OJ-106-2008

23 de octubre, 2008

 

Licenciada

Rocío Barrientos Solano

Jefe de Área Comisión Permanente Especial

de Relaciones Internacionales y Comercio Exterior

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° CRI-479-2008 de 29 de septiembre de 2008, mediante el cual solicita el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el proyecto de ley de “Aprobación del Segundo Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, Expediente N° 16.971.

 

De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley. No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputados carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa, como en el presente caso. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

 

De conformidad con la Exposición de Motivos que acompaña al presente proyecto, las políticas en materia de energía eléctrica requieren la armonización de normas y regulaciones entre los mercados, incluido el centroamericano. Se deberá desarrollar el Sistema de Interconexión Eléctrica de los Países de América Central (SIEPAC), que armonizará los sistemas eléctricos de la Región y las reglas de los mercados, a efecto de facilitar las transacciones internacionales de electricidad.  Ese sistema requiere del Tratado Marco del Mercado Eléctrico, marco legal y regulatorio del mercado.

 

En ese sentido, la reforma del Tratado Marco se analiza como un instrumento para permitir el desarrollo del SIEPAC y, en general, de la integración eléctrica. Para facilitar el Sistema, se propugna una mejor definición de funciones asignadas a los distintos órganos del Tratado, así como la creación de un órgano con representantes de los Gobiernos Partes, todo con el objeto de armonizar las regulaciones, propiciar la competencia dentro del mercado, la inclusión de actores múltiples y la atención de la demanda eléctrica del país.

 

Es de advertir, desde ya, que no obstante que se habla de armonización de los marcos regulatorios nacionales con la regulación regional, lo cierto es que diversas disposiciones del Protocolo pueden conducir a la subordinación de la regulación nacional.

 

El Protocolo tiene dos contenidos. De una parte, modifica el texto del Tratado. De otra contiene disposiciones nuevas dirigidas a regular la organización del mercado y sus competencias.

 

La Procuraduría analiza el texto aprobado a partir de la naturaleza del reglamento emitido por la Comisión  Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE), la potestad sancionadora, el establecimiento del cargo de regulación y la solución de controversias. Para luego referirse a disposiciones específicas de efecto modificativo.

 

A.-       EL PODER NORMATIVO DE LA CRIE

 

            Como ya se indicó, el Protocolo reconoce un poder normativo a la CRIE. Poder normativo que se expresa mediante reglamentos. El mercado se regula mediante reglamentos (artículo 23, a), que solo el CRIE puede dictar. Entre esos reglamentos se encuentran los relativos a normas de acceso y conexión a la red de transmisión regional, la definición de las condiciones técnicas y económicas del servicio y operación del sistema de transmisión; la definición de servicios auxiliares, sistema de medición comercial (artículo 30) y la fijación del procedimiento para sancionar. Estos reglamentos se emiten mediante resoluciones dictadas por la CRIE.

 

La potestad reglamentaria del CRIE plantea el problema de su valor jurídico. En la Opinión Jurídica OJ-207-2005 de 15 de diciembre de 2005, relativa a un proyecto de Protocolo indicamos sobre este tema:

 

       " La Constitución Política prevé la incorporación mediante Decreto Ejecutivo de los Protocolos de menor rango. Si una norma de Derecho Internacional no puede ser considerada constitucionalmente como Protocolo de menor rango, se sigue como lógica consecuencia que dicho procedimiento no es aplicable  y por ende, que para su incorporación al derecho interno la norma internacional debe ser aprobada por la Asamblea Legislativa. No puede pretenderse una incorporación automática. Lo anterior es importante porque aún cuando el Tratado previera (lo que sucederá si se aprueba el Protocolo) la emisión de reglamentos y la regulación de ciertas materias a través de esa vía, no podría considerarse que el reglamento es un protocolo derivado de menor rango del Tratado. Ello tiende a la competencia para negociar tratados, por una parte, y la emisión de reglamentos, por otra parte.

