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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 360 del 06/10/2008
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 360
 
  Dictamen : 360 del 06/10/2008   

C-360-2008


6 de octubre, 2008


 


Señor


Jorge Salas Bonilla


Alcalde Municipal


Municipalidad de Tibás


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio DA-E-239-2008 de fecha 08 de mayo del 2008, en el cual solicita criterio en torno a la aplicación del artículo 46 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Tibás.  Específicamente, solicita criterio en torno a la posibilidad de pagar prestaciones a los Jefes de Departamento acogiéndose a dicha norma convencional.


 


Junto a la consulta se nos remite el oficio LI-008-2007, en el cual la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Tibás señala que en razón del dictado de la resolución número 390 de las ocho horas treinta y cinco minutos del once de octubre del dos mil seis, en la cual el Tribunal de Trabajo, Sección Tercera del Segundo Circuito Judicial de San José, concluyó que la convención colectiva de la Municipalidad de Tibás no resulta aplicable a las jefaturas de ese ente corporativo, la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Tibás concluye que el artículo 46 de la Convención Colectiva no resulta aplicable a los funcionarios de nivel gerencial.


 


De previo a referirnos al fondo de la consulta, debemos aclarar los alcances de nuestro pronunciamiento, toda vez que de los antecedentes remitidos, se desprende que la consulta está referida a un caso concreto.  En razón de lo expuesto, y de conformidad con lo dispuestos por los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nuestro criterio se emitirá haciendo abstracción de la situación particular, siendo una responsabilidad de la Administración el aplicar los conceptos expuestos al caso concreto.


 


I.                   SOBRE EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS


 


El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, que ha señalado la existencia de límites en el poder de negociación en este sector.  Al respecto, se ha indicado que:


 


V.-Las convenciones colectivas de trabajo frente al parámetro de constitucionalidad. La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. (…)  Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que sea inválida cualquier negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible respecto de aquellos funcionarios que no realicen gestión pública. (…). No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. (…) En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública, es claro que cláusulas como la ahora impugnada pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 6728-2006 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de mayo del 2006, el subrayado no corresponde con el original)[1]


 


A partir de lo expuesto por la Sala Constitucional, podemos afirmar que existen al menos tres límites a las posibilidades de negociación dentro del Sector Público.  El primero está relacionado con el ámbito subjetivo de las convenciones colectivas, el segundo, con las materias que pueden ser objeto de negociación y el tercero con la razonabilidad y proporcionalidad de los beneficios acordados.


 


Para efectos de la presente consulta, nos interesa analizar el ámbito subjetivo. 


 


i.        Empleados que pueden celebrar convenciones colectivas. 


 


En el primer supuesto, -las personas que pueden participar en el proceso de negociación-, se ha establecido que es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública en los respectivos entes públicos, de conformidad con lo señalado por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.


 


En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:


 


“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo III, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.


3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.


4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos


 


De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:


 


“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”  (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)


 


Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:


 


“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”


 


Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por el particular, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores. 


 


La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…


Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”  (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)


 


Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público, como es el caso de la política salarial que se encuentra sometida a la Directrices emitidas por el Poder Ejecutivo según recomendación de la Autoridad Presupuestaria.  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos.


 


La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado, por demás, una serie de instituciones que no realizan gestión pública y que por lo tanto, no se encuentran cubiertas por el régimen estatutario de empleo público.    Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado como régimen de empleo mixto a las empresas que han sido organizadas bajo formas de derecho privado (específicamente en el caso de los servicios estatales de televisión y los servicios de correos).   Al respecto, ha señalado:


 


En primer término, debe observarse que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° la Ley No. 8346 del 12 de febrero del 2003, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural, el SINART fue creado como empresa pública, bajo una figura organizativa de derecho privado, en este caso, una sociedad anónima. En ese sentido y, a la luz de lo dispuesto en los artículos 111, inciso 3°) y 112, inciso 2°), de la Ley General de Administración Pública, los empleados del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural no participan de la gestión pública de la Administración y, en consecuencia, se encuentran regidos por el derecho laboral; es decir, por el ámbito legal, común u ordinario. De ahí que, para el cese de funciones de los trabajadores del SINART S.A., se deben de seguir las disposiciones contenidas en el Código de Trabajo y leyes conexas, y no las del Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, o lo que al efecto establezca la Ley General de la Administración Pública. (Sala Constitucional, resolución número 2007-014859 de las trece horas y treinta y cinco minutos del doce de octubre del dos mil siete, el resaltado no es del original.)


