C-365-2008

07 de octubre del 2008

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

 

Estimado señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-91-2008 de fecha 15 de abril de 2008, mediante el cual solicita a este despacho que se pronuncie sobre si es posible que el plazo máximo de dos meses señalado en el artículo 130 párrafo segundo del Código Municipal, para efectos de que el Alcalde autorice el nombramiento o ascenso interino de un trabajador, podría ser prorrogado y por cuánto tiempo.

 

Previamente debo indicarle que aun cuando señala que no acompaña esta solicitud del criterio jurídico de la Asesoría Jurídica por no tener los recursos para esos efectos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra ley orgánica que otorga la facultad al auditor interno de acudir en forma directa, se procederá a evacuar lo consultado.

 

            I. Del ingreso a la carrera municipal.

 

Dentro del ámbito municipal podemos encontrar dos clases de funcionarios según la naturaleza del puesto: por un lado, los funcionarios interinos y el personal de confianza y, por otro, los funcionarios que pertenecen a la carrera municipal.

 

En el dictamen N° C-257-2000 del 18 de octubre del 2000 se cita un anterior criterio de esta Procuraduría que dispuso que "En punto a los servidores de confianza, es preciso mencionar algunas situaciones que los caracterizan. En primer término, cabe indicar que se trata de estrechos colaboradores de los altos jerarcas, a cuya disposición se encuentran en forma permanente. Razonablemente, deben quedar excluidos del régimen de méritos por lo que existe más libertad en cuanto a su nombramiento y remoción, independientemente de la naturaleza permanente de la función, es decir, carecen de estabilidad en el cargo."

 

Sobre la figura del funcionario de confianza, la Sala Constitucional señaló en la sentencia 1119-1990 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990 lo siguiente:

           

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos.

 

La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función.

 

Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (La negrita no forma parte del original)

 

En esa misma línea, en el ámbito municipal el artículo 118 del Código Municipal -con una muy mala técnica legislativa- establece que los funcionarios interinos son aquellos nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cumplir necesidades temporales o de plazo fijo u obra determinada. En ese mismo artículo, se hace la advertencia de que tanto los funcionarios de confianza como los interinos, quedan excluidos de los derechos y beneficios de la carrera administrativa, con lo cual como se indicó, existe mayor libertad para su nombramiento y remoción.

 

La importancia de mencionar el artículo 118 del Código Municipal, radica en que el régimen de los funcionarios ahí regulados debe distinguirse del régimen previsto para los funcionarios de mérito o de carrera, que son nombrados en su generalidad por el alcalde municipal por así disponerlo los artículos 17 inciso k) y 124 del Código Municipal. Éstos se diferencian notablemente de los funcionarios interinos y de confianza por la forma de ingreso al régimen y la estabilidad que los protege. Por tal motivo, el funcionario de carrera o mérito no sólo debe demostrar la idoneidad para ocupar el cargo, sino que además debe ser sometido a una serie de pruebas de aptitud según lo dispone el artículo 125 del Código Municipal. Asimismo, debe cumplir con todos los demás requisitos contemplados en el numeral 119 del mismo cuerpo normativo que establece:

 

"ARTÍCULO 119. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

 

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas."

 

En consecuencia, en el caso de los funcionarios de confianza e interinos la potestad discrecional del jerarca para su designación es mucho más amplia (aunque siempre queda sujeta al bloque de legalidad), pero en el caso de los empleados municipales de carrera administrativa, el margen del discrecionalidad del Alcalde se reduce considerablemente, pues debe sujetarse a la nómina de elegibles que le presente la Oficina de Recursos Humanos, la cual deberá contener tres candidatos como mínimo que reúnan todos los requisitos (artículo 130 del Código Municipal). En el dictamen C-099-2008 03 de abril de 2008 este órgano técnico jurídico indicó:

 

“Claramente las disposiciones citadas distinguen, por un lado, a la mayor parte del personal municipal que trabaja dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”; al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración territorial se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-

 

Y por el otro, a aquellos servidores designados con base en una relación ideológica de confianza y a aquellos otros empleados que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil).”

 

Según lo indicado, para alcanzar la estabilidad en un puesto de la Administración Pública incluyendo la municipal, la persona interesada debe cumplir con la “idoneidad comprobada” en los términos de los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, lo cual fue desarrollado por el legislador en la materia que nos ocupa, a través de lo dispuesto en los numerales 125, 126, 128, 130 y 131 del Código Municipal, que regula los requisitos necesarios para acceder a un puesto de la carrera municipal.

 

Es así como la carrera administrativa municipal se establece como un medio de desarrollo y promoción humanos y un sistema integral regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Constituye un régimen de naturaleza estatutaria en materia municipal, basado en los principios constitucionales que rigen en materia de empleo público (al respecto artículo 115 del Código Municipal).

 

 

II.        Sobre la consulta planteada.

 

Dejando establecida la diferencia entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos y de confianza en el régimen municipal, conviene entrar a valorar la consulta planteada por el Auditor Municipal que tiene relación directa con lo anteriormente explicado.

 

La consulta va dirigida a esta representación para que aclare si el plazo de dos meses que establece el artículo 130 párrafo segundo del Código Municipal, puede o no ser prorrogado y por cuánto tiempo. Establece la normativa en cuestión:

 

“Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

 

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley. “ (Lo destacado no forma parte del original)

 

Conviene hacer la aclaración, que si bien es cierto el numeral recién transcrito refiere a la norma contenida en el artículo 125 de ese mismo Código, es claro que lo que existe es un error de referencia, pues este último numeral no dispone nada acerca de concursos, y ni siquiera contiene los incisos que señala el artículo, siendo más bien que lo correcto es hacer la relación con el artículo 128 del Código Municipal, que dispone el procedimiento para llenar las plazas vacantes al indicar:

 

“Artículo 128. — Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

De la interpretación de ambas disposiciones, se desprende que la regla general es que para que una persona ocupe un puesto vacante dentro de la carrera municipal, y en consecuencia quede protegida por el régimen de estabilidad, debe participar a través del concurso respectivo, si no existe la posibilidad de ascender en forma directa a un funcionario calificado del grado inmediato.

 

 

Es claro que para la demostración de la idoneidad comprobada que se señaló en el apartado anterior, el medio por excelencia es el concurso ya que este le permite al interesado demostrar sus aptitudes y cualidades para ocupar el cargo, y  por otro lado le asegura a la Administración poder contar con los mejores candidatos. La Sala Constitucional se ha referido a este tema indicando en lo conducente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sentencia 1997-5119 de las 13:12 horas del 29 de agosto de 1997)

 

De lo anterior, se desprende que la regla general es el concurso, puesto que sólo a través de él puede demostrarse la idoneidad comprobada de la persona que pretende ocupar una plaza vacante. Por esa misma razón, debe señalarse que la potestad del Alcalde dispuesta en el párrafo segundo del artículo 130 del Código Municipal es excepcional, pues a través de ella se pretende solucionar una situación transitoria que ocurre mientras se realiza el concurso respectivo, que es al final de cuentas el mecanismo idóneo para comprobar en forma fehaciente la idoneidad o aptitud del interesado.

 

            La redacción de la disposición consultada es clara al señalar que “mientras se realiza el concurso interno o externo” el Alcalde puede autorizar un nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por el “plazo máximo de dos meses”. Nótese que la norma es imperativa y no da margen de interpretación, sino que por el contrario establece que ese nombramiento temporal por parte del Alcalde no podría exceder el plazo estipulado en la norma, por lo que no puede prorrogarse.

 

No existe ninguna disposición en el Código Municipal que permita la prórroga del plazo de dos meses estipulado en el párrafo segundo del artículo 130 del Código Municipal, por lo que en virtud del principio de legalidad no podría el alcalde mantener en una plaza vacante más allá de esos dos meses, a una persona que no ha demostrado su idoneidad comprobada a través del concurso respectivo. Lo anterior, sería burlar las disposiciones contenidas en el Código Municipal para el ingreso a la carrera municipal, y por tal motivo el legislador ha puesto un límite temporal a la potestad discrecional del Alcalde en esta materia. Además, debe tenerse en cuenta que la Administración no puede prolongar por un tiempo más allá del razonable las situaciones de interinidad, pues ello atenta contra la estabilidad laboral del trabajador, por lo que en consecuencia, las autoridades municipales deben garantizar que periódicamente se convoque a los concursos respectivos, tal como lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar:

 

 “El Estado no puede pretender a través de cualquier procedimiento, prolongar los interinazgos más allá de un plazo razonable y prudencial, el cual está debidamente señalado en otros regímenes, debiendo tomar las medidas y prevenciones necesarias para que ello no ocurra, pues ella va en detrimento de la establilidad laboral, aspecto este último constitucionalmente protegido en el artículo 56. ... Así, una figura laboral que se creó con fines provisionales no puede pervertirse con una práctica que pretende perpetuar lo temporal con evidente menoscabo de una serie de derechos inherentes tan solo al trabajador con un puesto en propiedad principalmente de estabilidad." (Sentencia No. 22-95 de las 16:03 horas del 3 de enero de 1995)