 

       Los tratados o convenios centroamericanos se negocian y celebran de conformidad con las prescripciones constitucionales de cada Estado. En el caso nuestro, la potestad de celebrar tratados corresponde al Poder Ejecutivo, según lo dispuesto constitucionalmente en el artículo 140, inciso 10. La negociación de los tratados comprende toda gestión diplomática previa a la celebración del tratado. Actividad que requiere del representante del Estado plenos poderes, salvo los supuestos establecidos en el artículo 7 de la Convención de Viena sobre los Tratados. Ese artículo autoriza a prescindir de los plenos poderes cuando se trata de representantes acreditados por los Estados ante una organización internacional o uno de sus órganos, supuesto bajo el cual no tienen que presentar plenos poderes para la adopción del texto de un tratado en tal organización u órgano. Lo que implicaría que esa organización u órgano tiene competencia para adoptar tratados. Es de advertir, sin embargo, que el ordenamiento no atribuye a la CRIE competencia para emitir tratados. Por consiguiente, no puede considerarse que para negociar tratados sus miembros no requieran plenos poderes con base en el artículo 7 de la Convención de Viena.

 

La CRIE es ciertamente un ente regional, que cuenta con personalidad jurídica propia y capacidad de Derecho Público Internacional (artículo 19 del Tratado). Dicha persona regional está integrada por un comisionado por cada país, designado por su respectivo Gobierno por un plazo de cinco años prorrogables, artículo 21. Ese Comisionado puede o no ser parte del Poder Ejecutivo. En el caso de Costa Rica no lo es, aún cuando sea designado por el Ejecutivo. A partir del nombramiento, la persona nombrada representa los intereses del país, pero ello no significa que en virtud de esa representación tenga capacidad para comprometer al Estado costarricense como tal y en el plano regional. El comisionado ante la CRIE carece de tales facultades, que sólo podría obtener mediante la emisión de los correspondientes poderes. En consecuencia, para que el comisionado de Costa Rica en la CRIE pueda negociar y suscribir acuerdos internacionales que comprometan al Estado en los términos del artículo 1 de la Convención de Viena sobre los Tratados debe existir una norma, al menos de rango legal, que le atribuya tal competencia, o en su defecto que el Poder Ejecutivo le otorgue plenos poderes para comparecer comprometiendo al Estado costarricense por medio de un tratado.

 

       Si esos plenos poderes no se obtienen, lo negociado no puede ser considerado como expresión de la voluntad del Estado costarricense en obligarse en los términos consignados. Por ende, no se compromete al Estado costarricense. Ergo, el producto de la negociación no puede ser considerado un protocolo de menor rango para los efectos correspondientes. Por ende, a los reglamentos de la CRIE les resulta inaplicable el procedimiento flexibilizado para la incorporación de los protocolos de menor rango al derecho nacional.

 

       El documento adjunto propone modificar el artículo 32 del Tratado para incluir un inciso d), dirigido a establecer la prevalencia del Tratado, sus protocolos y los reglamentos por sobre la legislación nacional. Es de advertir, conforme lo antes indicado, que dicha prevalencia no puede darse sin la debida incorporación de la norma regional al derecho interno, lo cual se realiza según lo dispuesto en el artículo 121, inciso 4 en relación con el 140, inciso 10 de la Constitución Política. Los reglamentos no pueden ser considerados protocolos de menor rango y por consiguiente, no pueden sujetarse al trámite de incorporación dispuesto por la Constitución”.

 

            Criterio que debe mantenerse. Mención especial merece la potestad reglamentaria en materia sancionadora.