Según se desprende del texto del artículo transcrito, por medio de la promulgación de la Ley 7768, la Dirección Nacional de Comunicaciones desapareció como órgano de la Administración Pública, naciendo a la vida jurídica una sociedad anónima estatal, con una naturaleza jurídica distinta a la que poseía la anterior Dirección Nacional de Comunicaciones y, por ende, regida -en cuanto a la relación laboral de sus empleados- por las normas comunes de la contratación laboral privada. Tanto es así, que el artículo 3 de dicha ley, y en cuanto a las normas aplicables, remite al Código de Trabajo y leyes conexas, entratándose de situaciones de índole laboral. En razón de ello, las disposiciones contenidas en el artículo 192 de la Constitución Política, no alcanzan más a los funcionarios contratados por la empresa Correos de Costa Rica Sociedad Anónima, ya que los puestos que ocupan, por accesión, fueron excluidos del servicio civil, por cuanto dicha sociedad dejó de ser pública y su régimen contractual es completamente privado”  (Sala Constitucional, resolución número 2007-010910 de las quince horas y cincuenta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil siete)


 


Cabe señalar, no obstante, que aún dentro de las instituciones y entidades públicas que se encuentran sometidas al derecho laboral al normar sus relaciones laborales, la Sala Constitucional ha reconocido grupos funcionariales que se deben considerar funcionarios públicos en razón de las labores efectuadas, y que por lo tanto, pese a laborar para entidades sujetas al derecho laboral común, con un régimen de empleo mixto como señalamos, deben considerarse excluidos de las convenciones colectivas.


 


“En este contexto, en lo que respecta propiamente a las clases gerenciales de instituciones autónomas y empresas públicas como RECOPE, la Sala ha entendido en casos precedentes que la ubicación de un funcionario público en el nivel gerencial ciertamente ha servido como elemento idóneo para justificar una regla de trato diferenciado en materia de Convenciones Colectivas –como bien lo recuerda la Procuraduría–:


"Es innecesario recordar con amplitud aquí que la convención colectiva es el resultado de una negociación bilateral que ha tenido lugar entre la entidad pública (para el caso, JAPDEVA) y sus funcionarios. Evidentemente, los intereses de estos últimos en obtener determinadas condiciones de empleo no necesariamente son coincidentes con los institucionales, y hasta en algunos casos pueden ser contrapuestos, habida cuenta de que la entidad pública, que inscribe sus políticas o sus decisiones en materia de personal en el marco más amplio de las políticas o de las decisiones de gobierno, es titular de intereses públicos, es la empleadora, frente a la cual sus funcionarios o empleados oponen sus propios intereses, que por ser suyos son realmente intereses privados. La estructura de la negociación -en un extremo, la jerarquía que expresa la voluntad y los intereses del empleador (la concreta Administración Pública), y en el otro, el sindicato, que sostiene los de los empleados- explica y justifica la exclusión de algunos funcionarios de la aplicación de los beneficios de la negociación. Se trata de aquellos cuya posición y funciones son tales que resultan incompatibles con la posibilidad de tenerles también como beneficiarios del derecho de negociación colectiva, sin riesgo del interés de la Administración, del interés público: puesto que en ellos radica realmente la capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados, valga decir, puesto que ellos son quienes detentan directamente o influyen de modo determinante en las decisiones que la Administración tome en la negociación con sus empleados, la exclusión se impone al sentido común como objetiva, razonable, y, por ende, no discriminatoria. '


De lo anterior se deduce que en el caso del promovente no se lesionó el principio de igualdad, ya que la distinción con relación a los demás trabajadores de su Departamento tiene una justificación objetiva y razonable, por lo que, sobre este punto, debe declararse sin lugar el recurso." (Resolución Nº4325-96 de las nueve horas veintiún minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y seis).


Asimismo, otro tanto se ha discutido en lo relativo a cuestiones de organización y condiciones del trabajo; ello, con relación a los funcionarios que se encuentran en niveles inferiores de la estructura administrativa. Así por ejemplo, se ha dicho lo siguiente:


"II.- Para la resolución de este caso resulta de mucha importancia destacar la abundante jurisprudencia -judicial y administrativa- vertida en el sentido de que los funcionarios ubicados en el 'nivel gerencial' de las instituciones autónomas son considerados representantes del patrono - el Estado - y en tal concepto, obligan a este (sic) en sus relaciones con los servidores del Ente, de tal modo que, los incrementos salariales acordados para los empleados no pueden disfrutarlos y su estipendio, (sic) en consecuencia, debe ser revisado con arreglo a un procedimiento distinto del de aquellos . De lo expuesto se colige que los funcionarios de nivel gerencial -al que pertenecen los promoventes- no se encuentran en una misma condición que el resto de los servidores a favor de los cuales se aprobó el incremento salarial, de manera que, no pueden alegar discriminación alguna en su perjuicio y el recurso deviene en improcedente." (vid. sentencias números 7199 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; 7596 de las once horas con doce minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro; 2308 de las dieciséis horas tres minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y cinco; y 3599-97 de las diecisiete horas con dieciocho minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y siete, entre otras).


De esta manera, partiendo del hecho de que la propia Convención Colectiva de RECOPE, en su artículo 4°, dispone excluir de su ámbito de aplicación al Presidente, el Gerente General, los Directores Generales, los Gerentes de Area, el Auditor General, el Subauditor General, los Asesores y Asistentes de la Presidencia y la Gerencia General, los Jefes de Dirección, el Secretario de Actas de la Junta Directiva, así como quienes están nombrados en plaza de Coordinadores Ejecutivos con independencia de las funciones que realicen, resulta de rigor presumir que estos servidores realizan funciones de "Gestión Pública" que, como señala la Procuraduría, entrañan "…un poder de decisión y fiscalización, en su caso, superiores…" (folio 34) y que, por ende, conllevan un régimen de empleo que se encuentra regulado íntegramente por el Derecho Público.  (Sala Constitucional, resolución número 2001-12953 de las dieciséis horas con veinticinco minutos del dieciocho de diciembre del dos mil uno, el subrayado es del original)


 


ii.      Funcionarios públicos excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas.


 


Como se desprende de las citas jurisprudenciales indicadas en el apartado anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que están excluidos de las convenciones colectivas los funcionarios que participan de la gestión pública.


 


Ahora bien, la dificultad que se ha presentado es definir qué es gestión pública.  Una primera aproximación de la definición de funcionarios que realicen gestión pública está dada por la definición de funcionario público. 


 


Así, de conformidad el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, un funcionario público es aquel que “presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”


 


Por su parte, el artículo 112 de ese mismo cuerpo normativo dispone que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.”


 


A partir lo señalado por los artículos anteriores, es claro que deberán considerarse servidores públicos que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura y cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado.


 


En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se reafirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:


 


“Uno de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó – posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la " concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación ", cuyas bases primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)


 


Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo siguiente:


 


“… la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. “(Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)


 


Ahora bien, consideramos que el verdadero alcance del concepto de funcionario público que realiza gestión pública no  puede ser establecido sin tomar en  consideración las funciones que realiza el servidor y que serán, en definitiva, las que definan si estamos ante la realización de gestión pública en los términos señalados por la Sala Constitucional y los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Así, la Sala Constitucional al analizar el caso de los abogados de las instituciones públicas ha señalado:


 


"…es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).


En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:


"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996).(Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)


 


Este mismo criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia de éste órgano asesor, al señalar que:


 


Se ha podido observar de todo lo expuesto, que el funcionario que se encuentre en un determinado nivel jerárquico dentro de una  institución pública, o bien ocupen cargos de una alta responsabilidad, o realicen funciones de cierta envergadura dentro de la Administración Pública como las de dirección, administración, asesoría o fiscalización, es decir que se encuentren relacionados directamente con las políticas, estrategias e intereses generales de la entidad o empresa, o bien jerarcas relacionados con la gestión de los ingresos o egresos públicos, son los que se encontrarían impedidos, en principio, para ser destinatarios de una convención colectiva de Trabajo.


Es importante subrayar que la posibilidad de que ese tipo funcionarial se excluya de la aplicación de los citados instrumentos colectivos, la prevé el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 151,   (denominado Convenio sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, aún no ratificado por nuestro país)  que a la letra dice:


 


“2.-La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”


(Lo destacado en negrilla no es del texto original)


Asimismo es importante tener en consideración en este análisis, lo que recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema, ha resuelto en relación con los funcionarios que pueden ser incluidos o excluidos de los instrumentos colectivos de trabajo, en concordancia con las Sentencias constitucionales Números, 4453, de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, y 9690, de las 15:01 horas del 1 de noviembre, ambas del 2000. En ese sentido y en lo conducente, ha indicado:


 


V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)”


Del cúmulo de datos en referencia, es claro que para determinar cuáles funcionarios públicos pueden ser beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en una institución municipal como la que se ocupa en este estudio, debe recurrirse al concepto de gestión pública que tanto en el texto trascrito como en las sentencias constitucionales supra citadas se puntualiza para hacer la distinción correspondiente.”  (Pronunciamiento número C-164-2008 del 14 de mayo del 2008)


 


A partir de las consideraciones anteriores, podemos inferir que las funciones que desempeñan los servidores excluidos de la aplicación de la convención colectiva, son las que podemos definir como administrativas, es decir, estarán excluidos los funcionarios que realicen “función administrativa”. 


 


El concepto de función administrativa está contenido dentro del artículo 49 de la Constitución Política, que define el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa como “garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”   Sobre este concepto, Ernesto Jinesta Lobo señala:


 


“Nuestro texto constitucional en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cual es el de “función administrativa”.  Esta noción presupone una perspectiva dialéctica, el de disfunción administrativa.  El término función administrativa, además de tener una connotación dinámica engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones).”  (Jinesta Lobo, Ernesto, y otros.  El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2006, p. 197)


 


Bajo la misma inteligencia, doña Magda Inés Rojas Chaves, señala:


 


“La función administrativa comprende la gestión de los asuntos públicos ordinarios, a través de diversos actos de la Administración.  Se trata de una manifestación de actividad que está sujeta no sólo a la Constitución sino también a la ley.  En ese sentido, la nota característica de toda actividad administrativa es la sujeción al principio de legalidad. 


Dicha función se expresa a través de actos administrativos; noción que, en sentido amplio, comprende los actos administrativos unilaterales (actos administrativos en estricto sensu), los contratos y los reglamentos.  Administrar es también ejecutar la decisión política tomada por el Gobierno y la ejecución de la totalidad de la actividad estatal. “(Rojas Chaves, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p. 361 y 362.)


 


Esta función administrativa se manifiesta en las relaciones que la administración pública entabla con las demás administraciones públicas o con los administrados, de ahí que se establezca que la función administrativa deberá analizarse dentro de la relación jurídico administrativa que afecta, modifica o crea.


 


“La relación jurídico-pública es la que se establece, por lo menos, entre dos sujetos, en la cual existen en cabeza de los mismos derechos y obligaciones correlativas.


En términos generales, se pueden identificar dos grandes tipos de relaciones jurídico administrativas:


a. Las surgidas o concretadas como consecuencia de una conducta o actuación administrativa que tiene sustento en el ejercicio de una potestad administrativa de limitación.  En estos casos, el administrado tiene frente a la actuación un derecho reaccional para remover el gravamen que se impone.  Consecuentemente, en este supuesto, la potestad es un momento previo o presupuesto de cualquier relación jurídica.  Este tipo de relaciones jurídico administrativas, lleva a la conclusión que la noción de relación jurídica debe ser concebida de modo distinto al que lo ha sido en el Derecho común u ordinario, por las particularidades propias del Derecho Administrativo marcadas por la sujeción de las administraciones públicas al principio de legalidad y el concepto de potestad administrativa que relativiza la noción de derecho subjetivo.


b. Las que nacen del ejercicio, por el administrado, de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, frente al cual surge la obligación administrativa de otorgar una prestación, estos son los denominados derechos prestacionales.”  (Jinesta Lobo, Ernesto, Op. Cit. P. 201)


 


Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.


 


Dicho criterio diferenciador ha sido señalado, aunque de manera muy general, al efectuar las exclusiones particulares de los funcionarios públicos por parte de la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, sobre el tema.


 


Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:


 


“Así las cosas es claro que la Sala Constitucional no solamente no declaró inconstitucionales todas las convenciones colectivas celebradas en el sector público, sino que otorgó a los juzgadores la posibilidad de valorar en qué casos se está ante una relación de trabajo en la que se puede ser beneficiario de una convención y las situaciones laborales no susceptibles de ser enmarcadas en ese ámbito, de manera que esa sentencia estableció la posibilidad de distinguir la aplicación de las convenciones colectivas dependiendo de la naturaleza de las funciones desempeñadas por cada grupo de trabajadores que es la que determina si la relación laboral se rige por el derecho público o el derecho laboral común. Al respecto en el citado voto 4453 dijo: …..   En el caso concreto existe una convención colectiva -la cual cumple con lo dispuesto en el artículo 62 supracitado- por lo que -tiene fuerza de ley- y no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, en consecuencia se encuentra vigente; y dado que la situación del actor se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 50 de la Convención suscrita por la accionada, es de mérito que se le aplique esa norma, por lo que el agravio no es de recibo.


IV.- El reproche de la recurrente en cuanto a la forma de cálculo de la cesantía, pretendiendo que se aplique el artículo 29 del Código de Trabajo y su reforma mediante Ley de Protección al Trabajador, no es atendible.  Este caso, en criterio de la mayoría de esta Sala, debe resolverse en aplicación del artículo 50 de la Convención Colectiva como lo reclamó el actor,  la cual estaba vigente a la fecha de su retiro por motivo de pensión el 1 de diciembre de 2005.  Por ser la Convención Colectiva ley entre las partes, y configurar el artículo 50 normativa especial que expresamente regula el tema de la cesantía, garantizando el derecho a recibir un mes de salario por cada año de servicio hasta un máximo de doce años, o sea doce meses de salario. En consecuencia debe privar la aplicación de esta norma especial sobre la general contenida en el artículo 29 del Código de Trabajo, modificado por la Ley de Protección al Trabajador. La mayoría de esta Sala estima que lo resuelto por el Tribunal se ajusta a derecho y al principio de legalidad, por cuanto la Convención Colectiva, en la que se basó la demanda, forma parte del bloque de legalidad al que está sujeta la administración de la Municipalidad accionada.” (Sala Segunda, resolución número 2008-213 de las nueve horas veinticinco minutos del siete de marzo del dos mil ocho.  El resaltado no es del original)