 

Es por lo anterior, que la Administración municipal debe tomar las previsiones necesarias para contar permanentemente con una lista de elegibles, para que en el momento en que una plaza quede vacante se pueda llenar con el funcionario competente para ello. Si esto no es posible, siempre queda la posibilidad de convocar a concurso (interno o externo según el caso), y mientras ello sucede la norma consultada deja abierta la posibilidad al alcalde para que unilateralmente realice el nombramiento de un funcionario interino por un plazo máximo de dos meses, únicamente de manera excepcional, temporal y cuando se requiera para realizar previamente el concurso interno o externo. Esto quiere decir que el concurso que se convoque deberá realizarse siempre dentro del plazo de dos meses, pues sólo de esta forma se garantiza que las situaciones de interinidad no se prolonguen más allá de lo necesario, en menoscabo de la estabilidad que debe regir la función pública. En una situación similar la Sala Constitucional dispuso:

 

 “… tampoco se trata de sacar a concurso la plaza hasta que haya finalizado el plazo máximo del interinazgo, sino que deben tomarse las previsiones del caso e ir anticipando los trámites del concurso, para no hacer nugatorio el derecho del trabajador a no laborar como interino por un plazo superior al fijado como tope.

 

VI. Asimismo, debe quedar claro que la estabilización de la relación laboral se hace mediante el concurso de las plazas, pues lógicamente, el transcurso del tiempo no implica que el interino deba ser nombrado en el puesto en el cual se desempeña sin mayor trámite, pues contravendría las reglas que al respecto disponga la normativa correspondiente a su profesión, para el nombramiento de los propietarios, aunque hubiese venido por interinazgos ocupando un cargo en concreto. De manera que, se reitera, que lo procedente y obligatorio para la institución recurrida es sacar a concurso las plazas, tomando en cuenta para la designación, las calificaciones, tiempo de servicio y cualesquiera otras condiciones necesarias para el puesto para el cual se esté concursando, de acuerdo con criterios de idoneidad, eso sí, sin violentar el principio de igualdad que debe regir entre propietarios e interinos al concursar, computándosele al último aún el tiempo laborado como interino. (Sentencia N° 5025-93 de las 11:25 horas del 8 de octubre de 1993)

 

En esa misma línea, en la sentencia 2006-17357 de las 18:15 horas del 29 de noviembre de 2006, la Sala Constitucional dispuso:

 

“… la celebración de los concursos que resulten necesarios no puede postergarse sine die, y postergando, también, indefinidamente, los interinazgos. Si bien es cierto lo manifestado por los recurridos, en el sentido de que los concursos no constituyen la única posibilidad de acceder a condiciones diferentes de trabajo, porque también están los ascensos interinos y otros ascensos en el escalafón (que lo son también de carácter interino), lo cierto es que los concursos constituyen la única posibilidad de garantizar, por una parte, la estabilidad laboral y la idoneidad comprobada, como derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución. Por lo anterior, la Caja debe concluir el proceso de reforma del Reglamento indicado en un término de dos meses y dar inicio a la  celebración periódica de concursos, conforme lo indiquen la ley y los reglamentos respectivos, de acuerdo con las necesidades institucionales.”

 

Es evidente entonces, que la Administración Pública en general, y en este caso las Municipalidades, deben hacer la escogencia de sus servidores a través de mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar su idoneidad en el cargo, por lo que deben tomar todas las previsiones para contar con listas de elegibles en forma anticipada, o al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula la norma, pues fuera de dicho plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante al no existir una norma legal que lo autorice.

Lo anterior, salvo claro está, aquellos casos donde opere inopia, pues la Administración podría mantener en el puesto a un funcionario si no existe candidatos idóneos para ocuparlo, lo cual constituye una posibilidad de naturaleza excepcional en aras de la satisfacción del interés público.

 

Conclusión

 

El plazo establecido en el artículo 130 del Código Municipal que autoriza al Alcalde Municipal a nombrar -en forma unilateral- por un periodo máximo de dos meses a funcionarios interinos mientras se realiza el concurso respectivo, no se puede prorrogar al no existir norma que lo permita. Lo anterior, no aplica sin embargo en los casos donde existe inopia.

 

 

Atentamente,

 

           Msc. Silvia Patiño Cruz

           Procuradora Adjunta

 

 

SPC/msch