 

B.-       LA POTESTAD SANCIONADORA

 

El Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central previó que el régimen sancionatorio debía establecerse por medio de un protocolo.  Con lo cual se estableció que “el régimen sancionatorio estaría a cargo del órgano superior, con capacidad de comprometer al Estado mediante la formación de normas regionales, aplicables a todos los países miembros y con capacidad de prevalecer sobre la legislación nacional”. Esta disposición del Tratado se respeta por el Protocolo que nos ocupa en tanto establece las infracciones y sanciones y no lo delega en la CRIE, como fue el caso analizado por la Procuraduría en la anterior Opinión Jurídica. Consecuentemente, las infracciones y sanciones no son establecidas por medio de reglamentos. En ese sentido, es objeto del Protocolo que nos ocupa, el cual dispuso como su objeto y contenido:

 

“b.  Establecer las acciones u omisiones que constituyan incumplimientos a las disposiciones del Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central, sus protocolos, reglamentos y las resoluciones que emita la CRIE. Las resoluciones de la CRIE deben emitirse en estricto apego a las facultades que le confieren el Tratado Marco y sus Protocolos;

c.     Establecer el régimen básico de sanciones que se aplicarán por los incumplimientos a los que se refiere el literal b) anterior;”. (artículo 1).

 

            La Comisión conserva competencia en materia sancionatoria, pero ya no en la creación de las infracciones y sanciones. Su competencia está referida fundamentalmente a los procedimientos sancionatorios. Conforme se dispone en el numeral 21 del Protocolo y refuerza el 26, corresponde a la CRIE imponer las sanciones que resulten procedentes. Esas sanciones son únicamente por los incumplimientos tipificados en el Protocolo. No obstante, no está excluido totalmente el ejercicio del poder normativo en materia de sanciones, puesto que es la CRIE la que establece los procedimientos sancionatorios y lo hace por vía reglamentaria, artículo 22 del Protocolo.

 

            Al igual que la norma penal, la disposición administrativa que establece infracciones debe respetar el principio de legalidad de las infracciones y sanciones. Por consiguiente, debe cumplir con el principio de tipicidad, que ha sido calificado de “garantía indispensable” para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuáles conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Resulta violatorio tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Autoridad sancionatoria la determinación antojadiza del contenido de la prohibición. Por consiguiente, el administrado tiene derecho a que la norma de rango legal describa la acción sancionable en todos sus elementos.

 

            El principio de tipicidad en el ámbito administrativo presenta, no obstante, menor rigurosidad que en la esfera penal, sin que ello implique un menoscabo a la función garantista. La Sala Constitucional ha reafirmado la necesidad de que el administrado conozca con certeza cuáles son las conductas que resultan prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. La prohibición de una conducta no puede resultar de la discrecionalidad administrativa. A efecto de cumplir ese papel garantista, los tipos penales deben ser estructurados como una proposición condicional, que consta de un presupuesto y una consecuencia (pena). El presupuesto contiene la descripción de la conducta, con indicación de quién es el sujeto activo, cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo); en tanto que la consecuencia es la sanción por imponer. Se viola la tipicidad cuando la norma se limita a sancionar la infracción a la ley, sin precisar  las disposiciones de que se trata, la naturaleza de éstas, ni se incluyen elementos que permitan precisar cuáles son las conductas que se consideran acreedoras de una sanción. Es decir, cuando la definición de la conducta sancionable es vaga, carece de precisión, existe un problema en la definición del tipo sancionatorio. Esa indefinición de la conducta sancionable repercute, además, en el respeto y aplicación del principio del debido proceso y, por ende, del derecho de defensa.

 

            Este aspecto es importante en torno al Protocolo. Si tomáramos aisladamente el artículo 27 de ese instrumento, habría que concluir que se está ante un tipo abierto, por el cual toda acción u omisión que se aparte de la Regulación Regional constituye una infracción. Empero, si se toman en cuenta las disposiciones de los artículos 30 y 31 del Protocolo puede decirse que se está ante una precisión de las conductas que se sancionan. Por ende, que el agente del mercado podrá conocer por cuáles conductas podrá ser sancionado y con qué sanción.

 

No obstante, del artículo 30 del Protocolo preocupa la discrecionalidad que se atribuye a la CRIE. Discrecionalidad que implica que será ese ente el que  definirá cuáles son los incumplimientos que afecten “de manera sistemática y deliberada la continuidad y calidad del servicio”. Discrecionalidad que no se conforma con el principio de tipicidad.

 

Tipicidad que puede resultar igualmente afectada por el hecho de que no se establece cuáles son las “circunstancias concurrentes” que determinan que una infracción de las enumeradas por el artículo 30, sea considerada como incumplimiento grave y no como incumplimiento gravísimo, según el artículo 31.

 

            La potestad normativa de la CRIE determina su competencia para regular el procedimiento sancionatorio, artículos 21 y 34. Es de advertir el carácter impreciso de este último artículo:

 

“Artículo 34.  En el reglamento aprobado mediante resolución de la CRIE se establecerá el procedimiento de aplicación, necesario para la correcta aplicación de la Regulación Regional en función de la naturaleza y gravedad del incumplimiento, de la ventaja obtenida y del grado de responsabilidad”.

 

            Norma que permite interpretar que el procedimiento está en función de la naturaleza y gravedad del incumplimiento, de la ventaja obtenida y del grado de responsabilidad. Lo que conduciría en último término a la adopción de procedimientos ad hoc, según la envergadura de la infracción. La posibilidad de esta interpretación se ve reforzada por el hecho de que el numeral 36 precisa los elementos que serán tomados en cuenta por el CRIE para imponer sanciones y, por ende, la gradualidad de estas. Por lo que pareciera que el artículo 34 no se refiere a la gradualidad de las sanciones, sino a la gradualidad en los procedimientos.

 

            Por otra parte, observar una gradualidad y proporcionalidad en la sanción se convierte en indispensable por los extremos de las sanciones. Si tomamos en cuenta que las infracciones graves pueden ser sancionadas hasta con doscientos  dólares de los Estados Unidos de América, tendríamos que los incumplimientos muy graves pueden ser sancionados con multa que va desde doscientos un mil dólares hasta un millón de dólares de los Estados Unidos de América, artículo 38. En todo caso, estos no son los montos máximos para la sanción pecuniaria. Si el infractor ha obtenido un beneficio económico, la multa podrá alcanzar hasta el doble del beneficio obtenido, artículo 40. 

 

            Debe considerarse, además, lo dispuesto en el artículo 39: cuando en el término de dos años, la persona ha incurrido en reincidencia en cuatro oportunidades por el mismo incumplimiento, la CRIE puede declarar la suspensión para participar en el Mercado Eléctrico Regional. Una sanción que se dobla de la sanción pecuniaria que pueda corresponder. En este caso, tendríamos que el incumplimiento reiterado estaría siendo sancionado dos veces, puesto que se impone la suspensión de la actividad y el pago de las multas.

 

            Estas sanciones se aplican a los agentes, a los Operadores de Sistema y Mercado de los Estados Parte y al Ente Operador Regional, sin que se especifique cuáles son las conductas que pueden ser imputables a cada uno de ellos y a todos en general. Es decir, la impresión es que cualquier incumplimiento podría ser realizado por cualquiera de esos sujetos activos.

 

El procedimiento es regulado por vía reglamentaria. Sin embargo, el Protocolo contiene diversas disposiciones que guiarán y limitarán el ejercicio del poder reglamentario, artículos 41 y 43. Así, el Protocolo enumera los derechos que tiene el presunto responsable, artículo 44. Entre ellos, el derecho de intimación, el derecho a una defensa técnica, el derecho de defensa, el derecho de acceso al expediente y a todo documento que interese el procedimiento en trámite, el derecho de notificación (artículos 44), el derecho a proponer pruebas; el deber de motivar las resoluciones y de que estas sean congruentes con los hechos investigados y el derecho a recurrir (artículo 49).