VIII.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Del escrito de demanda y contestación, se colige que según acción de personal Nº 0961, de fecha 30 de agosto de 1974, el actor Carlos Mora Brenes se vinculó laboralmente con la Municipalidad demandada desde el 26 de agosto de ese año, como “peón sanitario” en el Departamento de Sanidad Municipal. Asimismo, que adquirió la propiedad el 15 de abril de 1975 al amparo de la acción de personal Nº 01314. También, que la relación laboral terminó el 31 de diciembre de 2003, para acogerse a la pensión por vejez, cuando lo hacía como auxiliar de servicios operativos B, en el Departamento de Acueductos. (Ver folio 5) Pretende el pago de cuatro meses de auxilio de cesantía, según lo dispuesto en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo, firmada por los sindicatos y la Municipalidad de Alajuela en 1998, ya que solamente le reconocieron ocho meses por ese concepto.


IX.- Para la época en que el actor se le pagó el extremo de auxilio de cesantía, por acogerse a la pensión por vejez, regía la Convención Colectiva entre la Municipalidad de Alajuela y la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados -ANEP- y la Unión de Trabajadores Municipales de Alajuela -UTEMA-, de fecha 3 de julio de 1998, que en el numeral 50, párrafo 2°, establece la obligación de la Municipalidad de indemnizar un mes de salario (auxilio de cesantía) por cada año de servicios hasta un máximo de doce años. Esta Convención fue homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Departamento de Relaciones de Trabajo, en resolución DRT-119, de las 9 horas del 24 de febrero de 1999, en el entendido que de conformidad con el Voto 3053-94 de la Sala Constitucional y a los dictámenes C-184-94 y C-186-98 de la Procuraduría General de la República, solamente cubre a los trabajadores que no participan de la gestión pública, correspondiendo a cada Institución la obligación de determinar esta cuestión. Téngase en cuenta que en sentencia Nº 5445-99 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999, en que se analizó la autonomía municipal, la Sala Constitucional señaló:


“…cabe recordar que mediante el régimen propio de las concesiones, la Administración puede contratar con el particular la prestación de los servicios públicos que le competen, régimen que es de plena aplicación para las autoridades municipales, sobre todo para la prestación de los intereses y servicios locales, de manera que la recolección de basura, limpieza de aceras y cunetas o la  prestación del servicio de suministro de agua potable -entre otros-, bien puede atribuírse a asociaciones privadas o a particulares, mediante el contrato respectivo. En este sentido, y referido a la materia, cabe resaltar que la concesión no traslada la competencia de lo local al particular o entidad privada autorizada en los términos del artículo 10 impugnado, sino que se trata del otorgamiento de un derecho de explotación o de prestación del servicio, de manera que "[...](e)l concesionario tiene evidentemente el deber, y no sólo el derecho, de prestar el servicio público, quedando la titularidad de ese servicio en la Administración, a quien corresponde la organización del servicio público y el control de la prestación que haga el concesionario" (sentencia número 5403-95, de las dieciséis horas seis minutos del tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco);con lo cual, queda claro que, al no existir una transferencia de las competencias municipales, sino una convención en lo que respecta a su prestación, la cual para su verificación debe contar con la aprobación del Concejo y concretización mediante el respectivo contrato de concesión, no hay infracción a la autonomía municipal. Las tareas municipales admiten participación de la iniciativa privada, salvo que exista ley reforzada que lo prohíba y declare un monopolio municipal al respecto (artículo 46 constitucional); por lo que, más bien, puede decirse que la prestación de los servicios por particulares debidamente aprobada consolida un verdadero derecho a la empresa y a su valor económico, con entera independencia, en tanto existe en nuestro país, el derecho a la libre empresa. …”


Si el actor laboraba como auxiliar de servicios operativo B, en el Departamento de Acueductos, se trataba de un empleado que no participaba de la gestión pública de la Administración Municipal en razón de la índole del puesto que desempeñaba. Pero además, su posición dentro de la institución o respecto de la negociación colectiva, no se encuentra dentro de aquellas excluidas de los beneficios de una negociación colectiva, según el análisis realizado supra. (Sala Segunda, resolución número  2007-000550 de las  nueve horas cincuenta y cinco minutos del quince de agosto del dos mil siete.)


 


            Por lo demás, esta diferenciación entre las funciones administrativas y las demás funciones que el Estado puede desempeñar y que se encuentran sujetas al derecho común, no es extraña en el derecho comparado.


