipalidad los propietarios y suplentes, quienes se juramentarán ante el Directorio Provisional, luego de que este se haya juramentado ante ellos. El Directorio Provisional estará formado por los regidores presentes de mayor edad que hayan resultado electos. El mayor ejercerá la Presidencia y quien le siga, la Vicepresidencia. El Tribunal Supremo de Elecciones, al extender las credenciales respectivas, indicará, de acuerdo con este artículo, cuáles regidores deberán ocupar los cargos mencionados. 

Corresponderá al Directorio Provisional comprobar la primera asistencia de los regidores y síndicos, con base en la nómina que deberá remitir el Tribunal Supremo de Elecciones.

Realizada la juramentación, los regidores propietarios elegirán en votación secreta, al Presidente y el Vicepresidente definitivos, escogidos de entre los propietarios. Para elegirlos se requerirá la mayoría relativa de los votos presentes. De existir empate, la suerte decidirá”.

Por su parte,  el numeral 33 indica lo siguiente:

“Artículo 33. — El Presidente del Concejo durará en su cargo dos años y podrá ser reelegido. En sus ausencias temporales será sustituido por el Vicepresidente, designado también por el mismo período que el Presidente.

Las ausencias temporales del Presidente y el Vicepresidente serán suplidas por el regidor presente de mayor edad”.

Obviamente, este último numeral no se aplica en este asunto, por la elemental razón de que estamos en presencia de unas ausencias definitivas, pues el presidente del Concejo renunció a su curul y el vicepresidente a su cargo, ambos el mismo día.

Por otra parte, entendemos que la aplicación al caso que nos ocupa del numeral 29 del Código Municipal, lo es por analogía, pues ese numeral está pensado para otros supuestos de hecho, concretamente: el Directorio provisional está diseñado para las elecciones normales del Directorio definitivo del Concejo, no cuando ocurren ambas vacantes ante el vencimiento del período de dos años.

Establecido lo anterior, y entrando ya en materia de la consulta, nos parece acertada la postura de la Asesoría Jurídica del ente consultante, en el sentido de que el Directorio provisional debe permanecer hasta tanto el Tribunal Supremo de Elecciones nombre al nuevo regidor propietario. En primer lugar, porque ningún regidor suplente podría ser electo en los cargos de presidente y vicepresidente del Concejo dada la naturaleza de estos funcionarios.

Al respecto, en el dictamen C-208-08 de 17 de junio del 2008, señalamos lo siguiente:

“La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal. Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997:

‘Con vista en las anteriores disposiciones, es necesario establecer los ámbitos de actuación de los regidores propietarios y suplentes. A tal efecto, no es ocioso recordar cual es la naturaleza jurídica de la suplencia. En tal sentido, la doctrina ha indicado que:

‘Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es, así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares-. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que ésta es suplida por otra, sin traslación competencial interorgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio. Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad,...’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 6417)

En cuanto a los efectos de este instituto del derecho administrativo, se indica:

‘El efecto básico de la suplencia consiste en que, en su virtud, corresponde al suplente el ejercicio de las competencias del órgano de que se trate, con los mismos efectos jurídicos que si obrara el suplido. (...) Por otra parte, y desde la estricta perspectiva jurídico- formal, el suplente no está sometido a las órdenes o instrucciones del suplido, ni ha de rendirle cuentas, ni éste ha de ratificar sus actos. En fin, la suplencia tiene carácter temporal y se extingue automáticamente al cesar su causa, cuando se produce el regreso o curación del suplido o la toma de posesión del nuevo titular.’ (Ibid, p. 6421)

Con vista en las precisiones citadas, es válido afirmar que el regidor suplente no forma parte del Concejo Municipal, a los efectos de ejercer las competencias a éste asignadas. Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido. Si no se da tal circunstancia, las funciones del regidor suplente se limitan a la elección del Directorio definitivo del Concejo (artículo 34), o bien la participación en las comisiones del Concejo, en las cuáles pueden resultar electos (artículo 53), incluso con la posibilidad de acudir a las sesiones del Concejo, aunque sin voz ni voto (artículo 35). Por otra parte, a los efectos de percibir el monto correspondiente a la dieta por su participación en la sesión del Concejo, los numerales 42 y 77 del citado Código prescriben el momento a partir del cual su participación se reputará como válida para tales efectos’.

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias. Al respecto, es oportuno citar la Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999:

‘Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal. En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina ha indicado que:

‘Con carácter general, la suplencia es una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible con el mantenimiento de la situación ordinaria -el elemento causal de la imposibilidad del ejercicio de la competencia, con la involuntariedad a él inherente, es, así, el rasgo individualizador de la suplencia respecto de otras figuras similares-. Ahora bien, tal imposibilidad puede afectar; bien a la persona física titular del órgano, supuesto en el que ésta es suplida por otra, sin traslación competencial ínter orgánica, en la denominada suplencia personal o de titular o suplencia por excelencia; bien al órgano mismo, caso en el que tal traslación tiene lugar en virtud de la llamada suplencia orgánica. (...)

La suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano -sobrevenidamente imposibilitado para el ejercicio de las competencias de éste- por otra persona en tal ejercicio.

Supone, por consiguiente, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad,...’ (10).

En cuanto a los efectos de este instituto del derecho administrativo, se indica:

‘El efecto básico de la suplencia consiste en que, en su virtud, corresponde al suplente el ejercicio de las competencias del órgano de que se trate, con los mismos efectos jurídicos que si obrara el suplido. (...) Por otra parte, y desde la estricta perspectiva jurídico-formal, el suplente no está sometido a las órdenes o instrucciones del suplido, ni ha de rendirle cuentas, ni éste ha de ratificar sus actos. En fin, la suplencia tiene carácter temporal y se extingue automáticamente al cesar su causa, cuando se produce el regreso o curación del suplido o la toma de posesión del nuevo titular’ (11).

De conformidad con lo anterior, y refiriéndonos al caso particular de los regidores suplentes, debemos señalar que el objeto de su elección es precisamente evitar la eventual paralización en el funcionamiento del Concejo Municipal. Así lo estableció este Despacho, al señalar:

‘Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido. (...)’ (12).

Ahora bien, ¿en qué momento puede darse la sustitución? En consideración de este Órgano superior consultivo, técnico jurídico, la sustitución puede realizarse en cualquier momento de la sesión. Ello se desprende de la obligación que el artículo 28 del Código Municipal impone a los regidores suplentes de asistir a todas las sesiones, y del numeral 30 del mismo cuerpo normativo en cuanto establece que "Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta correspondiente al regidor propietario, conforme a este artículo’.

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal. Así se comprendió en el dictamen C-131-2006 del 30 de marzo de 2006:

Así las cosas, los regidores son funcionarios de las corporaciones municipales nombrados mediante elección popular, por un período de cuatro años, son representantes de los intereses de los diversos distritos que componen un determinado cantón. Estos se dividen en propietarios y suplentes, los primeros con actuación permanente y los segundos quienes entran a fungir en caso de ausencia de los primeros, éstos son designados por los electores de su circunscripción territorial para velar por los intereses del distrito al cual representan y participan en la toma de decisiones del cantón por medio de un órgano colegiado que se denomina Consejo Municipal.

Así las cosas, es claro que tanto la jurisprudencia administrativa como el Ordenamiento Legal y Constitucional distinguen entre las figuras del regidor propietario y el regidor suplente. La diferencia fundamental entre ambas estriba en que el regidor suplente, es el que sustituye al propietario durante las ausencias de éste. Por consiguiente, el regidor propietario es quien goza de la plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

Por consiguiente, en tesis de principio, el regidor suplente no es titular de las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal, mucho menos del derecho al voto. Por ende, al regidor suplente no le asiste, per se, el derecho a presentar mociones ni proposiciones. Solamente cuando el regidor suplente, sustituya un propietario durante su ausencia, podrá ejercitar el derecho a mocionar.

Es decir, al regidor suplente le asiste únicamente un derecho de participación limitado en los debates municipales. Ciertamente, el ordinal 28 del Código Municipal obliga a los regidores suplentes a atender todas las sesiones del Concejo, pero esto no implica por sí mismo que pueda intervenir.

Es significativo que ab origine, el numeral 28 no reconocía ninguna facultad a los regidores suplentes, a pesar de la obligación de atender a las sesiones municipales. Antes de su reforma de 1999, el Código disponía que los regidores suplentes solamente disfrutarían de voz y voto en aquellos momentos en que se encontraran efectivamente sustituyendo a un regidor propietario. Al efecto, el numeral 28 de dicho cuerpo legal rezaba:

ARTÍCULO 28.-

Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios.

Sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales; para tal efecto, serán llamados por el Presidente Municipal de entre los presentes y según el orden de elección.

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo.

Únicamente tendrán derecho a voz y voto cuando sustituyan  a un regidor propietario”.   

En segundo término, y al solo poder ser electos en esos cargos municipales  los regidores propietarios, lo lógico y lo congruente es que esté nombrado el nuevo regidor propietario antes de hacer la elección del Directorio definitivo por lo que resta del periodo, con lo que se le garantiza a él el derecho de optar por estos puestos. Proceder en otro sentido, sería, ni más ni menos, que negarle a este regidor propietario un derecho que el ordenamiento jurídico le otorga. De ahí la importancia de que el Directorio provisional permanezca hasta tanto el Tribunal Supremo de Elecciones nombre al nuevo regidor propietario.

III.-     CONCLUSIÓN

El Directorio provisional debe permanecer hasta tanto el Tribunal Supremo de Elecciones nombre al nuevo regidor propietario.

  Atentamente,

  Dr. Fernando Castillo Víquez

  Procurador Constitucional

FCV/mvc