C-358-2008

06 de octubre del 2008

 

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus 

 

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-175-2008 de fecha 17 de julio de 2008, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el siguiente punto:

 

“¿Procede legalmente que el Alcalde Municipal nombre al primer Alcalde suplente ad honorem a fin de que realice labores específicas de la alcaldía Municipal, las cuales el Alcalde le irá indicando?”

 

I.-        CRITERIO DE LA ASESORIA LEGAL DEL ÓRGANO CONSULTANTE

La señora Auditora hace de nuestro conocimiento que la Municipalidad de Coto Brus no cuenta con asesor legal ni con los recursos para la contratación de servicios de un profesional en derecho y por tal motivo no aporta el criterio legal respectivo. Sin embargo, debe señalarse que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría que otorga la facultad al auditor interno de acudir en forma directa, se procederá a evacuar lo consultado.

 

II.        NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

Previo a la evacuación de la consulta planteada, debemos acotar que en tratándose de materia de naturaleza electoral, no se puede dejar de lado que el Tribunal Supremo de Elecciones es el órgano que ostenta la competencia exclusiva y prevalente para el análisis y resolución de los asuntos. En el dictamen C-289-2000 del 20 de noviembre de 2000, se resume la posición adoptada por este órgano asesor al señalar:

 

“la materia electoral puede ser definida siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia electoral.”

 

En este caso, se procederá a evacuar la consulta planteada con efectos vinculantes, toda vez que el presente dictamen se fundamenta en criterios ya emitidos y reiterados por el Tribunal Supremo de Elecciones, como órgano competente en esta materia por así disponerlo el artículo 102 inciso 3) de la Constitución Política. Por ello, se advierte que la vinculatoriedad de lo aquí expuesto obedece a los criterios sostenidos por dicho órgano constitucional, advirtiendo que en caso de que exista un cambio de opinión del Tribunal, deberá prevalecer el criterio de éste en forma prevalente.

 

Asimismo, debe advertirse que este pronunciamiento no tiene la finalidad de analizar de manera concreta la situación que se pueda estar presentando en la Municipalidad de Coto Brus, sino únicamente se referirá en forma general a la posibilidad de que un Alcalde pueda nombrar alcaldes suplentes ad honorem para la realización de funciones específicas que le serían asignadas.

 

III.      SOBRE LO CONSULTADO.

 

Debe aclararse que el artículo 14 del Código Municipal del 30 de abril de 1998, fue modificado en su redacción original por Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007, mediante la cual se introdujeron reformas sustanciales relacionadas directamente con el puesto de Alcalde y sus suplentes. Con dicha reforma se introduce la figura del vicealcalde primero y el vicealcalde segundo, para lo cual se prevé que el primero realice las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo que lo convierte en funcionario activo y permanente de la municipalidad. Únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al  alcalde propietario, el segundo vicealcalde entrará en pleno derecho a hacerlo con las mismas responsabilidades y competencias durante el plazo de sustitución (Al respecto dictamen C-109-2008 del 8 de abril de 2008)

 

Es así como la figura del vicealcalde primero, creada con la nueva redacción del artículo 14 del Código Municipal, se diferencia de la figura anterior del alcalde suplente, en la medida en que aquel pasa a formar parte de los funcionarios activos de la municipalidad y con funciones específicas, mientras que éste último era únicamente llamado a sustituir al alcalde en sus ausencias.

 

No obstante las modificaciones operadas mediante Ley 8611 del 12 de noviembre de 2007, el Tribunal Supremo de Elecciones -como intérprete auténtico en materia electoral- señaló que dicha reforma no entrará a regir sino hasta las próximas elecciones de diciembre de 2010, lo cual sin duda ha llamado a confusión a quienes dirigen los intereses locales.

 

Específicamente en la resolución N° 405-E8-2008 de las 7:20 horas del 8 de febrero de 2008, el Tribunal Supremo de Elecciones se refirió a los efectos que podría generar la reforma de los artículos 14, 19 y 20 del Código Municipal en los cargos que desempeñan los funcionarios municipales electos en diciembre de 2006. En el considerando IV, punto a) de dicha resolución se hace referencia a la transformación de los alcaldes suplentes en vicealcaldes, determinándose lo siguiente:

 

“…este Tribunal, en la sesión número 151-2006 celebrada el 3 de agosto del 2006, al evacuar la consulta formulada (…) advirtió que, de aprobarse la citada reforma, no podría tener incidencia alguna en el proceso electoral celebrado el 3 de diciembre del 2006 sino que los cambios regirían para las próximas elecciones.