 


“En Alemania, por expresa previsión de la Ley Fundamental de 23 de mayo de 1943, conviven el modelo de función pública cerrada con el Derecho Laboral.  Así está previsto en el apartado cuarto del artículo 33 de la Ley Fundamental, al reservar a los agentes de la Administración ligados a los entes públicos por una relación de servicio y fidelidad, es decir a los funcionarios, el ejercicio de las prerrogativas de poder público, está admitiendo indirectamente que las demás funciones que no conllevan el ejercicio de estas prerrogativas puedan ser, aunque no necesariamente, prestadas por agentes laborales…Sobre esta reserva constitucional que se limita a establecer una reserva del régimen de función pública sin fijar límite alguno, pues no impide al legislador establecer un régimen administrativo para todo el personal de la Administración, vino sin embargo a superponerse la Ley federal marco de la función pública del 27 de febrero de 1985, cuyo art. 2.°2 transforma la reserva en un límite positivo al prescribir que sólo podrán ser desempeñados por funcionarios los puestos que supongan el desempeño de potestades públicas y el ejercicio de autoridades públicas o tareas que por razones de seguridad del Estado o de la vida pública no puedan ser encomendadas a personas vinculadas a la Administración por una relación laboral.  Por esta vía se ha generalizado la contratación laboral en los estrados inferiores de la función pública, es decir, en los puestos instrumentales, de apoyo administrativo y que supongan el desarrollo de trabajos físicos o manuales, de donde han sido desplazados los funcionarios que tienen reservadas las funciones de cierta trascendencia y desde luego la función directiva, solución que tiene la ventaja de impedir el solapamiento de funcionarios y laborales en los mismos puestos de trabajo.”  (Silvia del Saz, Contrato Laboral y Función Pública, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid 1995)


 


            Por su parte, en España, la jurisprudencia[3] de ese país se ha decantado por señalar que la diferenciación entre funcionarios públicos y empleados sometidos al régimen laboral, estará dada por la ley a la que le corresponderá establecer el contenido y la clase de funciones que se reservan para ser desempañadas únicamente por funcionarios públicos. 


 


“En efecto, entiende el Tribunal que al haber optado la Constitución con carácter preferencial por un régimen estatutario en su art. 103.3, la regla general será la de incorporación a la Administración del personal funcionarial mediante un acto administrativo unilateral, de tal manera que tendrá que ser también la ley la que determine en qué supuestos la Administración puede reclutar a su personal a través de la celebración de un contrato de trabajo sometido al derecho laboral.”  (Cantero Martínez, Josefa.  El Empleo Público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral.  Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 2001.  p. 305)


 


A partir de lo expuesto, debemos concluir que las convenciones colectivas no resultan de aplicación a los funcionarios públicos que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por la ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones.


 


 


II.                 SOBRE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE TIBÁS A LOS JEFES DE DEPARTAMENTO DE ESA CORPORACIÓN MUNICIPAL


 


Nos consulta la Municipalidad de Tibás sobre la aplicación de la Convención Colectiva a los Jefes de Departamento de la corporación municipal. A partir de lo expuesto en los apartados anteriores, podemos concluir que la convención colectiva de la Municipalidad de Tibás, como regla de principio, no resulta aplicable a los funcionarios que se desempeñen como jefes de departamento de la corporación, en razón de que dichos funcionarios realizan función pública.


 


En efecto, en criterio de esta Procuraduría General, las funciones desempeñadas por los jefes de departamento, implican la emisión de conductas en ejercicio de competencias que  inciden sobre las relaciones jurídico administrativas.  Los puestos de jefatura implican, como regla general, el que el funcionario tenga a su cargo otros funcionarios o empleados públicos, sobre los cuales ejerce la potestad disciplinaria. 


 


El ordenamiento jurídico le otorga al Estado la facultad de disciplinar a sus trabajadores -101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública y 149 del Código Municipal-, como una manifestación de la relación de sujeción especial existente entre la Administración Pública en general y sus funcionarios.  Esta facultad forma parte de las potestades sancionatorias generales que ostenta el Estado, para sancionar los incumplimientos de las normas que ha dictado.


Al tenor de lo establecido por la doctrina especializada y  la jurisprudencia administrativa y constitucional[4], la potestad sancionatoria general del Estado puede clasificarse, según el tipo de relación existente entre el sujeto contra quien se dirige esta potestad y el Estado.  


 


“Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado...En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario. Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia.". (Sala Constitucional, resolución número 1264-95 de 15:33 horas del 7 de marzo de 1995, citada por resolución número 2437-2005 de las once horas con cuarenta y seis minutos del cuatro de marzo del dos mil cinco)


 


La potestad sancionatoria es parte de las potestades públicas establecidas por el ordenamiento jurídico, y que han sido reguladas por el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública.  Al respecto, éste Órgano Asesor ha señalado:


 


“El Estado es titular del poder soberano, que se expresa a través de diversas potestades de imperio.  Expresión que comprende el conjunto de prerrogativas particulares de que goza la Administración Pública para asegurar el predominio del interés general cuando se encuentra en conflicto con los intereses particulares. Se las conoce como prerrogativas exorbitantes de derecho común, extrañas a los derechos y facultades que comúnmente se reconocen a los particulares: poder de emitir actos administrativos, poder de policía, potestad expropiatoria, principio de ejecutoriedad de sus actos, potestades implícitas en la  contratación administrativa, poder sancionador. Diversos actos estatales son manifestación del poder público y como tales propios y exclusivos de la función administrativa. Es en ejercicio de estas potestades, consagradas por la Constitución o la ley, que el Estado hace prevalecer coactivamente el interés general.


Sobre el tema señala el profesor Eduardo Ortiz Ortiz:


“… el poder fundamental de la Administración es su llamada potestad de imperio, que le permite crear obligaciones o suprimir derechos del particular sin el consentimiento de éste. En este poder resalta la necesidad de lograr el fin público a toda costa, pues su carácter imperativo se explica como un medio para vencer la residencia del particular en los casos en que tiene que colaborar al logro de dicho fin y  no lo hace. De este poder de imperio dimanan otros que también revelan una superioridad de la Administración frente al particular, incompatibles con el principio de igualdad.”  (E, Ortiz Ortiz: Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, S.A. San José, 1998, p. 39.)   


El ejercicio de estas potestades exorbitantes determina la creación, modificación o extinción de derechos mediante actos unilaterales. En razón de su contenido y fin, estas potestades de imperio presentan características esenciales, las cuales son:


 


-Indelegabilidad: estas potestades sólo pueden ser ejercidas por la entidad estatal que la ley determine, que no está autorizada para delegarla en otra entidad. Es este un carácter inherente de la potestad de imperio.


-Imprescriptibilidad: tal característica aduce a que el transcurso del tiempo no inmuta el ejercicio de las potestades de imperio a favor del Estado, salvo norma en contrario. Puede prescribir el ejercicio en un caso concreto, pero no la potestad en sí misma considerada.


-Irrenunciabilidad: por imperativo legal las entidades encargadas de ejercer estas potestades no se encuentran facultadas para desconocer el ejercicio de los poderes atribuidos.


-Unilateralidad: las potestades de imperio se ejercen por la sola voluntad del Estado, sin que exista necesidad de contar con el consentimiento del particular.


-Funcionalidad: estas potestades son otorgadas necesariamente en función de la realización de un interés público determinado, para evitar arbitrariedades por parte de la Administración en el ejercicio de estos poderes.  La Administración carece de libertad para decidir si ejercita o no sus potestades. Estas son atribuidas por el ordenamiento para la satisfacción del interés general, por lo que en la medida en que este se encuentre comprometido, la Administración debe ejercitar sus potestades.


 


            En el caso específico de las corporaciones municipales, el artículo 149 del Código Municipal señala expresamente que corresponderá a los jefes de los trabajadores podrían imponer sanciones a los servidores.  Al respecto, dispone el artículo en comentario lo siguiente:


 


ARTÍCULO 149.- Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:


a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.


b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.


c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días: Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.


d) Despido sin responsabilidad patronal.


Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.


La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.


 


Lo anterior nos lleva a afirmar que la potestad disciplinaria es parte de las funciones administrativas desarrolladas por el órgano o ente administrativo, por lo que, los funcionarios que ostenten dicha potestad, estarán excluidos de la aplicación de la convenciones colectivas, como regla de principio. 


 


            Al respecto, éste Órgano Asesor ya ha señalado en otras oportunidades que ciertos funcionarios que ostentan puestos de jefatura dentro de las corporaciones municipales, se encuentran excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, tal el caso de los directores administrativos-financieros y los encargados de departamentos tales como Ingeniería  (ver dictamen C-164-2008 del 14 de mayo del 2008).


 


III.      CONCLUSIONES:


 


A partir de las consideraciones anteriores, este Órgano Asesor llega a las siguientes conclusiones:


 


1.                  Dentro del sector público es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia judicial y administrativa.


 


2.                  A partir de la anterior definición, como regla de principio estarán incluidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación de un instrumento colectivo, aquellos trabajadores de los servicios económicos del Estado con un régimen de empleo mixto y que desempeñen funciones similares o idénticas a los desarrolladas por los trabajadores privados, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 inciso 3, 112 incisos 2, 3 y 4, ambos de la Ley General de la Administración Pública.


 


3.                  Aún dentro de las instituciones y entidades públicas con regímenes de empleo mixto, existen grupos funcionariales que se deben considerar funcionarios públicos en razón de las labores efectuadas, y que por lo tanto, deben considerarse excluidos de las convenciones colectivas


 


4.                  Por otra parte, deben considerarse que se encuentran excluidos de las convenciones colectivas los funcionarios públicos que realicen gestión pública.   Dichos servidores serán aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado (artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública), que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución.


 


5.                  En razón de las potestades disciplinarias que ostentan los jefes de departamento de los distintos entes municipales, como regla de principio, dichos funcionarios estarían excluidos de la aplicación de las convenciones colectivas, en razón de que realizan gestión pública, según los criterios expuestos en esta consulta.