 

C.-       CARGO POR REGULACIÓN

 

El funcionamiento de la CRIE se financia mediante un cargo por regulación del mercado eléctrico regional y los ingresos previstos en el artículo 24 del Tratado Marco. Estos recursos son cargos pagados por los agentes,  aportes de los gobiernos, sanciones económicas, intereses de las gestiones comerciales, donaciones y transferencias de organismos públicos o internacionales, fondos o recursos asignados por leyes y reglamentos, y bienes o derechos que adquiera a título oneroso o gratuito. Importa lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 24 del Tratado Marco

 

“El mecanismo para fijación del cargo por regulación y fiscalización de sus gastos serán establecidos en el protocolo correspondiente”.

 

            Los artículos 52 y siguientes del Protocolo relativos al cargo por regulación no precisan cuál es el mecanismo para fijar el cargo por regulación. En efecto, el numeral 52 se limita a reafirmar lo dispuesto por el artículo 24 del Tratado: la CRIE se financia con el cargo por regulación y los otros ingresos previstos en el Tratado. Luego, el numeral 53 señala el destino de los ingresos: partes iguales par la CRIE y el EOR.

 

            Puede considerarse que el artículo 54 establece una disposición presupuestaria para efectos de permitir el control: es la de identificar la fuente de financiamiento, según se trate del cargo por regulación o de otros recursos. Se agrega que el pago mensual del cargo por regulación será distribuido proporcionalmente para su pago entre la  suma de energías demandadas o consumidas en los sistemas nacionales de los países miembros durante el mes correspondiente. Reiteramos que si estamos ante un mercado regional, no pareciera procedente que se considere la suma de energías demandadas o consumidas en los sistemas nacionales en el mes, sino factores relacionados con las transacciones en el mercado regional.

 

En clara infracción a lo dispuesto en el Tratado, el artículo 54 in fine del Protocolo dispone:

 

“En el Reglamento del Mercado Eléctrico Regional se desarrollará la metodología correspondiente”.

Conforme el Tratado, el mecanismo de fijación del cargo de regulación debe ser establecido por el Protocolo y no por la propia CRIE.

 

Notamos, por demás, que el numeral 59 del Protocolo obliga a los agentes del mercado a realizar los pagos resultantes del cálculo del cargo por regulación de “acuerdo con la información contenida en el documento que para esos efectos notifique el EOR a los Operadores de Sistema y Mercado nacional”. No se precisa de qué documento se trata ni quién lo elabora. El estricto ajuste del Protocolo al Tratado en materia de cargos de regulación es tanto más necesario en cuanto que el incumplimiento de esos pagos constituye un incumplimiento muy grave en los términos del inciso i) del artículo 30 del Protocolo.

 

            En la Opinión Jurídica antes citada, se indicó sobre el cargo de regulación:

 

“El que se pretenda un financiamiento a cargo de los regulados no es problema. Empero, en criterio de la Procuraduría sí constituye un problema que estos cargos sean fijados  por la propia CRIE. El parámetro establecido es cuestionable a partir del hecho de que se fija en relación con el presupuesto anual de la CRIE, el cual es elaborado y aprobado en forma definitiva (artículo 39 del Protocolo propuesto) por ese órgano. Así, se establece que el cargo es el resultado de dividir la doceava parte del presupuesto anual de la CRIE, entre la suma de energías demandadas o consumidas en los sistemas nacionales en el mes, en los seis países de la región (artículo 32).

 

D.-       REPRESENTACIÓN DE LOS GOBIERNOS

 

            El Protocolo crea un nuevo órgano del Mercado. Un órgano representativo de los Estados y cuyo objeto es coordinar las relaciones con los organismos regionales del Mercado. Este órgano colegiado, Consejo Director del Mercado Eléctrico Regional, no sesiona permanentemente, puesto que lo hace cuando lo estime necesario y en sedes rotativas. El artículo 16 del Protocolo señala que sus representantes serán “nombrados por el Poder Ejecutivo, que tengan competencia con la formulación de la política de integración eléctrica de su país con relación al MER”, frase que no ha sido redactada con la claridad requerida por la norma jurídica para satisfacer los requerimientos de la seguridad jurídica. ¿La competencia para formular políticas de integración eléctrica se refiere a los representantes ante el Consejo Director, o al Poder Ejecutivo?.

