C-375-2008

17 de octubre 2008

 

Señor

Manuel Roldán Brenes

Intendente Municipal

Concejo Municipal de Distrito de Cervantes

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. DMJ-1796-11-2007, de fecha 07 de noviembre de 2007, recibido en esta Procuraduría en fecha 9 de noviembre de 2007, cuyo criterio legal fue remitido a esta Institución en fecha 5 de febrero de 2008.   Previo a referirnos al fondo de lo consultado, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza en la tramitación de su solicitud, motivada en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.                   Planteamiento.

 

Se solicita el criterio legal de este Órgano Asesor respecto al reconocimiento del auxilio de cesantía a los servidores municipales del Concejo Municipal del Distrito de Cervantes, conforme con el anterior Código Municipal -Ley No. 4574-.  Específicamente, se nos consulta si los servidores municipales que alcancen el derecho jubilatorio, tienen derecho a que se les otorgue la indemnización conforme al artículo 149 inciso ch) del Código Municipal anterior, y no bajo las reglas del actualmente vigente.

 

Además, se consulta si el anterior reconocimiento aplica en caso de que el servidor municipal haya renunciado.

 

II.                Sobre los temas consultados.

 

A.                Generalidades sobre el auxilio de cesantía.

 

El auxilio de cesantía es un derecho reconocido a los trabajadores en el artículo 63 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 29 del Código de Trabajo. Los citados artículos indican literalmente que:

 

“ARTÍCULO 63: Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación.”

 

“ARTÍCULO 29: Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

a) AÑO 1      19,5 días por año laborado.

b) AÑO 2      20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

c) AÑO 3      20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

d) AÑO 4     21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

e) AÑO 5    21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

f) AÑO 6      21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

g) AÑO 7      22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

h) AÑO 8      22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

i) AÑO 9       22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

j) AÑO 10     21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

k) AÑO 11    21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

l) AÑO 12    20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

m) AÑO 13 y siguientes    20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.”

 

Sobre las características del instituto de la cesantía, este Órgano Asesor se ha referido en múltiples oportunidades.   Mediante dictamen C-078-2007 del 15 de marzo de 2007, en lo que nos interesa, se indicó:

 

“Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. Una indemnización que, de acuerdo con la jurisprudencia, constituye una expectativa de derecho, no un derecho real (Sala de Casación N° 24 de las 16 hrs. de 28 de marzo de 1980). Fuera de los supuestos previstos en la Ley 5173, el principio es que el derecho a la indemnización de cesantía surge sólo en caso de que el patrono decida unilateralmente poner fin a la relación de trabajo, sin que haya ocurrido una de causales previstas por la legislación laboral, sea un despido sin causa.

En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador. Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo). De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.” (Dictamen C-078-20007 del 15 de marzo de 2007.  El resaltado es nuestro)

 

Resulta prioritario tener en cuenta los siguientes extremos:    a) el auxilio de cesantía en una expectativa de derecho,  b) el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho ÚNICAMENTE para los trabajadores que ejerzan sus labores por plazo indeterminado[1]   c) el auxilio de cesantía ÚNICAMENTE se reconoce a los trabajadores que son despedidos injustificadamente, o para aquellos trabajadores que extingan su contrato fundado en las causas previstas en el artículo 83 del Código de Trabajo o cuando medie otra causa ajena a la voluntad del trabajador, es decir, dicho reconocimiento no aplica en caso de despido justificado[2] o de renuncia.

 

Una vez identificados los presupuestos necesarios para el otorgamiento al auxilio de cesantía, procedemos a referirnos al fondo de la consulta.

 

B.                El reconocimiento del auxilio de cesantía a los funcionarios municipales.

 

Interesa, para los efectos de su consulta, determinar la situación que se presenta cuando un trabajador municipal  se acoge a un régimen jubilatorio, específicamente  si estos tienen derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía.

 

No obstante, antes de entrar a evacuar lo consultado, consideramos necesario analizar lo expuesto por el consultante respecto al reconocimiento del auxilio de cesantía tanto para los funcionarios municipales que ingresaron a laborar estando vigente el Código Municipal No. 4574, como los que ingresaron estando vigente el actual Código.

 

En el criterio legal aportado por el consultante, rubricado por el Lic. Gerardo Ruin Céspedes y que ingresó a esta Procuraduría en fecha 5 de febrero de 2008, se indicó que:

 

“Al respecto, es importante, señalar, que el actual Código Municipal, no regula, ni contiene disposición normativa alguna, que haga referencia al pago del auxilio de cesantía, a favor de los servidores municipales y por consiguiente, existe un vacío legal a ese respecto.

No obstante lo dicho, el anterior Código Municipal –Ley 4574- regulaba en el artículo 149 inciso ch), entre otras cosas, a favor del servidor municipal, el reconocimiento a esos trabajadores el equivalente de un mes de sueldo por año laborado, hasta un límite de doce meses, por concepto de indemnización, la cual, sustituye al auxilio de cesantía.

Por otro lado el artículo 34 de la Constitución Política, dispone que, a ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas (la cursiva no es del original) y partiendo del hecho, que el actual Código Municipal, no regula este supuesto jurídico, dejando un vacío legal y que pese a esa situación, considera el suscrito, que existe una situación jurídicamente consolidada, a favor de los servidores municipales, conforme al artículo 149 inciso ch) del Código Municipal derogado y que se incorpora al contrato de trabajo o relación de empleo, por lo que eventualmente, dichos servidores municipales, bajo ese supuesto jurídico, tendrán derecho a una indemnización y la cual, sustituye al auxilio de cesantía salvo que exista normativa, que otorgue mejor derecho.

Igualmente, hay que aclarar, que este derecho adquirido o situación jurídica consolidada, es a favor de aquellos servidores municipales, que ingresaron a laborar antes de la derogación del Código Municipal anterior- Ley 4574- y los posteriores a esa fecha, no gozan de ese derecho adquirido.”

 

En primer lugar, cabe manifestar que, a contrario de lo indicado por el asesor municipal, nuestra posición es que los funcionarios municipales que ingresaron a laborar estando vigente el Código Municipal No. 4574 y que cesan en sus funciones  (ÚNICAMENTE bajo los presupuestos supra explicados) bajo el actual Código Municipal, deben regirse por esta última norma, en lo que respecta al auxilio de cesantía.   Por otra parte, los funcionarios municipales que entraron a laborar estando vigente el actual Código Municipal, igualmente gozan de una expectativa de derecho respecto al auxilio de cesantía. Lo anterior por lo motivos que se seguido de explican.

 

Respecto al primer punto planteado, recuérdese que el auxilio de cesantía se consolida solamente si se cumplen con los presupuestos ya explicados, de manera que, independientemente de que un funcionario municipal ingresara a trabajar estando una determinada normativa vigente, debe regirse por la norma que se encuentre vigente en el momento en que se llegue a consolidar el derecho al auxilio de cesantía, es decir, se aplica la normativa que se encuentre vigente en el momento del rompimiento de la relación laboral.   Lo anterior no lesiona el artículo 34 de la Constitución Política, pues cuando un trabajador ingresa a sus funciones, ciertamente lo único que tiene es una expectativa de derecho, lo importante es aplicar la norma que se encuentra vigente en el momento en que ese derecho deja de ser una expectativa, para convertirse en un verdadero derecho adquirido.

 

Respecto a lo anterior, esta Procuraduría indicó por medio de su dictamen C-467-2006 del 21 de noviembre de 2006, que la cesantía es una indemnización por el rompimiento de la relación de trabajo por causas imputables al patrono, por lo que, el derecho surge hasta el momento en que se da efectivamente este rompimiento de la relación de empleo.  Literalmente se indicó en esa ocasión:

 

“En este sentido, debemos recordar que el auxilio de cesantía es una indemnización que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado o cuando finaliza la relación laboral, debido a alguna causa no imputable al empleado.  Tiene por finalidad que el trabajador y su familia puedan hacerle frente a la situación de desempleo involuntario.

       La Constitución Política tutela la figura del auxilio de cesantía en el artículo 63, el cual encuentra su desarrollo legal en el artículo 29 del Código de Trabajo. Señalan los artículos en cometario:

 

Artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

 

Artículo 29: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas…”

 

Como lo señalamos, el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho, debido a que no puede considerarse un derecho definitivamente incorporado en el patrimonio sino hasta el momento en que se de el rompimiento de la relación laboral. Mientras este hecho no ocurra, ningún trabajador puede pretender tener derecho a ella. Sobre este punto la Sala Constitucional ha dicho:

 

“Es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario”. (Sala Constitucional, resolución número 8232-2000 de las quince horas cuatro minutos del 19 de setiembre del año 2000)

Incluso recientemente ese Tribunal Constitucional consideró contrario al derecho de la constitución el que se estableciera una cláusula en una convención colectiva en la cual se permitiera el pago del auxilio de cesantía cuando no existiera una justa causa para ello.  Al respecto se indicó, en lo que interesa:

 

“Por otro lado, tampoco se encuentra justificación alguna para lo dispuesto en el inciso c) del artículo 161, en el tanto se permite el pago del auxilio de cesantía aun en los casos de despido con justa causa. Tal como lo dispone el numeral 63 constitucional ya comentado, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono. Sin embargo, en aquellos casos donde el rompimiento del contrato de trabajo obedece a una causa imputable al trabajador, no se justifica el pago del auxilio de cesantía, pues no existe una causa que lo legitime.”  (Sala Constitucional, resolución número 17437-2006 de las diecinueve horas treinta y cinco minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis, el subrayado no es del original)

 

A partir de lo expuesto, es claro que no se podría reconocer derecho alguno al pago del auxilio de cesantía a un funcionario cuya relación de empleo continúa, toda vez que el derecho surge únicamente cuanto la relación de empleo ha terminado por causas no imputables al empleado.”  (el subrayado no corresponde con el original)(…)

 

 “Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla. (…)

1. La protección de los derechos adquiridos significa, en este caso, que no obstante la eliminación de las normas, todos los montos recibidos hasta entonces por concepto de auxilio, deben estimarse irrepetibles. En la medida en que habían ingresado definitivamente al patrimonio de los interesados con anterioridad a la reforma legal, resultaría absurdo –e inconstitucional– pretender que deban ser devueltos, o cosa semejante. Y,

2. La tutela de las situaciones jurídicas consolidadas implica que, si bien los interesados no podían pretender que las normas en cuestión (y, con ellas, la regla que creaban) no pudiesen ser nunca más objeto de reforma o incluso, como ocurrió, de derogatoria, sí tenían derecho a esperar que, respecto de ellos mismos y de todas las demás personas que estuviesen sometidas al mismo estado de cosas, se produjese o produzca la consecuencia que anticipaban. Ese estado de cosas estaba caracterizado por la regla que conectaba causalmente su situación fáctica (enfermedad incapacitante) con el efecto previsto en la ley (el disfrute, hasta por lapso indefinido, de una licencia y el pago del auxilio pecuniario correspondiente). El hecho de que la regla haya desaparecido –cosa que el legislador tiene potestad indudable para hacer– no puede tener la virtud de producir que para ellos ya no surja la consecuencia a la que ya tenían derecho. Esto sólo podría ocurrir, ex nunc, para quienes, a la fecha de la reforma legal, no hubiesen adquirido ese título. (Sala Constitucional,  2765-1997 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete.)”  (El subrayado no es del original)

 

En segundo lugar, respecto al auxilio de cesantía, el actual Código Municipal se limita a establecer que:

 

“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:  (…)

 

d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa.  La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes daños y perjuicios.  

 

Aunque es verdad que el actual Código Municipal se limita a referirse indirectamente al auxilio de cesantía -mediante su artículo 150 inciso d)-, lo cierto es que lo anterior no justifica el criterio emitido por la asesoría legal de la consultante, en tanto es indudable que el auxilio de cesantía es una expectativa de derecho de la que gozan también los funcionarios municipales, derivada de la garantía que supone lo establecido en el artículo 63 Constitucional. Consecuentemente, para el cumplimiento del anterior precepto constitucional, es necesario en el presente caso acudir a lo establecido en el Código de Trabajo, para una correcta aplicación de la figura jurídica en cuestión.

 

No esta demás hacer notar que en el anterior Código Municipal, en su artículo 149, se establecía específicamente que si los trabajadores cesaban en sus funciones por supresión del cargo, tendrían derecho a una indemnización de un mes de sueldo por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados, hasta por un límite máximo de doce meses y que dicha indemnización sustituía al auxilio de cesantía que se establece en el Código de Trabajo.   Nótese que el presupuesto contenido en la norma no hace referencia a un despido común, sino a aquellos casos en que el despido tiene por causa la supresión del cargo, por lo que no puede resultar aplicable a otros casos en que no estemos ante dicha supresión[3].    

 

C.                Derecho al pago del auxilio de cesantía o de indemnización en caso de jubilación.

 

Respecto al reconocimiento del auxilio de cesantía en caso de jubilación, consideramos que dicha posibilidad es totalmente acorde con lo dispuesto en el artículo 85 inciso e) del Código de Trabajo, que literalmente establece:

 

ARTICULO 85.- Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador  y sin que extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el Código o por disposiciones especiales:

e.         Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades.

(Así adicionado este inciso por Ley Nº 5173 de 10 de mayo de 1973, artículo 2º).

 

            Respecto a la anterior norma, este Órgano Asesor se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“De acuerdo a lo señalado por el numeral de cita, se encuentra previsto en forma expresa, que al momento de acogerse a su jubilación, el trabajador tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones o indemnizaciones que establece la legislación en la materia. Debe tenerse presente, que esta disposición es producto de la promulgación de la Ley número 5173, de fecha 10 de mayo de 1973, que vino a establecer una interpretación auténtica a las leyes números 4797, de 12 de julio de 1971 (que derogaba el inciso f) del artículo 29 de referencia); 4906, de 29 de noviembre de 1971 (reforma al inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil); e inciso b) del artículo 33 de la número 4556 de 29 de abril de 1970 (Ley de Personal de la Asamblea Legislativa), en el sentido de que: "los trabajadores que se acojan –aún voluntariamente- a jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las Instituciones Autónomas, semiautónomas, y las municipales, tienen derecho a que el patrono les pague el auxilio de cesantía", toda vez que anteriormente se encontraba vedada en forma expresa tal posibilidad.  

       En este sentido, se denota que el legislador, mediante una interpretación a las referidas leyes, tomó la previsión de adicionar el inciso e) del artículo 85 de análisis, para que no existiera duda respecto a su intención de reconocer las consabidas indemnizaciones a los trabajadores, en el momento en que éstos se acojan a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones que la norma señala. 

       Téngase presente que según lo analizáramos en el acápite anterior, el auxilio de cesantía, conforme a lo dispuesto en el numeral 29 del Código de Trabajo, tiene el carácter de una indemnización pecuniaria, que se otorga al trabajador cuando cesa su relación laboral (por tiempo indeterminado) y se cumple con los presupuestos que señala la norma, examinados supra. De ahí que es claro, que cuando el trabajador cumple con los requisitos establecidos para acogerse a su pensión, y se le declara su derecho, necesariamente debe reconocérsele el auxilio de cesantía en cuestión.  

       A este respecto, es importante anotar que reconocida doctrina nacional ha discutido en torno a la naturaleza que tiene el auxilio de cesantía en el supuesto específico que contempla el artículo 85 inciso e). A mayor abundamiento, traemos a colación lo expuesto sobre el punto, en el libro "Auxilio de Cesantía y Ajuste Estructural", citado supra, en el sentido de que:  

"En situaciones donde no media un incumplimiento contractual (patronal o del trabajador), el legislador estableció el pago de sumas de dinero a cargo del patrono constituyéndolas como una falsa indemnización o supuesto "auxilio de cesantía". Se trata de aquellas situaciones que hemos denominado como "supuestos taxativos impropios de terminación", en los cuales se mantiene la obligación patronal de pagar una suma igual a la cesantía, pero liberada por completo de su carácter indemnizatorio. Tales como la muerte, jubilación, incapacidad permanente y pensión del trabajador. Las consideramos sin carácter indemnizatorio, porque en tales circunstancias no existe (y existiendo resultaría irrelevante) un incumplimiento contractual grave del trabajador, por lo que procede siempre el pago de una prima de antigüedad. En este caso, la opción legislativa, deficiente tal vez técnicamente, al omitir la distinción en cuanto a la naturaleza de las sumas, estableció una verdadera prima de antigüedad, solo para tales supuestos, pagadera al momento de terminación de la relación laboral y mediante el sistema tarifario utilizado para el cálculo de la verdadera indemnización. Asume así el auxilio de cesantía en nuestra ley un doble y excluyente carácter: Por una parte, se trata de una típica indemnización en los supuestos de terminación injustificada de la relación laboral (Ibid artículos 29 y 82) y por otro, una clara y evidente naturaleza de prima de antigüedad en los eventos admitidos por la ley misma (Ibid artículo 85) y en los cuales no existe calificación respecto a la naturaleza justa o injusta de la causa de terminación de la relación."

(Blanco Vado, Mario. op.cit. p.21)

       Tal y como se denota de lo transcrito, la discusión de la doctrina respecto a la naturaleza del auxilio de cesantía, se centra en concebirlo como una indemnización, o bien asemejarlo a una prima de antigüedad. Sin embargo, a nuestros efectos lo importante de rescatar, es que independientemente de su naturaleza, el numeral 85, inciso e) es claro en otorgar ese reconocimiento al momento en que el trabajador se acoja a su derecho de jubilación, conforme el régimen que le corresponda. (Opinión Jurídica OJ-020-2003 del 7 de febrero de 2003).

 

III.             Conclusiones

 

En virtud de las consideraciones jurídicas desarrolladas, se concluye que:

 

·                    El auxilio de cesantía es una expectativa de derecho reconocido tanto en la Constitución Política (artículo 63) como en el Código de Trabajo (artículo 29).   Dicho derecho deja de ser una expectativa hasta tanto a) exista un rompimiento de la relación laboral, b) que dicho rompimiento ocurra por   despedido injustificado, o cuando medien las causas previstas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra causa ajena a la voluntad del trabajador, c) que el trabajador haya sido contratado por tiempo indeterminado.

 

·                    Aunque el actual Código Municipal no reconoce expresamente el auxilio de cesantía, dicha expectativa de derecho debe reconocérseles a los funcionarios municipales, en tanto existe un fundamento constitucional para ello (artículo 63 de la Constitución Política), siendo por ello aplicable el Código de Trabajo de manera supletoria (artículo 29).

 

·                    Tanto los funcionarios municipales que ingresaron a laborar estando vigente el Código Municipal No. 4574, como los que ingresaron a laborar con el actual Código Municipal No. 7794, gozan de una expectativa de derecho respecto al auxilio de cesantía, por lo tanto en caso de rompimiento de la relación laboral, se debe aplicar la normativa que se encuentre vigente en ese momento, a fin de determinar si procede o no el pago de dicho importe.

 

·                    Se consolidará el derecho al auxilio de cesantía para los funcionarios municipales que lleguen a jubilarse, según lo establecido en el artículo 85 inciso e) del Código de Trabajo.

 

·                    En caso de rompimiento de la relación laboral por renuncia (sin que medie ninguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo) no existe obligación por parte del empleador de pagar lo correspondiente al auxilio de cesantía.

 

Atentamente,

 

 

            Iván Vincenti Rojas                                   Alejandra Carrillo Salazar

            Procurador                                                 Abogada Asistente

 

 

IVR/ACS/mvc