 


6.                  No obstante lo indicado, deberá la Municipalidad de Tibás analizar en cada caso concreto si se cumplen los presupuestos establecidos en la presente consulta para incluir o excluir a los empleados municipales de la aplicación de la convención colectiva.


 


Cordialmente,


 


Grettel Rodríguez Fernández.


Procuradora Adjunta


 


 


 


GRF/Kjm


 




[1] En igual sentido, se pueden ver entre otras las resoluciones 7261-2006 de las  catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, 3001-2006 de las diez horas con treinta y cinco minutos del nueve de marzo de dos mil seis, 17437-2006 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, 7966-2006 de las dieciséis horas cincuenta y nueve minutos del treinta y uno de mayo de dos mil seis, 6729-2006 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 17743-2006 de las catorce horas y treinta y tres minutos del once de diciembre del dos mil seis, 17439-2006 de las diecinueve horas treinta y siete minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis.


 


[2] En igual sentido, se pueden ver entre otras las resoluciones número 6435-2000 de las diez horas con quince minutos del veintiuno de julio del dos mil, la 7730-2000 de las catorce horas y siete minutos del treinta de agosto del dos mil, 7261-2006 de las  catorce horas y cuarenta y cinco minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, 3001-2006 de las diez horas con treinta y cinco minutos del nueve de marzo de dos mil seis, 17437-2006 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, 7966-2006 de las dieciséis horas cincuenta y nueve minutos del treinta y uno de mayo de dos mil seis, 6729-2006 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 17743-2006 de las catorce horas y treinta y tres minutos del once de diciembre del dos mil seis, 17439-2006 de las diecinueve horas treinta y siete minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, todas de la Sala Constitucional.


 


[3] La resolución que ha sentado la posición del Tribunal Constitucional Español es la número 99/1987 del 11 de junio de 1987, la que señala, en lo que interesa, lo siguiente:


c) En el primer inciso de su art. 103.3 la Constitución ha reservado a la Ley la regulación de la situación personal de los funcionarios públicos y de su relación de servicio o «régimen estatutario», por emplear la expresión que figura en el art. 149.1.18 de la misma Norma fundamental. Es éste, desde luego, un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, pero en  el que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de  promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan  darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su  régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública. (….)


El art. 15  se refiere a las «relaciones de puestos de trabajo de la  Administración del Estado», debiendo circunscribirse su impugnación al último  inciso del apartado 1.° de este precepto, donde se encomienda al Ministerio de  la Presidencia determinar los requisitos para el desempeño de cada puesto de trabajo, «debiendo especificarse aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos». Para los recurrentes la redacción y sentido de esta norma debiera ser contraria, si se tiene en cuenta que, en principio, todos los puestos de la Administración Pública deben ser desempeñados por funcionarios, constituyendo una excepción su provisión por quienes no tengan tal condición. Por lo mismo, la norma impugnada  habría contrariado los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 103.3).


Teniendo ahora en cuenta lo antes observado sobre el ámbito objetivo de la reserva de Ley introducida por el art. 103.3 de la Constitución, esta impugnación ha de ser estimada. Se decía que, en mérito de tal reserva, corresponde sólo a la Ley la regulación del modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues no otra cosa se desprende de la opción genérica de la Constitución (arts. 103.3 y 149.1.18) en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos y de la consiguiente exigencia de que las normas que permitan excepcionar tal previsión constitucional sean dispuestas por el legislador, garantizándose, de este modo,  una efectiva sujeción de los órganos administrativos, a la hora de decidir qué puestos concretos de trabajo puedan ser cubiertos por quienes no posean la condición de funcionario.


No se hizo así, como se ve, en el último inciso del art. 15.1 que ahora se examina. Este apoderamiento indeterminado que la Ley confería al Ministerio de la presidencia, a efectos de especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban quedar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente conculcación de la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución y, de este modo, una plena renuncia del legislador a su tarea de establecer en este punto, ciertamente crucial para la estructura de las Administraciones públicas y de la propia Función Pública, condiciones y límites materiales sobre las determinaciones concretas que puedan ser adoptadas por los órganos de la Administración. Tal necesario encuadramiento legislativo de las decisiones de quienes hayan de aplicar o desarrollar las propias normas de la Ley no viene dado en este precepto, desde luego, por su mención, como pretendido criterio para las decisiones sobre esta reserva de puestos de trabajo, a «la naturaleza de su contenido» propio, imprecisa referencia que no vincula efectivamente a la decisión administrativa. Este último inciso del art. 15.1 («debiendo especificar aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos») es inconstitucional y ha de ser declarado nulo.”


 


[4] Ver entre otros, los criterios C-340-2002 y C-159-2000 de éste Órgano Asesor.  Asimismo, las resoluciones 2437-2005 y 4555-2005, ambas de la Sala Constitucional y la número 078-2003 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia.