OJ-104-2008

20 de octubre, 2008

 

Licenciada

Hannia Milena Durán, Jefa de Área

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República  me es grato referirme a su carta del 08 de octubre del año en curso, a través de la cual solicita el criterio del Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico sobre el proyecto de ley “Ley de creación del programa de seguro agropecuario”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 17.096.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO.

 

Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, con la presente iniciativa se busca crear el Programa de Seguro Agropecuario adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería, con personería jurídica instrumental, como mecanismo que tendría por finalidad fomentar la promoción, uso y el apoyo del seguro de producción agropecuaria y forestal afectada por desastres naturales y precios.

 

       “Este Programa se concreta en la elaboración del Plan Anual de Seguros Agropecuarios, en la concesión de subvenciones a las primas que pagan los agricultores, ganaderos y productores forestales, de manera que sean accesibles para todos los micro, pequeños y medianos productores.

 

       De tal manera, los seguros agropecuarios se convierten en un servicio de apoyo al pequeño productor nacional y pretende ser un instrumento clave para estimular la participación de este importante segmento de la población nacional, para que se mantenga o retorne a la  actividad del agro favoreciendo el fomento de la producción y la movilidad social rural costarricense.

       El esquema propuesto tiene entre sus principales funciones y propósitos las siguientes:

-      Diseñar y desarrollar un Plan Anual de Seguros Agropecuarios

-      Generar políticas de subsidios a las primas de seguros y garantizar mediante la gestión estatal el reaseguro.

-      Crear fondos de aseguramiento con asociaciones y grupos legalmente constituidos para otorgar pólizas individuales y colectivas.

-      Facilitar el aseguramiento de los créditos del Sistema de Banca para el Desarrollo mediante la cobertura del seguro agropecuario”.

 

El Proseguro tendría las siguientes características:

 

-      Estará regido por una Junta Administrativa con representantes del MAG, INTA, sectores productivos, bancos, un experto actuarial designado por el Conare y un miembro del Colegio de Ingenieros Agrónomos.

 

-      El Instituto Nacional de Seguros (INS) será el ente encargado del manejo financiero y recursos que el Proseguro inyectará al sistema de aseguramiento, asesorará al Proseguro en todo lo relativo con técnica de seguros, montos de prima y seguimiento del Plan Anual puesto en ejecución.

 

-      El Proseguro tendrá los recursos que contempla la "Ley de seguro integral de cosechas", Nº 4461, y los provenientes de un impuesto al valor FOB de las exportaciones, o de las transacciones privadas hacia el exterior. Asimismo, las aportaciones que el Gobierno de la República haga vía presupuestaria.

 

-      El Proseguro tendrá la evaluación periódica de un órgano técnico especializado externo e independiente.

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

El proyecto de ley presenta un problema de constitucionalidad y algunos de técnica legislativa.

 

En primer lugar, en el numeral 1°, se habla de personería jurídica instrumental. Sobre los alcances de este término resulta conveniente señalar qué entiende la Procuraduría por personería jurídica instrumental, y cuál ha sido nuestra posición, en relación con la atribución de personalidad a órganos del Poder Ejecutivo. Así, del pronunciamiento n.° C-171-96 de 18 de octubre de 1996, se destacan las siguientes consideraciones:

 

 “…la personalidad jurídica tiene como objeto atribuir al organismo autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar determinados fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Aspecto que la doctrina conoce como "personificación presupuestaria". El carácter limitado de esa personalidad justifica la integración del órgano a otra Administración y el carácter limitado de sus poderes en torno a los fines asignados. El ámbito de acción es la gestión financiera autónoma que le permite "realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines". Así: "El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma.

Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona jurídica permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para "librarse" de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición. En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este ente encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines". (Dictamen C-115-89 de 4 de julio de 1989).

 

            Sobre este tema, la posición de la Sala Constitucional admite distintas interpretaciones, pues no define con claridad en qué consiste la personalidad jurídica instrumental y cuáles son sus alcances. Así, por ejemplo al evacuar la consulta legislativa facultativa de constitucionalidad respecto del Proyecto de Ley de Hidrocarburos (expediente legislativo número 9573), y luego de analizar la naturaleza jurídica y atribuciones de la Dirección General de Hidrocarburos, la Sala consideró que:

 

“…con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a lo sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y Ministro de la cartera-, no empece que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un órgano de una Cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en los términos de administración descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el órgano constitucional "Poder Ejecutivo" que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en todo caso, requeriría para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (art. 189 Constitución Política), en razón, precisamente, de que su creación implica el desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario, se conformaría un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias que repugna a la ideología constitucional.”

 

            En razón de lo anterior, en la citada sentencia número 6240-93, de las catorce horas del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, se consideraron inconstitucionales los artículos 3, 4, 12, 13, 16 y 17 del proyecto de ley, por cuanto este delegaba en la Dirección de Hidrocarburos, competencias atribuidas por el artículo 140 de la Constitución Política, exclusivamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno.

 

Posteriormente el Tribunal Constitucional, al conocer otra consulta de constitucionalidad sobre el proyecto de ley que autoriza donaciones a favor del Museo Nacional de Costa Rica (expediente legislativo número 11.567), abordó de nuevo el tema de la validez constitucional de asignar personalidad jurídica a un órgano desconcentrado, adscrito a un Ministerio de Gobierno. No obstante, en esta sentencia su posición es más flexible, pues aunque advierte acerca de la inconstitucionalidad de crear una entidad pública estatal con plena personificación, bajo los supuestos de la personalidad jurídica instrumental, sí admite la validez de dotar de capacidad jurídica instrumental a un órgano estatal:

 

“No obstante que la intención del legislador parece limitarse a dotar de una capacidad jurídica simplemente instrumental al Museo, a fin de que éste pueda recibir las donaciones directamente, cosa que sería constitucionalmente válido (como lo sería la creación de una entidad descentralizada de cualquier naturaleza), el artículo primero del proyecto, que es el texto consultado, no se ciñe, en cambio, a lo meramente instrumental, sino que personifica plenamente al Museo (dice categóricamente: "Se concede personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica..."), aunque, de seguido, lo califica de "órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes"”. Sentencia número 3513-94, de las ocho horas cincuenta y siete minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro.

 

En este punto, y a modo de complementar lo dicho por la Sala Constitucional en la sentencia citada supra, es conveniente hacer mención de los alcances de esta figura jurídica, según lo ha entendido la Procuraduría:

 

“De lo expuesto se desprende la existencia de concepciones divergentes en torno a la figura estudiada, manteniéndose al respecto un debate constitucional pendiente sobre la materia. No obstante lo anterior, han sido promulgadas varias leyes en las cuales se otorga personalidad jurídica instrumental a diversos órganos del Poder Ejecutivo, cuyos contornos no son generalmente claros, aunque en la mayoría de los casos parecen autorizar la gestión financiera de determinados recursos públicos al margen de la caja única y de la presupuestación general del Estado.

Es precisamente a esta capacidad de gestión financiera y de contratación a la que se pueden resumir los alcances otorgados con la personalidad jurídica instrumental a dichos órganos. En este mismo sentido se ha pronunciado este Organo Consultivo al evacuar consultas sobre la naturaleza de los diferentes órganos con personificaciones presupuestarias.”

Dictamen N° C-136-99, de 30 de junio de 1999.

 

Por último, la Sala Constitucional ha admitido, sin reservas, el fenómeno de la personificación presupuestaria:

 

“…No obstante lo anterior, en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada “personificaciones presupuestaria”, según las cuales en algunos casos el legislador opta por da a ciertos órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado Central, al dotarlos de “personalidad jurídica instrumental”. Esta práctica ha sido analizada por esta Sala al menos en dos ocasiones, la primera de ellas en la sentencia número 06240-93 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en la cual se consideró que:

(….).

Posteriormente, esta Sala revisó el criterio antes citado, y en la sentencia número 03513-94 de las ocho horas cincuenta y siete minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, que:

(…).

La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto  y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentrados y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental…En este caso, no resulta inconstitucional el hecho de que los recursos provenientes del funcionamiento del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría vayan a ser administrados en un fideicomiso en el Banco Internacional de Costa Rica, toda vez que el Consejo técnico de Aviación Civil es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dotado de personalidad jurídica instrumental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 166 de la Ley General de Aviación Civil…”. Sala Constitucional, resolución N° 11657-2001 de 14:43 hrs. del 14 de noviembre de 2001.

 

Por lo expuesto, lo más apropiado es hablar de personalidad jurídica instrumental, y no de personería jurídica instrumental. 

 

En relación con el numeral 14 del proyecto de ley tenemos varias observaciones. En el primer párrafo, para una mejor interpretación y aplicación de la Ley, debería indicarse que si el Poder Ejecutivo rechaza los representantes propuestos mediante acto debidamente motivado, los entes públicos deberán proponer otros representantes. En el tercer párrafo se indica que el ministro o su representante se renovarían con el cambio de gobierno, normativa que omite una realidad: el cambio de ministro antes de que venza el periodo constitucional por motivo de renuncia o remoción del señor presidente de la República. En caso de que haya un representante del ministro en el colegio y se produzca la situación que estamos señalando, la norma podría presentar no pocos conflictos, entre ellos: un representante de un ministro que indique que el está nombrando hasta el final del periodo constitucional cuando el nuevo ministro pretenda removerlo porque no goza de su confianza.

 

En el artículo 16 se debería indicar que los asuntos se resolverán por mayoría absoluta de los presentes, tal y como lo dispone el numeral 54 de la Ley General de la Administración Pública para órganos colegiados de la Administración Pública.

 

El artículo 20 del proyecto es de dudosa constitucionalidad, ya que obliga a los bancos comerciales del Estado y los bancos privados a girar directamente al Proseguro el 5% de la suma que cada uno de ellos debe pagar por concepto de impuesto sobre la renta, lo que quebranta el principio de caja única consagrado en el numeral 185 constitucional. Al respecto, en el dictamen C-297-05 de 18 de agosto del 2005, expresamos lo siguiente:

 

“1.- Un principio de rango constitucional

 

El principio de caja única tiene su fundamento constitucional en el artículo 185 de la Carta Política:

 

‘ La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales’.

       Además, la Sala Constitucional se ha referido en forma reiterada a ese principio, incluso confundiéndolo con los principios propiamente de unidad y universalidad presupuestarias (así, por ejemplo, las resoluciones Ns. 6240-93 de cita,  7596-94 de 11:18 hrs. del 23 de diciembre de 1994 y más recientemente N° 9530-99 de 9:15 hrs. del 3 de diciembre de 1999). La Sala ha indicado sobre este principio:

‘…El principio constitucional de Caja Única determina que todos los ingresos del Estado central, así como todos sus egresos de dinero, deberán ser canalizados a través de una oficina especializada por Ministerio de Hacienda, la Tesorería Nacional, de modo que para las autoridades de control de la Hacienda Pública, en especial para la Contraloría General de la República, resulte más eficaz la vigilancia sobre el buen uso que se dé de los fondos públicos. La Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que son contrarias al derecho de la Constitución las normas o prácticas públicas que permitan que fondos del Presupuesto de la República sean manejados por órganos diversos de la Tesorería Nacional. (Cfr. sentencias números 04907-95, 05399-95, 04528-99, 04529-99, etc.)…’. Sala Constitucional, resolución N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.

       El principio de caja única implica una centralización de las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos (M. ROJAS: "Los principios presupuestarios en la jurisprudencia constitucional", La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, EUNED, 1996, p. 245). En ese sentido, contribuye a dar claridad, transparencia a la gestión de los recursos públicos y permite un control más efectivo de dicha gestión. Lo que se logra precisamente al reunir todos los recursos en un único fondo para ser administrado por un único organismo: la Tesorería Nacional. En ese sentido, la resolución N° 6869-96 de 14:51 hrs. del 18 de diciembre de 1996 de la Sala Constitucional enfatiza que la violación al principio de caja única ‘puede propiciar incluso situaciones de irregularidad en la custodia y manejo de esos recursos, a los que se aplicarán criterios más laxos y por ello, más fáciles de alterar o suavizar, según convenga al momento…’.

       A este órgano de relevancia constitucional le corresponde el movimiento de fondos, particularmente en su función tradicional de cajero del Estado. Como cajero conserva, administra los fondos y paga los gastos del Estado. En su papel financiero, le corresponde la gestión de los bonos públicos, lo que permite solventar los problemas de liquidez que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos. Estas funciones y la gestión de la deuda del Estado posibilitan una participación  en la regulación de la circulación de la moneda.

       No obstante que el principio de caja única está contenido en la Constitución Política y a pesar de su reiteración en los artículos 10 y siguientes de la anterior Ley de Administración Financiera, es lo cierto que diversas leyes han permitido la creación de fondos o cuentas especiales o bien, que órganos del Estado administren los recursos asignados con absoluto desconocimiento del principio de caja única. La  creación de recursos con destino específico se acompañó normalmente de una autorización para que esos recursos fuesen recaudados en una cuenta especial o para que el Banco Central, como recaudador de impuestos, girase directamente los recursos. De ese hecho, éstos no ingresaban a caja única. A lo anterior se unió, sobre todo a partir de la década de los noventa, la costumbre de otorgar personalidad jurídica instrumental a determinados órganos de los Ministerios. Aspectos todos que contribuyeron a vaciar parcialmente de contenido el principio constitucional de caja única. Diversas disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos pretenden hacer realidad el principio constitucional y la jurisprudencia que sobre él se ha desarrollado. Entre ellos el artículo 66 a cuyo tenor:

‘ARTÍCULO 66.-

Caja única

Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual’”.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

El proyecto de ley presenta un problema de constitucionalidad y varios de técnica legislativa, los cuales, con el respeto acostumbrado, se recomiendan corregir.

 

Atentamente,

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc