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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 382 del 22/10/2008
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 382
 
  Dictamen : 382 del 22/10/2008   

C-382-2008


22 de octubre, 2008


                                                                               


Señor


Mario González Salazar


Auditor Municipal


Municipalidad de Santa Bárbara


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a los Oficios AUMSB-66-2008, de fecha 20 de mayo del 2008; y oficio AUMSB-112-2008, de fecha 1° de setiembre del 2008, en los cuales se nos externan las siguientes interrogantes:


 


“Si con la vigencia hoy 20 de mayo de 2008 de la nueva Ley de Cobro Judicial  ¿en que términos pueden las municipalidades conciliar o hacer arreglos de pago vía judicial, si el reglamento de la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia lo prohíbe, y la nueva Ley lo autoriza?


 


Existiendo una antinomia legal pues a las administraciones del sector público les es prohibido conciliar con los administrados (Reglamento versus Ley) ¿Cuál es el criterio que debe prevalecer ante los nuevos cambios legales?”


 


“¿Cuántas notificaciones debe realizar la administración de la Municipalidad en la vía administrativa previo a iniciar el traslado del cobro a sede judicial?”


 


Adjunto se nos remite el Reglamento para el Procedimiento de Cobro Administrativo y Judicial de la Municipalidad de Santa Bárbara (Aprobado por el Consejo Municipal en el artículo 5°, inciso a) de la sesión ordinaria No 144, celebrada el 14 de noviembre del 2000) y el criterio del Asesor Legal de la municipalidad, emitido mediante oficio DALMSB 0067-2008, en el cual se indica que:


 


“De conformidad con el oficio APG-032-2008 de fecha 22 de mayo de 2008 en donde solicitan al señor auditor municipal remitir el criterio legal de la manera mas atenta me permito enviarles el dictamen legal en relación con la antinomia legal existente en las disposiciones del artículo 4.2,1) de la Nueva Ley de Cobro Judicial y el Artículo 17 del Reglamento para el procedimiento de cobro administrativo y judicial de la Municipalidad de Santa Bárbara, por cuanto la primera disposición permite a los abogados de en (sic) las comparecencias o audiencias las facultades de conciliar, mientras que la disposición reglamentaria 17 es tajantemente prohibitiva en cuanto a que los abogados no pueden hacer ningun tipo de arreglo indirecto o extrajudicial.


 


Lo anterior es simple, si existe una ley especial que regula la materia del cobro judicial y que por ley permite a los abogados conciliar, entonces las disposiciones reglamentarias de las municipalidades que regulen lo contrario deberán ajustarse a las reformas necesarias para que sus abogados puedan en representación de los entes municipales conciliar y tener facultades suficientes de arreglar directamente o indirectamente en nombre de la Municipalidad sin que ello perjudique los intereses de la Administración ni favorezca los del administrado, siempre dentro del bloque de la legalidad. Anteriormente se concebía una idea de que a la administración le es absolutamente prohibido transar, conciliar, arreglar. Es decir se cobra lo que es y punto. En este sentido una disposición de orden reglamentario es por la misma Jerarquía de las normas inferiores a la Ley y debe ajustarse a la dinámica jurídica por lo que no puede el Reglamento ser "contra legem", y por consiguiente deberá la Municipalidad prever las reformas necesarias en su reglamento de cobro para ajustarse a la normativa actual.”


 


            Por último, el precitado artículo 17 del Reglamento municipal prescribe:


 


“Es prohibido para los abogados hacer cualquier tipo de arreglo indirecto o extrajudicial o recibir pagos o abonos al principal de la deuda.  Los honorarios profesionales los recibirá el abogado en su oficina, para lo cual debe emitir recibo formal al contribuyente e indicar en el mismo un detalle de los servicios cobrados.  Se exceptúan de apercibir (sic) honorarios profesionales a los funcionarios municipales contemplados en el artículo 14 de este reglamento.”


 


I.                   Antecedentes.


 


Según se nos indica, la Municipalidad de Santa Bárbara enfrenta un porcentaje de pendiente de cobro por los ingresos que está llamada a percibir.   Señala Ud. que,  según el sistema de facturación, ese porcentaje alcanza un 12.38% más en el año 2007 que en el  año 2006.


 


Además, en criterio de esa unidad de Auditoría, las principales causas de mora son:


 


“… la actitud del contribuyente al pago, la organización administrativa, la falta de recurso humano, la calidad de los servicios que brinda la institución, la aplicación de leyes y reglamentos, carencia de promulgación de campañas agresivas de cobro, al ser un cantón netamente agrícola, la falta de capacidad de pago de los contribuyentes, falta de conciencia tributana, ausencia de identidad con el municipio, servicio al cliente, ausencias de políticas y programas, deficiente en la calidad de la información, inexistencia de programas de promoción de la cultura tributaria. Ausencia de legislación específica municipal, falta de un censo cantonal donde se identifique todas las propiedades que existen en el cantón. (…)”


 


Por ende, y en aras de colaborar con el Gobierno Municipal, nos plantea:


 


“El propósito de la consulta planteada en el oficio AUMSB-66-2008, es tener un criterio sobre los términos para conciliar o hacer arreglos de pago vía judicial, y brindar a la administración una recomendación en la materia, pues el jefe de Rentas y Cobranzas me traslado copia del oficio DRCMSB-083-2008 dirigido al Licenciado Guillermo Goyenaga Calvo.” 


 


II.                ¿En que términos pueden las municipalidades conciliar o hacer arreglos de pago vía judicial, si el reglamento de la Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia lo prohíbe, y la nueva Ley lo autoriza?


 


A.                Sobre la posibilidad para que la Administración Pública utilice métodos de resolución alterna de conflictos.  En específico sobre la conciliación.


 


El objetivo primordial de la resolución alterna de conflictos es plantear la utilización de mecanismos distintos a los métodos judiciales de solución de controversias, procurando “devolver” la solución del conflicto a las partes interesadas.  De esta manera, se propicia la utilización de mecanismos autocompuestos sobre los heterocompuestos, como el proceso judicial, o por lo menos, con fases autocompuestas – como en el caso del proceso arbitral[1]-.


 


Alberto Brenes Córdoba, en su obra "Tratados de las Obligaciones y Contratos", establece la figura de la transacción, entendida como el convenio que efectúan las partes haciéndose recíprocas concesiones con el objetivo de poner fin a sus diferencias, y es una de las formas más sencillas que la ley permite para dirimir las controversias "... puesto que así se evitan gastos, pérdida de tiempo y enojozas querellas...".


 


Por su parte Francesco Messineo en su Obra "Manual de Derecho Civil y Comercial", comenta:


 


"... el conflicto de intereses cuya composición es cometido normal del proceso, puede ser materia de actividad de los propios interesados, en forma que dé lugar a la composición extrajudicial (o pre-judicial)” 


 


La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha avalado  la facultad de acceder a formas alternas de resolución de conflictos, derivando este derecho de los principios y valores pacíficos que informan la Constitución Política, así como del artículo 43 del Texto Fundamental, que expresamente otorga el derecho de acudir al arbitraje para solucionar las diferencias de orden patrimonial. Al respecto, ha señalado aquel Tribunal:


 


“ La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.”    (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 069-2005, de las once horas diez minutos del nueve de febrero del dos mil cinco)


 


Tal y como lo señala el Tribunal, una de las características apuntadas a la resolución alternativa de conflictos, es la búsqueda de soluciones no adversariales a los problemas suscitados, a través de la utilización de métodos autocompuestos para lograr acuerdos.  Estos mecanismos constituyen una forma de acceso a la justicia, que busca agilizar la solución de las controversias suscitadas y mejorar la calidad de aquella. Desde esta perspectiva, la solución de conflictos por métodos alternativos al judicial forma parte del derecho constitucional a tener acceso a una justicia pronta y cumplida, garantía fundamental que se deriva del  artículo 41 constitucional.


 


En anteriores ocasiones, esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de analizar el tema de la capacidad de la Administración Pública (incluyendo a las municipalidades) para recurrir a estos instrumentos autocompuestos.   Se determinó que la base originaria  para determinar dicha facultad fue el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, en la cual se otorgaba facultades al Poder Ejecutivo de transar. Es precisamente de este numeral en el que se ha basado esta Procuraduría para establecer la posibilidad de que la Administración se someta al arbitraje y la conciliación.


 


Posteriormente, con la entrada en vigencia de la ley 7727 del 14 de enero de 1998, Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, se encuentra mayor sustento jurídico para dicha facultad, la cual se consagra en el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, del siguiente modo:


 


Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública.”


 


Si bien es cierto, el referido artículo señala el arbitraje, se ha entendido que la facultad se extiende para la utilización de los medios conciliatorios.  En esta línea de razonamiento, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:


 


“En lo que interesa a la consulta formulada, debemos indicar que el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone que corresponderá conjuntamente al Presidente y al Ministro respectivo "transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo".


El artículo 219 del Código Procesal Civil establece la transacción como una forma de terminación anormal del proceso judicial.


Por su parte, el artículo 2º de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social –Número 7727– establece que tanto la negociación, la mediación, la conciliación y otros mecanismos similares se aplican "para solucionar sus diferencias patrimoniales". Y el artículo 18 Ibídem dispone que "Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública" (...)


Si bien es cierto, esta última norma no hace mención expresa de la conciliación y/o transacción, a la luz de estas disposiciones, se puede afirmar que existe una autorización general para que la Administración pueda someter sus diferencias a transacción, lo anterior por mención expresa del artículo 27 antes aludido y la conciliación por interpretación ampliativa del citado numeral 18.


Y cabe advertir, como ya lo hicimos, que mediante interpretación, tanto de esta Procuraduría como de la Contraloría General, se ha considerado que tanto la Administración centralizada como la descentralizada, incluidas las corporaciones territoriales municipales, están autorizadas a acudir tanto al arbitraje como a la transacción (Al respecto, véanse los dictámenes C-225-88 de 11 de noviembre de 1988 de la Procuraduría General, y 2239 de 23 de febrero de 1996 de la Contraloría General).


De manera general, la decisión de transar o conciliar, así como la de acudir a un arbitraje, debe ser tomada por el jerarca respectivo, aunque la implementación del acuerdo puede ser llevado a la práctica por un funcionario distinto del jerarca, como una delegación de funciones o bien utilizando la figura de la representación institucional. Pero en todo caso, la decisión de transar debe estar debidamente motivada. (...)


Dentro de este marco de referencia general, es posible concluir que sería legalmente procedente utilizar o aplicar, por parte de las municipalidades, el mecanismo de la conciliación y/o transacción dentro de un proceso judicial en trámite, no teniendo más límite que propio principio de legalidad al que inexorablemente está sometida la Administración Pública, y por supuesto, el acto por el cual el órgano superior jerárquico acuerde optar por dichos mecanismos, deberá estar debidamente motivado. (Dictamen C-111-2001 de16 de abril del 2001. Resaltado no es del original)


 


Otro cuerpo normativo de vital importancia, para determinar la facultad de la Administración para utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos, es el Código Procesal Contencioso Administrativo, en el cual se agrega un articulado dedicado a la conciliación y que, en el artículo 72, establece:


 


“ La Administración Pública podrá conciliar sobre la conducta administrativa, su validez y sus efectos, con independencia de su naturaleza pública o privada.”


 


Señala la doctrina costarricense que una de las más importantes innovaciones del Código, se refiere precisamente  a los pasos agigantados que se dan en materia de resolución autocompositiva de los conflictos con las Administraciones Públicas.   Dicho avance se refiere, más que todo, a que se ha llegado a entender que los medios de resolución alterna de conflictos consiguen completar o perfeccionar la justicia administrativa. Se señala, además, que las alternativas negociales de solución de conflictos, acuden a una distinta racionalidad jurídica en el actuar de las Administraciones Públicas. En su lugar, se le da más importancia, ahora, a la búsqueda de soluciones negociadas, capaces de asegurar un duradero y estable equilibrio entre las partes, claro está, dentro del marco de lo licito.[2]


 


Viene de todo lo expuesto que, como primera conclusión, sea dable afirmar que la Municipalidad de Santa Bárbara, representada por los abogados contratados según los artículos 14 y 15 del Reglamento para el Procedimiento de Cobro Administrativo y Judicial de la Municipalidad de Santa Bárbara sí están facultados para conciliar. No obstante, de acuerdo a lo que se ha dicho ya, deben estar debidamente autorizados por el órgano jerárquico superior, que en el caso de los Entes Territoriales viene a estar conformado por el Concejo Municipal.  Y, en esa misma línea, cabe advertir que deberá el Concejo adoptar una decisión debidamente motivada para que se proceda en tal sentido.


 


Esta facultad de conciliación por parte de la Administración no es ilimitada, ya que existen áreas vedadas por expresos limitantes de orden jurídico.  Estos limitantes integran el sistema normativo, y delimitan y circunscriben las facultades a cargo del Concejo Municipal para acordar la conciliación para casos concretos.  Por su importancia, les dedicamos un aparte propio. 


 


B.                Materia conciliable.


 


Aunque se haya establecido, de manera general, que la Administración Pública tiene, de principio,  facultades para conciliar, es claro que dicha facultad no es ilimitada puesto que la Administración se encuentra supeditada al principio de legalidad, consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Ya ha dicho este órgano consultivo:


 


“En todo caso, debemos advertir que la limitación va a estar definida por la imposibilidad de negociar en contra de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. De esta forma, no es posible que se concilie aspectos sobre los que hay norma expresa en contrario, incluidas las reglamentarias, por el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. De lo cual deviene la imposibilidad de transar o conciliar sobre la exigibilidad misma del canon en cuestión.” (Dictamen C-111-2001 del 16 de abril del 2001.  Resaltado no es del original)


 


Es por esto que se puede llegar a establecer que, de acuerdo al Ordenamiento Jurídico, la Administración está facultada a conciliar en los casos que tratan de asuntos patrimoniales, de acuerdo al artículo 46 de la Constitución Política y 2 de LRAC; en los asuntos disponibles, de acuerdo al artículo 2 de LRAC, 11 de la Constitución Política y 11 de la LGAP, así como en algunos aspectos relacionados con su ejercicio, como el arreglo en las formas de pago de impuestos.


 


En cuanto a este último, y en relación a la consulta, es necesario establecer que, en cuanto a tributos municipales, y los intereses corrientes y por mora que se generen por el incumplimiento de pago, ya se ha establecido que no se encuentra dentro de la materia conciliable por parte de la Administración  (ver Dictamen C-111-2001).   Afirmación que debe entenderse referida a la imposibilidad para que la municipalidad pueda conciliar sobre el ejercicio de las potestades relacionadas con los impuestos, su fiscalización y determinación, así como el establecimiento de los montos por tributos y servicios debidamente prestados y exigibles.  Por lo que, en el caso de llegar a un arreglo con el administrado en cuanto a estas aristas, estaría actuando ilegalmente. No obstante lo anterior, sí se encuentra facultada para negociar con el administrado la forma de pago del total adeudado al municipio y llegar a un arreglo de pago, sea en sede administrativa, o bien, dentro del procedimiento de cobro judicial.


 


En abono a lo indicado en el párrafo precedente, es importante traer a consideración lo establecido por la Sala Primera en punto a la naturaleza innegociable (y, por ende, inconciliable) de las tarifas atendiendo a su carácter de potestad de imperio.  Así, se concluyó:


 


“IV.- No ignora esta Sala, la disposición de la Administración de someter algunas de sus tantas controversias de carácter patrimonial con los administrados, a la solución alterna del arbitraje, al amparo del artículo 18 de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 del 9 de diciembre de 1997, ni las bondades de ese mecanismo, de lo que también da cuenta el Tribunal Arbitral, cuando hace referencia tanto histórica como normativa a la figura. Sin embargo, lo anterior tiene un límite, porque no puede someterse a arbitraje el ejercicio de potestades de imperio, que son irrenunciables, imprescriptibles e intransmisibles, según lo establece en forma expresa y clara el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública, aunque de su ejecución pueda derivarse consecuencias patrimoniales. A diferencia del órgano arbitral, para esta Sala los alcances de la normativa costarricense que permite o promueve el que la Administración utilice el arbitraje, entre ellos, el artículo 43 constitucional, no deben interpretarse con la benignidad que se sugiere, cuando se trate de materia indisponible. Sin que implique pronunciamiento alguno relativo a la cuestión de fondo que se discute, sólo en aras de solucionar el problema de competencia surgido, es del caso definir la naturaleza jurídica de los requerimientos solicitados, con el fin de examinar si las pretensiones objeto del proceso arbitral, llevan o no a delegar en el Tribunal Arbitral potestades de imperio de la Administración, las cuales, como se explicó supra, por su naturaleza son indelegables. V.-  Corresponde al Estado, como parte de su función pública, establecer las medidas adecuadas para la circulación por las carreteras de los vehículos automotores, incluyendo lo relativo a su correcto funcionamiento mecánico, a través -entre otros- del sistema de la revisión técnica, estableciendo el artículo 20 de la Ley de Tránsito, que el pago de la revisión será cubierto por los propietarios de los vehículos, según lo establezca el Ministerio de Obras Públicas y Transportes con fundamento en estudios técnicos. En consecuencia, la fijación de dicha tarifa es una potestad estatal, lo mismo que sus reajustes y actualizaciones, por ser de la misma naturaleza, no siendo un elemento consensual del contrato.  Si el ejercicio de esa potestad pública es intransferible e irrenunciable, no puede ser objeto de un proceso arbitral, aunque por supuesto, no escapan al control de la jurisdicción contencioso administrativa. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 906-2004, de las nueve horas cuarenta minutos del 21 de octubre del dos mil cinco)


 


            Viene de lo expuesto que el ejercicio de la potestad tributaria que se encomienda a las Municipalidades (artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política en relación con el artículo 13 inciso b) y 68 y siguientes del Código Municipal) no sea una materia posible de conciliación.  Fundamentalmente, hablamos acá de la posibilidad de determinar los tributos, ejercitar su cobro, establecer las determinaciones de impuestos y tasas a cancelar y la aplicación de exoneraciones, pues todo ello está sujeto al principio de legalidad tributaria (artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).  Lo que sí podría estar cobijado bajo la competencia conciliatoria sería la forma de pago de la deuda tributaria que eventualmente se genere entre un determinado contribuyente y la Corporación.    Y eso es precisamente lo que el Concejo Municipal deberá establecer, bajo reglas generales o bien para cada caso en concreto, y que deberán ser observadas por los abogados representantes de la Municipalidad, de forma tal que, llegados a la instancia judicial, o incluso en la sede administrativa, se determinen formas de pago autocompuestas.


 


C.                ¿Cuántas notificaciones debe realizar la administración de la Municipalidad en la vía administrativa previo a iniciar el traslado del cobro a sede judicial?


 


            El Código Municipal da un tratamiento diverso para la cancelación de obligaciones que adeuden los munícipes: en tratándose de los impuestos municipales, se pagan por período vencido; mientras que las patentes, se cancelan por adelantado.  En cualquiera de estos supuestos, el atraso de pago genera multas  e intereses moratorios que se calculan con base en el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (artículo 69 del Código Municipal).  En virtud de la naturaleza tributaria de las tasas (artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), debe predicarse que la misma regla rige (en cuanto al pago por período vencido y régimen de multas e intereses) a lo preceptuado por el artículo 74 del Código Municipal, sean los pagos que se realicen por servicios de alumbrado, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes.   Sobre estos adeudos no hay regla específica en cuanto a las oportunidades que se le puedan conceder al contribuyente para que las cancele.


 


            Por otra parte, los artículos 75 y 76 del mismo Código que se viene comentando, establecen la posibilidad de imponer “multas” por ciertas actividades que deba realizar la municipalidad en casos de omisión por parte del munícipe (v.g., limpieza de vegetación en los predios, cercar los lotes, construcción de aceras, remoción de objetos de las aceras, instalación de bajantes y canoas, entre otros).  En estos supuestos, se imponen “multas” según el tipo de omisión en que ha incurrido el administrado (artículo 76).   Una vez determinado el “quantum” de la multa, y emitida la certificación del contador municipal sobre tal adeudo, deberán esperarse tres meses para que la misma adquiera la naturaleza de título ejecutivo.


 


            Considera esta Procuraduría General que en el segundo supuesto indicado, la previsión del plazo de tres meses para el debido cumplimiento viene a ser un supuesto suficientemente amplio como para que el administrado no sólo esté enterado de la existencia de la deuda –lo cual supone, obviamente, que se le haya notificado sobre tal adeudo-, sino para que, además, pueda satisfacer el pago correspondiente.   Por ello, transcurrido el trimestre de comentario, no habría necesidad de notificar sobre el inicio de la gestión de cobro judicial.


 


            La duda que se puede generar viene dada por la obligatoriedad de poner en conocimiento el adeudo por concepto de impuestos municipales (incluyendo las patentes y las tasas), puesto que la ejecución a nivel judicial de las mismas tiene una importante consecuencia sobre el patrimonio del administrado.  Específicamente nos referimos a la prescripción de una “hipoteca legal preferente” que pesa sobre los inmuebles de los deudores (artículo 70 del Código Municipal).  Sobre esta figura jurídica hemos indicado:


 


En primer término, nos parece oportuno retomar el concepto mismo de “hipoteca legal preferente”.  De conformidad con el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual  de Cabanellas, el término hace referencia a: “La establecida imperativamente por la ley para defender los intereses del Fisco.” Tomado de Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, 28ª Edición. Revisada, actualizada y ampliada por Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Editorial Heliasta S. R. L, 2003.


Siendo una figura del derecho civil, la hipoteca, como negocio jurídico, tiene un amplio desarrollo en el Código Civil.   De hecho, encontramos una referencia al término que aquí nos ocupa en el artículo 452 de dicho cuerpo normativo, en tanto dispone:


“ARTÍCULO 425.-


Las hipotecas legales reconocidas por la legislación anterior sólo subsistirán con perjuicio de tercero durante dos años. Los interesados pueden desde luego exigir que dichas hipotecas legales se reemplacen con una hipoteca especial.”


Sin embargo, dada la poca claridad en cuanto al objeto de regulación de la norma, nos parece oportuno retomar lo que, sobre la temática general de la hipoteca, manifestó en su oportunidad el tratadista nacional Alberto Brenes Córdoba:


“En las operaciones de crédito, es para el acreedor cosa de la mayor importancia, obtener seguridades respecto al pago de las obligaciones contraídas en su provecho, puesto que no obstante la confianza que las calidades de honradez y solvencia del deudor lleguen a inspirarle, siempre son de temer las contingencias que en lo futuro puedan impedir a éste dar el debido cumplimiento a la obligación que asume.


Para atender a ese objeto, se han creado dos clases de seguridad, una llamada “real” porque consiste en una cosa (res), mueble o inmueble, representativa de un valor que esté en superior relación la deuda; y otra calificada de “personal”, por descanzar (sic) en las condiciones personales de quien garantiza o fía al obligado.


La seguridad real tiene dos formas: prenda e hipoteca.   La primera se establece sobre cosa mueble, y la segunda sobre inmueble.  La seguridad personal está constituida por la “fianza”, en sus dos aspectos de simple y solidaria.  La solidaridad puede resultar del convenio o de la ley, como ocurre con la fianza mercantil, que se reputa siempre solidaria por expresa disposición del Código de Comercio, aunque se admite la estipulación en contrario. (…)


Tres son las causas productoras de la fianza:   el convenio, la ley y la autoridad judicial.   Por este se distinguen tres clases de ella, a saber :  convencional, legal y judicial.


Fianza “convencional” es la que nace del contrato celebrado entre el fiador que se obliga a responder del pago de la deuda subsidiariamente, y el acreedor que acepta el compromiso, siendo éstas las únicas partes en el convenio, porque no obstante el interés que el deudor tiene en el otorgamiento de la garantía puesto que en provecho suyo se rinde, no se requiere su intervención en el contrato a que ella se refiere, pudiendo otorgase sin su noticia y aun contra su voluntad, en consideración a que nunca es susceptible de causarle perjuicio.


Fianza “legal” es la que en casos determinados ordena la ley, como la que se requiere para entrar al desempeño de las funciones de notario público, alcalde, juez de primera instancia y magistrado.


Y llámese fianza “judicial” la que debe prestarse por orden del juez para la seguridad de ciertos derechos privados, siendo atribución de tal funcionario fijar prudencialmente el monto de la garantía.”   (Brenes Córdoba, Alberto, Tratado de los Contratos, Editorial Juricentro, San José, 1985, pp.   229, 232-233)


 En virtud del principio de que quien se obliga, obliga lo suyo, los bienes de todo deudor responden a la satisfacción de sus compromisos; pero tal seguridad, vaga e inconsistente como es, no inspira suficiente confianza para llevar a cabo operaciones contractuales de alguna significación.  El acreedor necesita seguridades determinadas, permanentes, que a la vez que le pongan a cubierto del peligro que entraña la posible insolvencia del deudor, le permitan, en un momento dado, negociar su crédito a fin de procurarse los fondos de que carece.  Por eso, desde muy antiguo, se estableció la garantía real, en sus dos formas, prenda e hipoteca, como auxiliares importantes del crédito personal.  (…)


Con el tiempo, queriendo el legislador amparar algunos derechos que por su naturaleza juzgaba dignos de ser protegidos de manera especial, creó las hipotecas llamadas legales, por derivar su fuerza no del convenio sino de la disposición imperativa de la ley. (...)


Podría definirse, como aproximación inicial al concepto de “hipoteca legal”, como aquel gravamen que pesa, por expresa voluntad del legislador y sin la intervención de la voluntad del propietario, sobre un bien inmueble, con la finalidad de garantizar eventuales deudas en que incurra ese propietario.” (Dictamen C-096-2005 de 4 de marzo del 2005.  Resaltado no es del original) 


 


            Partiendo de la especial afectación que podría suponer, para el patrimonio de un particular, que una deuda por concepto de tributos municipales llegue a fase de ejecución judicial, y que, por otra parte, no exista disposición alguna en cuanto a un período específico para que el administrado regularice su situación jurídica, por vía de integración del Ordenamiento Jurídico (artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública) es dable acudir a lo preceptuado por el artículo 150 de ese mismo cuerpo normativo en tanto indica:


 


 “Artículo 150.-


1. La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de responsabilidad.


2. Deberá hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas, salvo caso de urgencia.


3. Las intimaciones contendrán un requerimiento de cumplir, una clara definición y conminación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir.


4. Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente.  (…)”


 


            Por ende, y para los efectos de la última de sus interrogantes, es posible afirmar que deberán las municipalidades hacer dos intimaciones, con las características y requisitos que se recogen en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, para que el administrado pueda regularizar su adeudo por concepto de tributos municipales.  Posterior a ello, y caso de renuencia a pagar, el asunto podrá ser  trasladado para su gestión en sede jurisdiccional.


 


 


III.             CONCLUSIONES.


 


Con base en lo expuesto, esta Procuraduría General  concluye:


 


1.       Las Municipalidades tienen competencia para hacer uso de los instrumentos de resolución alterna de conflictos, amparadas tanto en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social RAC, como en el Código Procesal Contencioso Administrativo.  En este sentido, pueden válidamente conciliar, en los términos que prescribe el artículo 4.3.2 de la Ley de Cobro Judicial. No obstante, en virtud de la sujeción al principio de legalidad, no cabe aplicar ese instituto jurídico  sobre materias que se encuentran sometidas a su potestad de imperio. Por lo que, para el caso de su consulta, es posible que se concilie respecto a las formas de pago de los adeudos que se hayan generado por incumplimiento en la cancelación de impuestos y servicios municipales, pero no en cuanto a los montos de tributos, y sus eventuales intereses corrientes y por mora, por cuanto su establecimiento y percepción son derivados de la potestad tributaria y por ende, excluidas de la competencia que se viene comentado.


 


2.       Al efecto indicado, deberá el Concejo Municipal adoptar los lineamientos generales, o para cada caso concreto, a que se sujetarán sus abogados, a fin de que cuenten con la autorización para acudir a ese mecanismo.


 


3.       En el caso de los adeudos por impuestos, y previo a la ejecución vía judicial, deberá la municipalidad acudir al proceso de intimaciones que regula la Ley General de la Administración Pública en su artículo 150, advirtiéndose sobre la obligación de cumplir a cabalidad los requisitos de dichas intimaciones.


 


4.       Atendiendo a la expuesto, deberá el Concejo Municipal adoptar las derogaciones y/o modificaciones pertinentes del Reglamento para el Procedimiento de Cobro Administrativo y Judicial de la Municipalidad de Santa Bárbara de modo que reflejen y faculten lo aquí expuesto.


 


 


Atentamente,


 


Iván Vincenti Rojas


Procurador


 


IVR/MFS/mvc


 


 




[1] Osvaldo Gozaini desarrolla estos conceptos, de la siguiente manera: “Alvaro Velloso explica correctamente estas alternativas, indicando que ante el conflicto entre dos hombres, ellos pueden:  “a) autodefenderse, mediante el uso de la fuerza que, generalmente, es ilegítima y prohibida por la ley y que excepcionalmente aceptada y legitimada por ella (en este caso la parte afectada no consiente el sacrificio de su propio interés, tal como lo hace en la autocomposición); b) autocomponerse dirctamente (sin la ayuda de nadie obteniendo un resultado consistente en uno de tres supuestos:  allanamiento, desistimiento o transacción; c) autocomponerse indirectamente (con la ayuda de otro pero con variante respecto del caso anterior), mediante la aceptación mutua de la presencia de un heterocomponedor  (simple conciliador, mediador) para que, actuando como medio de acercamiento, los interesados lleguen a desatar el conflicto mediante la autocomposición que opera como resultado de una de sus tres fórmulas conocidas (allanamiento, desistimiento, transacción); d) heterocomponer directamente el conflicto, mediante la presentación espontánea de uno de los contendientes ante el órgano de justicia pública (juez) requiriendo de una decisión que lo resuelva.  De tal modo, dicha decisión opera como resultado (sentencia luego de un proceso judicial).”  (Gozaini, Alfredo.  Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1995, pág. 125)


[2] Jimenez Meza, Manrique y otros. El nuevo Proceso Contencioso Administrativo. San José. Poder Judicial. 2006. pág 268.