C-362-2008

07 de octubre del 2008

Licenciado

Mario González Salazar

Municipalidad de Santa Bárbara

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AUMSB-115-2008, de 04 de septiembre de 2008, a través del cual nos solicita el criterio técnico jurídico acerca de si procede que el asesor legal de planta se acoja al beneficio que establece el Reglamento de Dedicación Exclusiva, regente en esa institución (publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 245, Alcance No.39 de 20 de diciembre del 2007), habida cuenta de que se encuentra limitado al ejercicio liberal de la profesión de abogado, según artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Justifica usted que la razón por la cual se plantea dicha consulta es en virtud “del plan de trabajo de la auditoria para el año 2008 en donde existe un capítulo para asesorar al Concejo Municipal o Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 22, inciso d) de la Ley No. 8292, el cual indica que la Auditoría interna como parte de sus competencias, le corresponde asesorar en materia de su competencia, al Concejo Municipal y advertir a los órganos que fiscalizan, sobre, las posibles consecuencias de determinadas conductas o disposiciones, cuando sean de su conocimiento que eventualmente contravengan el ordenamiento jurídico o técnico. Estos servicios, según lo ha definido la Contraloría, se denominan servicios preventivos.”  Asesoramiento que lo ha definido la Contraloría en varios pronunciamientos, entre ellos, en el Oficio No. 211 del 12 de enero del 2004, a fin de que la auditoria pueda proveer criterios, opiniones y observaciones, que coadyuven al Concejo en la toma de decisiones.

I.- CASO CONCRETO:

Puede deducirse de su consulta, que el interés en concreto, es determinar si procede que el Asesor de esa Municipalidad se acoja al Régimen de la Dedicación Exclusiva. En tal sentido, es pertinente advertir que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ( Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982, y sus reformas) esta Procuraduría es el Órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública; por lo que nuestros pronunciamientos se circunscriben únicamentenicamente al estudio de las cuestiones jurídicas y de carácter general que nos formulen las diferentes instituciones del Estado, por medio de sus jerarcas. De modo que, cualquier situación en particular que pudiese existir en el fondo de una duda o inquietud planteada, este Órgano Consultor se inhibe de su conocimiento, por ser de mera competencia de la Administración Activa, tal y como reiteradamente se ha señalado de la siguiente manera:

“La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

(….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:(…)”

(V. Dictamen Número C-278, de 12 de agosto del 2008)

            No obstante ello, y a fin de que la decisión que se tome sea conforme con el ordenamiento jurídico, procederemos a emitir nuestro criterio de manera general y abstracta, en los términos expuestos en el texto trascrito.

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

Previo a dar respuesta a su consulta, y a fin de que sea útil en lo pertinente, procederemos a reiterar, de manera breve, lo que esta Procuraduría en diversas ocasiones ha dicho en relación con el pago de la prohibición al ejercicio de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios públicos que laboran en las municipalidades, de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (# 7333 de 30 de marzo de 1993), así como lo dispuesto en la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975, y sus reformas.

      -DEL RÉGIMEN DE LA PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, Y SU COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

      Tal y como usted lo indica en su Oficio, el mencionado artículo  244 de de la Ley Orgánica del Poder Judicial,  es la norma que, en efecto, viene a prohibir el ejercicio liberal de la profesión de abogacía de aquellos funcionarios públicos en propiedad o interinos, que laboran en cualquier institución de los Poderes Ejecutivo y judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Asimismo, hemos señalado que al tenor de la citada Ley Número 5867 y sus reformas, se compensa a través de un pago porcentual, calculado sobre el salario base, a gran parte de los funcionarios que por la naturaleza del puesto que ocupan, se les restringe el ejercicio liberal de su profesión, pero que sin embargo, por razones que desconocemos, no se autorizó esa compensación para los abogados que prestan el servicio a las diferentes municipalidades del país. Dicho de otro modo, aún cuando en el citado numeral 244, se exige que el funcionario abogado debe abstenerse al ejercicio liberal de su profesión, esa restricción no siempre va aparejada a la compensación económica que le correspondería, si no existe norma legal que expresamente lo autorice, o se encuentre dentro de los presupuestos previstos en la  citada Ley Número 5867. (V. Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007).

            En esa dirección, son claros también los artículos 5 y 9, inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, cuando en sus textos se expresan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.     "(...)"

b.     "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.      "(...)” (Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)    

            Por consiguiente no sobra decir que, al no encontrarse los funcionarios abogados de esa Municipalidad, en alguno de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, no es dable el reconocimiento de la compensación salarial por la restricción al ejercicio liberal de la profesión que ostentan, en virtud de no existir disposición legal que lo autorice. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública,  atinadamente, ha expresado:

“La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición.  Lo anterior se traduce en la obligación de que la prohibición para el ejercicio de la profesión esté establecida en una norma de rango legal (principio de reserva legal) y que además la prohibición sea interpretada de forma restrictiva, privilegiando en caso de duda la libertad para el ejercicio de la profesión (principio pro libertatis) “

(Véase Dictamen C-422-2007, de 28 de noviembre del 2007)

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

          Por otra parte, este Despacho al analizar el origen histórico de la citada Ley Número 5867, explicó mediante el Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007, que dicho plus fue creado al principio para aquel personal, que en razón de sus cargos y por virtud del artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones allí prescritas.

Asimismo, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, esta Procuraduría también señaló que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los funcionarios públicos que tuvieran a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería en el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por la limitación al ejercicio privado de la profesión, siempre y cuando reunieran los requisitos que la citada Ley Número 5867 establece al respecto. Indicó, al mismo tiempo que al tener esas entidades corporativas bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituían también  en "administración tributaria", por lo que, en tenor de los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, las municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Y por ende,  determinó  que todos aquellos servidores municipales que tuvieran a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley No. 5867.

Bajo esa línea de pensamiento, este Despacho concluyó en esa oportunidad, que todos aquellos profesionales en Derecho que tenían entre sus funciones la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por  tanto se pudiera desprender de allí, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), no había duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de las tantas veces citada Ley No. 5867; pues, evidentemente, se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales. Hipótesis que en el caso de consulta, competería a la Municipalidad estudiar y determinar para el eventual pago que correspondería.

            -EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO ES DISTINTO DEL RÉGIMEN DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA:

Contrario al carácter unilateral e imperativo del régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado que ostentan los funcionarios públicos, en los términos del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la citada Ley Número 5867, ciertamente, el de la dedicación exclusiva se caracteriza por ser de índole bilateral, sinalagmático, y optativo, toda vez que se origina a través de la suscripción de un contrato, entre el Estado y funcionario de nivel profesional, previo cumplimiento de los requisitos que para esos efectos se exigen en la normativa correspondiente. Así, esta Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones, que:

“(…)la dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.   Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración.  Sobre este punto la jurisprudencia  de la Sala Constitucional ha expresado:

“…la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública.” (Resolución N° 2312-95 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las

dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.)

                 (Dictamen citado arriba. En el mismo sentido, Dictamen                             Número C-025, de 02 de febrero del 2007)

            De esa manera,  el artículo 1 del Reglamento para la aplicación de la Dedicación Exclusiva, que rige en esa entidad (según datos citados al inicio), prescribe que,“Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre su salario base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien se delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular ( remunerada o ad honores), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostentan así como las actividades relacionadas.” 

Por tanto, es claro entender, que la idea de sujetarse a ese sistema, mediante un contrato entre la administración y servidor, es tratar de que el segundo, se dedique exclusivamente a las funciones del cargo que ocupa, y en el cual se le requiere para su ejercicio, su carrera profesional.  A la par de que con ello, no solo aporta los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino evitar su fuga, privando a la administración de funcionarios idóneos y capaces.

                        Como se ha podido observar de lo expuesto, ambos regímenes son distintos y excluyentes entre sí, en virtud de la naturaleza que cada uno de éstos tienen en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que, como lo ha subrayado esta Procuraduría “ …en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de la dedicación exclusiva.” (Ibid)

III-.CONCLUSIÓN:

            En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye en términos generales:

De conformidad con los artículos 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (No. 7333 de 30 de marzo de 1993)  y Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975, así como lo dispuesto en el Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia (aprobado en Sesión Extraordinaria  Nº 44, artículo Nº 3, mediante acuerdo Nº 1419-07 celebrada el 08 de Noviembre del 2007, y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 245, Alcance Número 39, de 20 de diciembre del 2007), no es procedente que un asesor legal de esa entidad, pueda acogerse al régimen de la Dedicación Exclusiva, habida cuenta que se encuentra sujeto al régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado por mandato del precitado numeral 244; aunque no existe norma legal que autorice la correspondiente compensación económica.

            De usted con toda consideración,

MSC. Luz Marina Gutiérrez Porras              

PROCURADORA II          

Shirley Montoya Bolaños

Asistente de Procuraduría

LMGP/gvv