 

En esa oportunidad se indicó:

 

“1.- En cuanto a la vigencia: Consideramos conveniente resaltar que esta o cualquier otra reforma legislativa que se apruebe en cuanto a la materia electoral, no tendrá incidencia alguna sobre el proceso de elecciones municipales convocadas para celebrarse en diciembre de este año, sino que regirían para las próximas elecciones municipales…”

 

En efecto, los señores Diputados que conformaban la Comisión Especial Dictaminadora de Asuntos Municipales y Desarrollo Local Participativo tuvieron claro que la modificación del régimen municipal que estaban dictaminando no sería aplicable al proceso electoral de diciembre del 2006, sino que lo sería para el próximo…” (lo destacado es agregado nuestro).

 

A partir de lo expuesto, aquellos que actualmente ocupan puestos municipales de elección popular, por ser escogidos en las elecciones de diciembre del año 2006, deben estarse a lo dispuesto en el razonamiento expuesto, por cuanto estas personas se postularon conociendo de antemano las condiciones en las cuales se desempeñarían en caso de resultar electos. Por ello, cualquier variación que se pretenda realizar provocaría no sólo una afectación a sus derechos fundamentales “…pues los obligaría a asumir y cumplir exigencias que no existían al momento de su postulación, sino que, además, lesionaría la voluntad popular expresada en las urnas, en tanto el elector votó por una propuesta electoral que se le sometió a consideración previamente, cual es la de alcaldes suplentes y no la de vicealcaldes.” (Resolución N° 2061-E-2002 de las 9:35 horas del 12 de noviembre de 2002 del Tribunal Supremo de Elecciones)

 

En ese mismo sentido, la resolución 405-E8-2008 ya comentada del Tribunal Supremo de Elecciones hizo referencia a tal aspecto, indicando en lo conducente:

 

“En síntesis, una transformación automática del cargo de alcalde suplente en el de vicealcalde, aparte de ser un supuesto no previsto por el legislador, según se expuso anteriormente, perjudicaría a los actuales alcaldes suplentes, pues los obligaría a asumir funciones y obligaciones permanentes que no existían al momento de postularse y que podrían haber pesado en la decisión de presentar su candidatura.

 

(…)

 

Por las razones expuestas, los efectos de la reforma legal aprobada al régimen municipal mediante Ley número 8611 no resultan aplicables a los funcionarios electos en las elecciones de diciembre del 2006, en tanto la transformación del cargo de alcalde suplente en el de vicealcalde es una situación que nunca fue considerada ni prevista por el legislador al momento de aprobarse la reforma.”

 

Es por todo lo indicado, que para contestar el tema planteado por la consultante, se debe estar a la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal correspondiente al 30 de abril de 1998, donde se regulaba lo relativo a la figura de los alcaldes suplentes, pues las personas que ocupan esos cargos en la actualidad, fueron elegidos en el año 2006, momento en que la reforma no había operado. Al respecto, disponía el artículo 14 señalado antes de la reforma:

 

“Artículo 14.

 

Denominase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

 

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

 

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, mediante elecciones generales que se realizarán el primer domingo de diciembre, inmediatamente posterior a la elección de los regidores. Tomarán posesión de sus cargos el primer lunes del mes de febrero siguiente a su elección. Podrán ser reelegidos y sus cargos serán renunciables.

 

El Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario que cese en su cargo o sea destituido por las causas previstas en este código, con los suplentes del mismo partido político, siguiendo el orden de elección de estos. “

(El resaltado no es del original).

 

Como se infiere de la trascripción antes hecha, se establece que los alcaldes suplentes tienen la función de suplir las ausencias temporales o definitivas del alcalde propietario y “además de cumplir las otras funciones asignadas en este código”.

 

En anteriores pronunciamientos este órgano asesor se ha referido a que la redacción de dicha norma introduce cierta confusión al remitir a los alcaldes suplentes a las “demás funciones asignadas en el código”. Específicamente en el  dictamen N° C-178-2002 del 8 de julio de 2002, reiterado en el dictamen C-079-2006 del 28 de febrero de 2006 se indicó:

 

“Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes…”

 

Igualmente el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución N° 2061-E-2002 de las 9:35 horas del 12 de noviembre de 2002 indicó lo siguiente:

 

“…resulta obligatorio referirse a lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, en cuyo texto se lee:

 

(…)                                                                                  

En la norma transcrita, se establece que la función de los alcaldes suplentes se corresponde con la denominación de su cargo, pues es, justamente, la de suplir al alcalde propietario en sus funciones cuando este se ausente temporal o definitivamente. No obstante, en el artículo 14 citado llama la atención, por confusa, la frase: ‘además de cumplir las otras funciones asignadas en este código’. Esta expresión pareciera extender las responsabilidades y atribuciones impuestas o asignadas a los alcaldes suplentes, a otras que deberían encontrarse en ‘alguna parte’ del Código Municipal. El problema reside, justamente, en que no se identifica ninguna referencia que especifique sobre esas ‘otras funciones’, por lo que esa frase suelta que se le escapó al legislador, se presta a confusión, ya que, sea por omisión o por previsión de reformas posteriores que especificara esta disposición, lo cierto es que, después de la lectura completa del Código  Municipal, no se encuentra ninguna referencia que aclare y determine sobre las demás atribuciones que supuestamente se encuentran previstas en dicho cuerpo normativo como referencia para los alcaldes suplentes. “ (El resaltado no es del original)

 

Al establecerse que el alcalde suplente dentro de las corporaciones municipales no tiene otra función adicional mas que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, se determina que no puede realizar ninguna otra labor en dicha calidad así como tampoco es viable el ejercicio de funciones conjuntas entre estos dos funcionarios, por cuanto de ser así devendría en una contravención del ordenamiento jurídico por estar ejerciendo funciones que no le han sido asignadas por una norma específica.

 

En otras palabras, el alcalde suplente entrará en funciones sólo cuando se de el supuesto determinado por la ley, cual es la vacante temporal o definitiva del alcalde propietario, siendo éste quien determine cuál de los dos suplentes ocupará su cargo por el plazo que sea necesario ante su ausencia y ejerciendo las mismas funciones.

 

En esta línea se ha mantenido la jurisprudencia administrativa de este órgano, tal como se expuso en el dictamen C-145-2004 del 14 de mayo de 2004, en el cual se indicó:

 

“Ahora bien, en relación con los alcaldes suplentes, es importante transcribir lo dispuesto por el artículo 14 del Código Municipal, el cual establece literalmente lo siguiente: 

 

(…)

 

 Del anterior numeral se desprende claramente que el alcalde municipal cuenta con dos suplentes, los cuales durante sus ausencias temporales lo sustituirán en la forma y turno en que éste así lo disponga, en cuyo caso, lo representarán con válida investidura tanto en las sesiones que celebre el Concejo, en las cuales al alcalde suplente podrá presentar ante éste gestiones, documentos o solicitudes que deban resolverse, como lo representarán en las demás actividades de índole municipal. Ahora bien, el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución.”

 

En la resolución supra citada N° 2061-E-2002 del Tribunal Supremo de Elecciones, se indicó sobre el tema lo siguiente:

 

“…los alcaldes suplentes no tienen ninguna otra labor que la de sustitución, pues en virtud del principio de legalidad, resulta claro que los funcionarios públicos –incluidos los alcaldes suplentes- no pueden desempeñar labores y asumir responsabilidades que la ley no les impone expresamente. Siendo así, que el ordenamiento jurídico no le otorga a los alcaldes suplentes ninguna función ajena a la de sustitución del alcalde propietario, tenga por aclarado el consultante que  los alcaldes suplentes no ostentan las atribuciones  del alcalde propietario, salvo cuando lo sustituyen, pues lo contrario sería crear por vía legal un problema de duplicidad, dado que sería posible que un alcalde suplente ejerciera simultáneamente funciones con el titular y en ese caso ya no se estaría en presencia de un alcalde suplente, sino de un “vicealcalde”, situación no orientada ni perseguida por la ley.“ (Lo resaltado no corresponde al original).

 

De igual forma, el punto que se plantea fue evacuado en los mismos términos en la reciente opinión jurídica N° OJ-020-2008 del 28 de abril de 2008, en la cual se dispuso:

 

“En vista de que la vigencia de la Ley n.° 8611 rige para aquellos funcionarios que sean electos en el 2010, en la actualidad el alcalde no puede delegar sus funciones en el alcalde suplente. Al respecto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la supra citada resolución indicó lo siguiente:

 

“Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que al puesto de alcalde suplente el ordenamiento jurídico no le otorgaba ninguna función más que la de sustituir al alcalde propietario en caso de ausencia temporal o definitiva. Fuera de esa situación de excepción, ese cargo no tenía asignada ninguna otra labor en la municipalidad, lo que daba posibilidad a los postulantes de combinar esas labores con otras actividades de índole laboral”. 

 

En esta misma dirección, la Procuraduría General de la República, en el dictamen n.° C-178-2002 de 8 de julio del 2002, concluyó  que los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. La anterior postura, fue avalada por el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución n.° 2061 de las 9:35 horas del 12 de noviembre del 2002, publicada en el Alcance n.° 85 a La Gaceta n.° 227 de 25 de noviembre de 2002, en la que precisó las atribuciones que les corresponden a los alcaldes suplentes.” (La negrita no forma parte del original)

 

 

Lo anterior nos permite reafirmar para el presente caso, que no es posible que el alcalde titular estando en ejercicio de su cargo, nombre al primer alcalde suplente para que lleve a cabo las labores específicas de la municipalidad que se le irán indicando, ya que como se ha indicado, estos funcionarios fueron electos en el año 2006 por lo que no les es aplicable -como lo resolvió el Tribunal Supremo de Elecciones- la reformas introducidas al Código Municipal, por cuanto el alcalde suplente fue elegido por mandato popular sólo para suplir las ausencias temporales o definitivas del alcalde propietario y no para asistirle en ciertas labores municipales.

 

Si bien resulta de conocimiento general que las corporaciones municipales demandan mucho trabajo a los funcionarios que deben dirigir y velar por los intereses locales, no es posible que en afán de cumplir con las metas establecidas para sus respectivos mandatos, se contravenga lo previamente establecido en la normativa bajo la cual se postularon y resultaron electos, y a la cual juraron fiel acatamiento y cumplimiento, aun cuando sea de forma “ad honorem”.

 

La figura del funcionario “ad honorem” ha sido aceptada dentro de las organizaciones municipales, pero sólo en el caso de los asesores del alcalde o para otras dependencias municipales. Ello quedó en evidencia en el dictamen C-261-2007 del 6 de agosto de 2007 que a partir de lo dispuesto en el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública indicó:

 

“Ante este panorama, es claro que las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem” porque forman parte de la Administración Pública.

 

Así, esta Procuraduría es del criterio que los funcionarios “ad honorem” que se encuentren laborando dentro de las entidades municipales tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que cualquier otro funcionario municipal que es remunerado salarialmente por el ejercicio de las funciones desempeñadas, a excepción de aquellos derechos y obligaciones relativos al salario. De esta manera, estos trabajadores tienen derecho a que la Municipalidad asuma todas las obligaciones que dispone la legislación vigente…

 

(…)

 

…debemos indicar que si bien el Concejo puede proponer a una determinada persona para ocupar el cargo de asesor legal de este, le corresponde al Alcalde realizar formalmente el nombramiento; ergo la potestad de nombrar a este funcionario municipal le corresponde exclusivamente al Alcalde, y no al Concejo. “

 

Lo anterior sin embargo, no puede hacerse extensivo a los alcaldes suplentes, pues no existe norma alguna en el ordenamiento que faculte a los nombrados actualmente a realizar funciones permanentes junto con el Alcalde titular.

 

Se debe tener presente que todos los funcionarios públicos se encuentran sometidos al principio de legalidad resguardado tanto en la Constitución Política como en la Ley General de la Administración Pública.

 

Estipula el artículo 11 de la Constitución Política:

 

“Artículo 11.-

 

Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.”

 

Y la Ley General de la Administración Pública N° 6227 del 2 de mayo de 1978 establece:

 

“Artículo 11.-

 

1.       La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

2.       Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.”

 

Ante este panorama, el alcalde titular no puede nombrar al primer alcalde suplente para que realice determinadas tareas por él encomendadas estando todavía en ejercicio de funciones, ya que no se cumple con las causales establecidas en la norma, pues como se ha indicado el  alcalde suplente entra a fungir sólo si se da la ausencia ya sea temporal o definitiva del alcalde propietario. Sobre el tema específico de los alcaldes suplentes, la Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“En esta misma línea argumentativa, debemos recordar que la Carta Fundamental señala que los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad, deben cumplir los deberes que el ordenamiento jurídico les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas por él. En otras palabras, el principio de legalidad impide que los alcaldes suplentes ejerzan funciones no asignadas por el ordenamiento jurídico (…)” (C-178-2002 del 8 de julio de 2002). (La negrita no forma parte del original)

 

De todo lo anterior se debe concluir que no es factible dentro del ordenamiento jurídico que el primer alcalde suplente pase a realizar funciones no contempladas en el artículo 14 del Código Municipal vigente al momento de su elección, ni siquiera en tratándose de funciones “ad honorem”.

 

IV.      CONCLUSIONES

1.            Por disposición del Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución 405-E8-2008 de las 7:20 horas del 8 de febrero de 2008, las personas que funjan en la actualidad como alcaldes titulares o suplentes, deberán regirse por lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal, antes de la reforma operada mediante Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007 que crea la figura de los “vice alcaldes”, pues ésta entrará a regir hasta las próximas elecciones de diciembre de 2010.

 

2.         Por lo anterior y en virtud del principio de legalidad, los alcaldes suplentes pueden únicamente sustituir al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas, pues no tienen otras funciones asignadas en el Código Municipal.

 

3.         Por tanto, no resulta procedente que el alcalde municipal nombre al primer alcalde suplente aun “ad honorem”, a fin de que realice labores específicas que el primero le irá asignando, pues sus funciones pueden ser ejercidas únicamente ante la ausencia del titular, en virtud de lo establecido en el artículo 14 del Código Municipal vigente al momento de su elección.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                  

Procuradora Adjunta         

 

Floribeth Calderón Marín

Abogada de la Procuraduría 

 

 

SPC/FCM/msch