 

            Si el Consejo Director es un órgano de representación de los Gobiernos debería estar por encima del CRIE y del EOR. Sus decisiones deberían ser ejecutadas por estos, sin perjuicio de que éstos den recomendaciones o presenten estudios para la toma de esas decisiones. Lo anterior se desprende del artículo 6 del Tratado. No obstante, del artículo 18 del Protocolo se deriva que la evaluación es en conjunto con la CRIE.

 

E.-       RECURSOS Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS

 

            La CRIE impone sanciones, sin que exista una entidad que pueda controlar la legalidad de la sanción impuesta. La resolución que sanciona sólo tiene recurso de reposición. No existe ningún organismo distinto de la CRIE que pueda resolver controversias generadas por el ejercicio del poder sancionador o incluso normativo.

 

El cúmulo de competencias de la CRIE determina que corresponda a  esta Comisión el poder de resolver en forma definitiva las controversias, incluso derivadas de la interpretación y aplicación de los reglamentos que emite. En efecto, la reforma que plantea el Protocolo al artículo 34 del Tratado determina que si la negociación de los Gobiernos no ha permitido solucionar las controversias entre los agentes, operadores de sistema y mercado nacionales, EOR y entes reguladores de los Partes, será la CRIE quien resuelva en forma definitiva, sea como amigable componedor o como árbitro. La decisión que adopte la CRIE tiene la eficacia de un laudo arbitral.

 

Se ha dejado de lado que muchos de los conflictos que pueden surgir están relacionados con el ejercicio de las potestades de la CRIE y en relación con la competencia de los entes y organismos de los mercados nacionales. Si la CRIE, parte de esa controversia, resuelve con carácter de laudo tendríamos que sería juez y parte. Es el caso, por ejemplo, de la oposición entre la regulación nacional y la regional.

 

            La concentración de funciones es susceptible de afectar la objetividad e imparcialidad, indispensables para una correcta administración de justicia. Es por ello que no basta que se predique que la CRIE actúa con imparcialidad y transparencia (artículo 19 del Tratado). La imparcialidad se pone en entredicho cuando se propugna acumular la función normativa y la resolución de los conflictos, de manera tal que un mismo órgano interpreta y aplica en forma definitiva, sin recurso ante otra instancia, las normas que ese mismo organismo emite y que aplica.

 

F.-       ARTICULADO:

 

Artículo 3:

 

Se reformaría el artículo 5 del Tratado Marco del Mercado Eléctrico Regional para precisar quiénes pueden ser agentes en el mercado eléctrico regional.  La condición de agente del mercado eléctrico nacional requiere una definición y autorización a nivel nacional. En efecto, de conformidad con el Protocolo, para ser agente del mercado centroamericano se requiere ser mayorista nacional; pero además, el agente debe estar reconocido como tal en la legislación nacional y ese reconocimiento debe ser conforme con el ordenamiento constitucional. Es decir, la condición de agente debe estar reconocida al interno del Estado, por lo que no toda persona puede pretender ser agente del mercado eléctrico regional, arrogándose la condición de agente. Lo anterior implicaría que una persona, física o jurídica con aptitud para generar no podría participar como generador del mercado eléctrico regional, salvo que se encuentre reconocida por un Estado como agente del mercado mayorista. Lo que implica un acto de autorización o habilitación para tal efecto.

 

Artículo 4:

 

El párrafo que se adiciona al artículo 12, define qué se entiende por red de transmisión regional para los efectos del primer párrafo del mismo artículo. En ese sentido, complementa la norma existente.

