C-369-2008

09 de octubre del 2008

Licenciado

Guillermo Goyenaga

Director Legal

Municipalidad de Santa Bárbara

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio fechado 25 de setiembre del año en curso, recibido en este Despacho el pasado 2 de octubre, mediante el cual nos plantea una consulta acerca de la legalidad de un acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de ese cantón, en el sentido de no autorizar permisos de construcción que no sean para solventar las necesidades de los vecinos del cantón.

Sobre los requisitos de admisibilidad que debe cumplir toda gestión consultiva que sea planteada ante este Despacho, nos permitimos recordar que la consulta debe venir planteada por el jerarca de la dependencia administrativa que gestiona, o en su defecto por el auditor interno cuando proceda. 

En tal sentido, observamos que usted gestiona la consulta en su condición de asesor legal de ese municipio, asesores que, de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica,  no se encuentran facultados para solicitar nuestro criterio de forma directa. Al efecto dispone este numeral:

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Sobre este requisito particular, hemos manifestado en otras oportunidades que en los supuestos en que la consulta no haya sido presentada por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, debe declinarse la competencia consultiva. A manera de ejemplo, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 se indicó:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo: “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007 y C-174-2008 del 22 de mayo del 2008)

            Aunado a lo anterior, y en punto a la solicitud de revisar los términos de un acuerdo ya adoptado por el Concejo Municipal, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de los actos que realiza la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón adicional por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada.

            Sobre este aspecto, y también haciendo alusión a la necesidad de que las gestiones planteadas en esta vía constituyan consultas acerca de inquietudes jurídicas  abstractamente consideradas, y no en relación a casos ni actuaciones concretas, hemos señalado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstracto considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original).  (ver nuestra opinión jurídica N° OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003, así como el dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

Conclusión

En virtud de las razones expuestas, resulta de obligada conclusión que la consulta que aquí nos ocupa no cumple con varios de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa en orden a este tipo de gestiones, en tanto no está planteada por el jerarca institucional y se pretende la revisión de una decisión administrativa concreta ya adoptada.

En consecuencia, lamentablemente  esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen solicitado.

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

 Procuradora Adjunta

ACG/msch