OJ-90-2008

24 de setiembre de 2008

 

Licenciado

Francisco Molina Gamboa

Jefe de Fracción

Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° PAC-JF-133-08/09 de fecha 7 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 14 de agosto siguiente, mediante el cual consulta nuestro criterio en el sentido de si, a la luz de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, es posible que un miembro de la Junta Directiva del Banco Central pueda ocupar dicho cargo, siendo socio accionario de una empresa que brinda asesoría en materia económica y financiera a empresas privadas, o sea, en los mismos temas y áreas que son de interés medular para el Banco Central en sus acciones de política monetaria y de control del sistema financiero.

            Según se nos indica, la duda surge porque el Banco Central debe tomar decisiones sobre las intervenciones futuras sobre el tipo de cambio, las tasas de interés, condiciones crediticias, encajes mínimos legales, entre otras; lo cual constituye información de carácter confidencial y estratégica para las empresas que son asesoradas por la empresa privada de la cual es socio el directivo.

            Nos señala que respecto de la situación consultada se debe considerar además que el mismo directivo a nombrarse tiene un hijo que ostenta el cargo de gerente de uno de los bancos privados del país, y como se sabe, el Banco Central es el ente rector del sistema financiero, que dicta normativa y decisiones que afectan a la banca comercial.

            Se agrega que de la lectura de los artículos 38, 42 y 62 de la citada Ley contra la Corrupción, resultan el régimen de incompatibilidades que cubre a los funcionarios como el referido, llegando inclusive a tipificar como ilícito penal la posibilidad de que el funcionario utilice su puesto para sacar provecho, violando su deber de probidad, pues así lo dispone el artículo 344 del Código Penal.

            Se manifiesta que la consulta en cuestión es planteada ante este órgano asesor en virtud de que en su función de diputados les corresponde votar en las ratificaciones de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, que el Consejo de Gobierno propone, y que en el ejercicio de tal atribución les han surgido ciertos cuestionamientos que si bien pueden no ser de carácter legal, son de orden ético, por lo que solicitan nuestra colaboración para su mejor entender y resolver.

I.- Consideración preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Antes de referirnos a los aspectos de fondo relativos a la consulta planteada, conviene recordar que, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, esta Procuraduría General expresó las siguientes consideraciones:

“Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, por lo que este Despacho no podría pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 

A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva (…)”.[1]

 

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo a la vista su atenta solicitud, y con el afán de colaborar con el señor diputado en la importante labor que desempeña, nos permitiremos emitir una opinión jurídica no vinculante en relación con las inquietudes planteadas.

 

II.-       Sobre el posible conflicto de intereses entre el ejercicio del cargo y el   interés privado del funcionario           

 

Tal como quedó señalado líneas atrás, la primera de las inquietudes tiene que ver con el eventual conflicto de intereses que podría llegar a presentarse en caso de que una persona que ostente la condición de miembro de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica a su vez sea socio accionista de una empresa que se dedica a brindar asesoría en materia económica y financiera a empresas privadas, es decir, en el mismo campo que es de interés medular para el Banco Central en sus acciones de política monetaria y de control del sistema financiero.

 

Sobre este punto, conviene empezar señalado que ya esta Procuraduría General tuvo la oportunidad de desarrollar algunas consideraciones relacionadas con este tema, con motivo de una gestión planteada por el propio Banco Central, en la que se nos consultó acerca de la necesidad y conveniencia de regular a nivel reglamentario las posibles restricciones a nivel ético para el ejercicio de las funciones de sus directivos.

 

Por lo anterior, resulta de provecho retomar los términos del dictamen que emitimos en dicha ocasión, y que en lo conducente señaló:

 

 “II.- El deber de abstención de los miembros de junta directiva

 

Es preciso señalar que los miembros de la Junta Directiva del BCCR deben ser personas conocedoras del medio, que pueden transmitir adecuadamente su conocimiento y experiencia en seno de la junta, de tal forma que su participación proporcione un insumo valioso al momento de orientar las decisiones y las políticas del Banco.

