OJ-096-2008

8 de octubre, 2008

Diputado

Ovidio Agüero Acuña

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° OAA-246-10-2008 del 2 de octubre del 2008, a través del  cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre los siguientes aspectos:

“1.- En su criterio  ¿Está o no actualmente, o estará con base en la ley recientemente aprobada, el INS facultado para realizar este proyecto de subasta de repuestos?

2.- Si la respuesta es afirmativa ¿Está o no el INS facultado para intervenir en la comercialización de repuestos?

3.- ¿Cuál sería la normativa expresa aplicable al caso?

4.- ¿Está sujeto a la reserva de ley la autorización para el INS a efecto de poder abrir la subasta de marras?

5.- Si su respuesta es negativa, ¿Se estaría ante un impedido legal y constitucionalmente, para el establecimiento de este procedimiento?”

I.-        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Un asesoramiento que debe tener lugar de previo a adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda. Así, se le señala a la autoridad administrativa cuáles son las normas aplicables en una situación, las posibles consecuencias de la conducta administrativa, las relaciones entre las normas del ordenamiento (cfr. dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002).

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

·           Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.

·           Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.

·           Las consultas no deben versar sobre casos concretos.

·           Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·           La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Los temas consultados son subsumibles en la materia de contratación administrativa, donde el Órgano Contralor ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 182 constitucional, la jurisprudencia de la Sala Constitucional  y la Ley de Contratación Administrativa, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio la materia de contratación administrativa.  En este sentido, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública, que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que  las leyes de la República desarrollen en lo particular. (Véase: CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos  Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).

Así las cosas, cuando la materia consultada por los señores diputados es la hacendaria o  de contratación administrativa, nos hemos abstenido de ejercer la función consultiva (véanse la opinión jurídica n.° OJ-115-2001 de 22 de agosto del 2001, dirigida al diputado Campos Chavarría; la opinión jurídica n. OJ-025-2003 de 18 de febrero del 2003, dirigida al diputado Watson Pomear; y la opinión jurídica n.° OJ-111-2004 de 7 de setiembre, dirigida a la diputada Zürcher Blen).

II.-       CONCLUSIÓN

En vista de que los temas consultados son propios de la materia de contratación administrativa, en la cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, no podemos ni debemos ejercer la función consultiva. Ergo, se archiva su solicitud.

Atentamente,

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

FCV/mvc