 

Es en este sentido y tal como lo indica el artículo 17 de la Ley Orgánica del Banco Central (Ley N° 7558 del 3 de noviembre de 1995), los miembros de la junta directiva deben ser personas con solvencia moral, amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración.

 

De manera tal que por las características personales de los directivos, ciertamente existe la eventualidad de que las políticas monetarias y económicas que emita el Banco, de alguna manera –por ejemplo, de forma “refleja” o secundaria– los afecten positiva o negativamente en sus intereses personales, en caso de que tengan actividades empresariales o económicas privadas.  Sin embargo, en tanto se trate de políticas generales que afectan al común de la población, a nuestro juicio, como ya lo hemos sostenido en anteriores ocasiones, ello no configura un conflicto de intereses que obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.

 

Antes bien, nótese que cuando se conforma una junta directiva u otro tipo de órgano colegiado, algunos de sus miembros son designados por ser partícipes o representantes de un sector específico, o por sus cualidades y características personales (conocimiento, experiencia, etc.) que hace indispensable contar con su presencia en el seno de la junta o del órgano colegiado.

 

En ambas situaciones las políticas o lineamientos que se desarrollen en la Junta Directiva pueden afectar a los miembros, ya sea porque son representantes de un sector específico, o bien porque tienen empresas o negocios relacionados con la actividad. No obstante, en tales hipótesis, si las políticas, normativas o decisiones adoptadas tienen un carácter general, aplicable a todo un sector o a la generalidad de la población (como ocurre usualmente con las políticas que adopta la Junta Directiva del BCCR), a nuestro juicio ello no configura un motivo de abstención, pues se trata de decisiones generales que afectarán objetivamente a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo de naturaleza comercial o patrimonial, que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas.  

 

Valga mencionar que este órgano superior consultivo se ha pronunciado en otras ocasiones con respecto al tema de la abstención, en relación con aquellos casos donde sea evidente el interés personal, señalando incluso que a pesar de no estar expresamente regulado el motivo de abstención, el funcionario debe inhibirse de conocer los asuntos que pueden colocarlo ante un conflicto de intereses. Refiriéndonos puntualmente al tema, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, señalamos lo siguiente:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

En todo caso, a nuestro juicio ya la propia Ley Orgánica del Banco Central se ha ocupado de establecer una serie de incompatibilidades para los miembros de la junta directiva, justamente con miras a evitar potenciales situaciones que pudieran generar conflictos en ese campo y provocar un inconveniente entrabamiento de las funciones encomendadas al órgano colegiado. En efecto, dispone la citada normativa:

 

“ARTICULO 20.-

 

Incompatibilidad con el cargo

 

El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con el de:

 

a) Miembro o empleado de los Supremos Poderes o quien lo sustituya en sus ausencias temporales y quien desempeñe cargos públicos no remunerados por el Estado, con excepción del Ministro de Hacienda o quien lo sustituya, conforme con el inciso b) del artículo 17 de esta ley.

 

b) Gerente, personero o empleado del propio Banco Central.

 

c) Accionista y miembro de la junta directiva o del consejo directivo de entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de la Superintendencia de Pensiones o la Comisión Nacional de Valores o quienes, a la fecha de su nombramiento, tengan a sus padres, hermanos, cónyuges o hijos en esa condición, en las entidades dichas.

 

d) Gerente, personero o empleado de entidades financieras sujetas a la fiscalización de los entes mencionados en el inciso anterior.

e) Funcionario de organismos financieros o bancarios, internacionales y regionales.

 

Cuando, con posterioridad a su nombramiento, se comprobare la existencia previa de alguno de estos impedimentos, caducará la designación de miembro de la Junta.”

 

Como se advierte, ese elenco de incompatibilidades busca precisamente que los directivos no se encuentren en situaciones personales de otro orden cuyos intereses se puedan eventualmente contraponer a las funciones que les corresponde ejercer en el Banco Central.

 

Asimismo, nótese que de conformidad con el artículo 28 de la misma ley orgánica, entre las funciones sustantivas más relevantes de esta entidad bancaria se encuentran: establecer el régimen cambiario; establecer las tasas de interés y de redescuentos del Banco, así como las comisiones para sus operaciones activas y pasivas; dirigir la política monetaria, cambiaria y crediticia de la República; aprobar, modificar y controlar el programa monetario y su ejecución; aprobar la compra de letras del tesoro; regular las operaciones de crédito; determinar los niveles de los encajes mínimos legales, el margen máximo de intermediación financiera, el límite máximo global de las colocaciones e inversiones de las instituciones financieras y los recargos arancelarios; fijar las posiciones del Banco como representante, agente o depositario del Estado, en sus relaciones con instituciones monetarias y bancarias de carácter internacional; aprobar la memoria anual, los balances y las cuentas de ganancias y pérdidas, así como el destino de las utilidades, entre otras.

 

Nótese que en todos esos supuestos se trata de la fijación de reglas y políticas que indudablemente inciden de modo global en la economía del país, y por esa vía en los intereses y actividades de la generalidad de la población, sin que de ello pueda, en principio,  derivarse una afectación estrictamente específica que pueda ser capaz de generar un conflicto tal para el directivo al punto de que deba abstenerse de participar en el asunto sometido a discusión y votación.

 

Así las cosas, tanto por el régimen de incompatibilidades que prevé la propia Ley Orgánica del Banco Central, como del elenco de funciones sustantivas que corresponde ejercer a la junta directiva, no estimamos que la aplicación de un reglamento como el sometido a nuestro criterio pueda llegar a entorpecer indebidamente el funcionamiento normal y eficiente de este órgano colegiado.

 

Desde luego que pueden existir algunas decisiones más puntuales que le compete también adoptar a los directivos, como por ejemplo designar ciertos funcionarios en instituciones monetarias y bancarias de carácter internacional; acordar y revocar la designación de corresponsales, dentro y fuera del país; nombrar y remover al Gerente, los Subgerentes, el Auditor Interno y el Subauditor Interno; acordar la realización de concursos públicos para promover la investigación sobre temas propios de la competencia del Banco Central, así como el otorgamiento de premios dentro de estos concursos, etc., todas ellas situaciones en las que eventualmente podría alguno de los directivos separarse del conocimiento y votación en esa clase de asuntos, si tiene algún tipo de relación familiar o de otra índole que afecte su independencia y objetividad, pero es claro que se trata de situaciones que no tienen que ver con decisiones económicas a nivel macro para el país, sino con personas o casos específicos, que, por su propia naturaleza, sí son susceptibles de generar un eventual motivo de abstención.

 

III.- Sobre el conflicto de intereses y el interés directo

 

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

 

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:

 

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.  Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa.  En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./  ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)”   (Conflicto de intereses: Definiciones y Presentación, en “Corrupción y Conflictos de Intereses en el diseño y gestión de Fideicomisos Públicos”, trabajo realizado por la Coalición por la Transparencia, alianza estratégica integrada por la Cámara de Comercio de Guatemala, Acción Ciudadana y el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN), Guatemala, 2006, pp. 19-20)

 

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.

 

Ahora bien, en cuanto al tema de los intereses, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.” (ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

Por último, en este aparte cabe hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo. En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.  

 

En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.  Bajo ese entendido es que la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), dentro del elenco de causales de responsabilidad establece el desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público (artículo 38.b), o bien que el funcionario se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de esta misma Ley (artículo 38.c).

 

Por otra parte, en materia de responsabilidad penal, el artículo 48 de ese mismo cuerpo normativo dispone:

 

“Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.

 

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

 

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

 

Sobre el particular, y en lo que aquí nos interesa, valga agregar que este Despacho se ha referido a los alcances de esa norma en los siguientes términos:

 

“A nuestro juicio, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o la exportación de productos pesqueros o acuícolas.

 

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.” (opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)

 

Por otra parte, en la opinión jurídica N° OJ- 176-2005 de 4 de noviembre de 2005 señalamos lo siguiente:

 

“El hecho de que se establezca que el beneficio debe ser otorgado en forma directa, restringe el ámbito de aplicación de la norma de una forma muy conveniente, ya que tanto una ley como un decreto, acuerdo, acto o contrato administrativo, pueden generar efectos indirectos sobre un innumerable conjunto de sujetos pasivos.

 

De manera tal que, según la interpretación que, bajo esta óptica, podemos hacer del artículo en mención, eventualmente podría considerarse que se configura el delito tipificado en el artículo 48 de cita si el funcionario concurre con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen un beneficio directo para sí mismo o para sus familiares.

 

No obstante, pueden existir gran cantidad de materias que deban ser reguladas en forma interna dentro de la Municipalidad, respecto de las cuales los propios jerarcas eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de normas generales que serán aplicadas indistintamente a todos los miembros –actuales y futuros– del Concejo. En tal hipótesis, tratándose de normas que parten de una base objetiva y general y que por tanto regulan supuestos que participan igualmente de tales características, puede estimarse que no se encuentran dirigidas a favorecer indebidamente a los propios funcionarios que aprueban tales normas, y desde ese punto de vista no parecieran estar presentes los elementos que el tipo penal comentando prevé para la configuración del delito. Sin embargo –reiteramos– se trata de una determinación que sólo pueden hacer los tribunales competentes, según lo expuesto líneas atrás.”

 

Bajo esa línea de razonamiento, nos hemos pronunciado en el sentido de que “lo que parece castigar el tipo penal es la conducta del funcionario que utiliza el ejercicio de las funciones propias de su cargo, para obtener un provecho personal, lo que no se daría, cuando el beneficio lo obtiene por el hecho de ser parte de la colectividad” (ver opinión jurídica N° OJ-012-2006 del 30 de enero del 2006, y en igual sentido, la opinión jurídica N° OJ-107-2005 de 1° de agosto del 2005), aspecto que es importante tener en consideración al momento de interpretar los alcances de esta norma, sobre lo cual, en todo caso, aún no contamos con ningún precedente a nivel judicial en donde se haya discutido la aplicación de este tipo penal.”

 

            De todas las consideraciones expuestas, que estimamos deben ser valoradas cuidadosamente en orden a las inquietudes que se exponen en su consulta, conviene rescatar algunas observaciones puntuales.

 

            Como quedó visto, los miembros de la junta directiva deben ser personas con solvencia moral, amplia capacidad y experiencia en materia económica, financiera, bancaria y de administración, por lo cual no resulta extraño, en principio, que hayan ejercido o ejerzan actividades privadas –lucrativas– precisamente en el campo económico y financiero, como parece ser la hipótesis sobre la que versa su consulta.

 

Así las cosas, en caso de que el directivo a nombrarse continúe y mantenga dichas actividades privadas, es innegable la eventualidad de que las políticas monetarias y económicas que emita el Banco, de alguna forma tengan incidencia positiva o negativa sobre sus intereses comerciales o empresariales privados.

 

Por lo anterior, y a la luz de los razonamientos expuestos en el dictamen ya citado, pareciera que la línea divisoria hacia una clara y contundente situación de conflicto de orden ético debe fijarse más allá de la adopción de decisiones que contengan políticas generales que afectan al común de la población, pues antes de cruzar esa línea, como ha sido criterio de este Despacho, no se configura un conflicto palpable que obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.

 

Así las cosas, en relación con el supuesto en consulta, debe reconocerse que las políticas, normativa o lineamientos dictados por la Junta Directiva del Banco Central podrían conllevar una incidencia en las actividades de la empresa propiedad del directivo, pero si esas decisiones adoptadas tienen un carácter general, global, aplicable a todo un sector o a la generalidad de la población (como ocurre usualmente con las políticas que adopta la Junta Directiva del BCCR), no podría afirmarse que exista per se una situación de conflicto tal que determine la imposibilidad de que esa persona ocupe el cargo.

 

Por ello, la clave puede encontrarse en que en el ejercicio de sus funciones el directivo no se encuentre en una posición tal en que sus intereses, parentescos, relaciones o actividades a nivel privado puedan superponerse indebidamente al interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas.   Ello ocurre cuando la situación fuera tal que se llegue a afectar en alguna medida la imparcialidad, la objetividad o  la independencia de criterio, condiciones que revisten total y absoluta trascendencia e importancia en orden al ejercicio de cualquier cargo público. Así, el interés personal del servidor no debe colocarlo en una posición tal que llegue a influenciar o viciar su voluntad en el desempeño de su cargo, pues en dicho desempeño sólo debe existir como norte y motivación el interés público y los fines establecidos por el ordenamiento.

 

Asimismo, el funcionario no debe prevalecerse de cualquier tipo de información a la que acceda por virtud del ejercicio de su cargo –máxime si aún no es de carácter oficial, o bien si tuviera naturaleza confidencial para la institución– sobre todo si ello fuera con la finalidad de obtener una ventaja o provecho indebido para sí mismo, para socios o familiares, pues igualmente ello implicaría una violación a los principios éticos del servicio público.

 

A esta altura permítasenos incluso hacer una breve digresión en orden a los deberes de orden ético que debe respetar cualquier funcionario, en el sentido de que no sólo la propia jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad y la objetividad –todo lo cual fluye del artículo 11 de la propia Constitución Política– sino que además debe tenerse claridad sobre el hecho de que a partir de la promulgación de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos), esos deberes éticos cuentan además con una consagración también a nivel legal, por virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de dicha ley en cuanto al deber de probidad –el cual encierra todos los postulados y mandatos derivados de la ética en el servicio público–, deber de probidad que se ha definido, con especial acierto, como “la conducta moralmente intachable del servidor del Estado, unida a su entrega leal y honesta al desempeño del cargo, con primacía del interés público sobre el privado”.[2] 

 

De ahí que si la ética se puede entender como “las reglas de la vida, los principios que norman los pensamientos, las acciones y las conductas humanas…y que las orientan al correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas”  (José Abigail Cruz Infante)[3], debe remarcarse que “En un Estado de Derecho se impone que la actuación de la Administración Pública se haga con base en criterios de probidad administrativa, esto entraña una moralidad, ética y rectitud en el obrar. Los criterios de probidad administrativa importan la formación de conciencia del individuo y aquellos que desempeñan labores en el sector público deben demostrar en la tarea diaria un absoluto respeto a los valores que conlleva la ética” (Osvaldo Oelckers).[4]

 

Por todo lo anterior, nótese que nuestro sistema ha logrado dar un paso sumamente importante con la disposición contenida en el artículo 3° de la Ley N° 8422, pues al haber normativizado ese deber de carácter ético, se le confirió un lugar propio en el ordenamiento, una identidad también de carácter legal, que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual transgresión.

 

En esa línea de razonamiento, nótese que aún cuando los términos de su consulta indican que los cuestionamientos que han surgido son únicamente de orden ético y no de carácter legal, bajo esta nueva perspectiva el tema también ostenta naturaleza legal.

           

            Hecha esa pequeña digresión, retomamos la línea de exposición atinente al tema consultado, en el sentido de que una persona puede ejercer ciertas actividades privadas que tengan alguna relación con las funciones que le corresponde asumir en el cumplimiento de su cargo público, de modo que potencial o eventualmente las decisiones que tome en el ejercicio del cargo puedan afectar sus intereses a nivel privado. 

 

            Por esas razones, lo importante es, por un lado –y según ya señalamos– que tal situación no vicie de algún modo la voluntad del funcionario al punto de que interfiera con su deber de probidad y su actuación imparcial, de forma tal que no superponga sus intereses personal al interés público que debe perseguir en el ejercicio de su cargo.

 

Asimismo, el otro aspecto es que el funcionario no utilice la posición, información, relaciones, ventajas o poder de decisión que le confiere el puesto para obtener un beneficio o provecho directo e indebido para sus intereses personales propios o de sus familiares.

 

Como quedó arriba señalado, tal cosa rebasa el mero conflicto de intereses, para constituirse en un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario, pues la Ley N° 8422, dentro del elenco de causales de responsabilidad administrativa, establece el desempeño de actividades que favorezcan el interés privado en detrimento del interés público (artículo 38.b), o bien que el funcionario se favorezca él, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, por personas físicas o jurídicas que sean potenciales oferentes, contratistas o usuarios de la entidad donde presta servicios (artículo 38.c).

 

Asimismo, en caso de que se comprobara la emisión de cualquier tipo de normativa o acto de las cuales se derive un beneficio directo para sí mismo o sus familiares, el funcionario podría ser sancionado con fundamento en el artículo 48 de ese mismo cuerpo normativo, que establece el delito de Legislación o administración en provecho propio, con los alcances que menciona nuestro dictamen arriba transcrito.

 

También cabe recordar lo dispuesto por el artículo 346 del Código Penal  (a cuyo contenido suponemos que se quiso hacer referencia en su consulta cuando menciona el artículo 344) que establece el delito de Enriquecimiento ilícito para el funcionario público que, sin incurrir en un delito más severamente penado, utilizare con fines de lucro para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo.

           

            Como se advierte, pueden presentarse situaciones en las que existe una potencialidad o riesgo de que el funcionario pudiera entrar en algún tipo de conflicto de intereses con relación a sus actividades privadas o de sus familiares, lo cual, a nuestro juicio, es válido sopesar al momento de hacer un nombramiento, sin que ello signifique per se que la persona no tenga la aptitud moral o la suficiente rectitud para ejercer con toda probidad el cargo, frente a lo cual además habría de abstenerse de participar o influir en caso de que existe alguna decisión o actuación que sí pueda entrañar un conflicto palpable o que pueda derivarse algún tipo de beneficio directo para sus intereses personales.

 

Este es justo el criterio que hemos mantenido en anteriores ocasiones. Ejemplo de ello es la situación analizada en nuestro dictamen N° C-451-2007 del 17 de diciembre del 2007, referido al nombramiento de miembros de la Directiva de la Junta de Protección Social, oportunidad en la cual señalamos que:

 

 “el hecho de que no exista formalmente una causal de incompatibilidad, no quiere decir que eventualmente el nombramiento de una persona que tiene ciertos vínculos con actividades privadas que se relacionan con el quehacer de la institución, de algún modo, no entrañe una situación inconveniente para la gestión pública, lo cual debería ser valorado, con criterios de oportunidad, al momento de hacer su nombramiento.”

 

Ahora bien, cuando la situación o interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que existe un evidente conflicto entre sus condiciones o actividades personales y la posición que otorga un cargo, es que técnicamente surgen las incompatibilidades legales, que impiden el nombramiento de la persona en el cargo.

 

Eso es precisamente lo que se regula en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Banco Central, el cual establece ciertas situaciones que determinan que la persona que se encuentre bajo esas condiciones no puede ser nombrada en el cargo, hipótesis en la cual existe un absoluto impedimento legal para hacer el nombramiento, de ahí que ni siquiera es susceptible de discusión o valoración si la persona podría o no ejercer adecuadamente el cargo, porque esa decisión la toma directamente la ley, imponiendo la restricción.

 

 

III.-     En cuanto a las causales específicas de incompatibilidad previstas en    la Ley Orgánica del Banco Central

 

            El segundo de los cuestionamientos tiene que ver con la situación de que el posible candidato a ser nombrado como miembro de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica tenga un hijo que ostenta el cargo de gerente en un banco privado, en tanto dicho banco es el ente rector del sistema financiero, de ahí que dicta normativa y toma decisiones que afectan a la banca comercial.

 

            Al respecto, conviene en primer término remitirse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central (LOBC), que en el tema de las incompatibilidades para los directivos establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 20.- Incompatibilidad con el cargo

 

El cargo de miembro de la Junta Directiva es incompatible con el de:

 

a)       Miembro o empleado de los Supremos Poderes o quien lo sustituya en sus ausencias temporales y quien desempeñe cargos públicos no remunerados por el Estado, con excepción del Ministro de Hacienda o quien lo sustituya, conforme con el inciso b) del artículo 17 de esta ley.

 

b)      Gerente, personero o empleado del propio Banco Central.

 

c)       Accionista y miembro de la junta directiva o del consejo directivo de entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras, de la Superintendencia de Pensiones o la Comisión Nacional de Valores o quienes, a la fecha de su  nombramiento, tengan a sus padres, hermanos, cónyuges o hijos en esa condición, en las entidades dichas.

 

d)      Gerente, personero o empleado de entidades financieras sujetas a

          la fiscalización de los entes mencionados en el inciso anterior.

 

e)       Funcionario de organismos financieros o bancarios, internacionales y regionales.

 

Cuando, con posterioridad a su nombramiento, se comprobare la

existencia previa de alguno de estos impedimentos, caducará la

designación de miembro de la Junta.”

            Tal como se advierte, el inciso c) lo que prevé es la hipótesis de que un hijo del directivo sea accionista o miembro de la junta directiva o del consejo directivo de alguna entidad sujeta a la fiscalización de la SUGEF –como lo es el caso de un banco privado–. Ergo, el supuesto de que el cargo que ostente el hijo sea el de gerente de la entidad privada, como se advierte, no constituye una causal expresamente prevista por el ordenamiento como un motivo de incompatibilidad legal que impida el nombramiento del funcionario.

 

            En este tema, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.

 

Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la imposición de una incompatibilidad de frente al derecho de optar por un cargo público constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma. Como ya ha señalado esta Procuraduría:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

 

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

            En consecuencia, y en orden a la interrogante específica, resulta de obligada conclusión que este segundo supuesto en consulta no se ajusta a ninguna de las causales previstas en el artículo 20 de la LOBC, que es la que regula esta materia específicamente para el caso de los directivos del Banco Central, por lo que técnicamente la circunstancia aludida no configura una incompatibilidad que legalmente impida ser nombrado en el cargo.

 

            Además de lo anterior, valga acotar que tal relación de parentesco con un gerente de una entidad bancaria privada tampoco constituye un motivo legalmente previsto dentro del régimen general de incompatibilidad regulado en el artículo 18 de la Ley N° 8422, el cual señala que los miembros de juntas directivas –entre otros– no pueden ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como representantes o apoderados de éstas, así como tampoco participar en su capital accionario, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella.  Es decir, la incompatibilidad se refiere a su propio desempeño en el sector privado –y bajo esos específicos supuestos– mas no así en el caso de que quien ocupe el puesto sea un hijo del directivo.

 

 

IV.       Conclusiones

 

            Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Procuraduría General arriba a las siguientes conclusiones en orden a la consulta planteada:

 

1.-       Todos los postulados derivados del deber de probidad en la función pública no sólo se circunscriben al campo ético, sino que constituyen una obligación consagrada a nivel legal por virtud del artículo 3° de la Ley N° 8422, e igualmente derivados de la propia Constitución Política.

 

2.-       De conformidad con todas las consideraciones desarrolladas en el presente dictamen, se advierte que la hipótesis consultada conlleva una potencialidad o riesgo de que el funcionario pudiera entrar en algún tipo de conflicto de intereses con relación a sus actividades privadas o de sus familiares, lo cual, a nuestro juicio, es válido sopesar al momento de ratificar el nombramiento, sin que ello signifique per se que la persona no tenga la aptitud moral o la suficiente rectitud para ejercer con toda probidad el cargo. 

 

3.-       La anterior discusión y valoración puede hacerse con un criterio de oportunidad y conveniencia, que es naturalmente aplicable en un nombramiento de esta naturaleza.

 

4-        A diferencia de un potencial conflicto de intereses, las incompatibilidades técnicamente están referidas a un absoluto impedimento legal para hacer el nombramiento, de ahí que ni siquiera es susceptible de discusión o valoración si la persona podría o no ejercer adecuadamente el cargo, porque esa decisión la toma directamente la ley, imponiendo la restricción.

 

8.-       El artículo 20 de la Ley Orgánica del Banco Central (LOBC) establece las incompatibilidades para ser nombrado como miembro de la junta directiva.

 

9.-       La participación accionaria del posible candidato en empresas que brinden asesoría en materia económica y financiera a empresas privadas, así como el supuesto de que un hijo suyo desempeñe un cargo de gerente en una entidad bancaria privada, no se ajustan a ninguno de los supuestos fácticos contemplados en el artículo 20 de la LOBC ni tampoco en el artículo 18 de la Ley N° 8422 –materia que debe ser interpretada restrictivamente– por lo que técnicamente las circunstancias aludidas no configuran una incompatibilidad que legalmente impida su nombramiento en el cargo.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

ACG/msch