 

Artículo 5:

 

El párrafo que se agrega al artículo 13 no innova. Por el contrario, es la consecuencia lógica de lo que hoy día dispone el artículo 13: si las empresas de transmisión regionales sólo pueden tener como fin la actividad de transmisión o transporte de energía eléctrica, va de suyo que no pueden realizar las otras etapas del servicio eléctrico, así como tampoco podrían pretender constituirse como grandes consumidores.

 

Artículo 8:

 

            La reforma al inciso j) del artículo 23 determinaría una competencia para resolver conflictos entre agentes del mercado y operadores del sistema y del mercado, pero también entre los entes reguladores de las Partes, el propio Ente Regional y ya no sólo respecto de la aplicación del Tratado y sus Protocolos, sino respecto de reglamentos y resoluciones de la CRIE. Dos aspectos que preocupan, por cuanto implica que el CRIE no sólo puede ejercer el poder normativo a través de reglamentos y resoluciones (cuyo contenido no se determina) sino que se reconoce un poder de hacer aplicar esos reglamentos y resoluciones. Existe el riesgo de que al resolver el conflicto se ejerza también un poder normativo.

 

Por otra parte, preocupa que se establezca un poder de resolver conflictos respecto de entes reguladores de las Partes. Deberá entenderse que esa competencia no puede ser ejercida para resolver conflictos entre un ente regulador nacional y los agentes nacionales, así como tampoco entre el ente regulador y el agente nacional  autorizado a participar en el mercado regional.

 

            Consideramos importante, empero, que se deje a cada Estado el definir cómo se organizan las funciones del operador del sistema o de mercado.

 

Artículo 64:

 

Se establece la fecha en que debe estar aprobado el proyecto de presupuesto: 1 de diciembre de cada año. La objeción de las dos terceras partes de los Entes Reguladores Nacionales, impediría que a esa fecha se tenga por aprobado el presupuesto. Dado lo cual no resulta clara la última frase del artículo: “En ese caso se tendrá por aprobado el presupuesto para el último período presupuestario”.

 

Artículo 67:

 

            La EOR opera en el mercado regional, por lo que tampoco parece procedente que el cargo por el servicio de operación se calcule a partir de la demanda o consumo en los sistemas nacionales de los Países Miembros.  Ese cargo debe pagarse por los agentes que participan en el mercado regional y en función de la energía que allí se demanda o consume (artículo 68).

 

ARTÍCULO 2 del proyecto de ley:

 

Se modificaría el artículo 2 de la Ley N° 7848, que aprueba el Tratado Marco, para establecer que:

 

“Las obligaciones y los derechos de Costa Rica como Estado contratante, así como las funciones propias de los agentes del mercado que correspondan según la legislación interna, se asignan al Ministerio de Ambiente y Energía, como Institución rectora del Sector Eléctrico Nacional."

 

            Puesto que la Parte contratante es el Estado de Costa Rica, se entiende que deba corresponderle al Poder Ejecutivo el ejercicio de los derechos y las obligaciones derivadas de la condición de parte de Tratado. Lo que no pareciera es que las funciones propias de los agentes de mercado correspondan al Ministerio de Ambiente y Energía, ahora Ministerio de Ambiente,  Energía   y (Telecomunicaciones (Minaet). El MINAET es órgano rector del sector de energía pero esa condición no abarca la participación en el mercado, comprando y vendiendo energía según las reglas del mercado, porque no es un órgano dedicado a la generación, distribución y comercialización de la energía eléctrica y tampoco califica como gran consumidor, en los términos de los artículos 5, 30 y 31 del Tratado. Por ello recomendamos modificar la redacción del artículo 2 del proyecto.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

 

1.-       El Protocolo al Tratado Marco del Mercado Eléctrico de América Central fortalece a la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE), a quien corresponde el poder normativo por medio de reglamentos, el poder de imponer sanciones, el poder de resolver controversias y de resolver conflictos entre todos los participantes en el mercado. Así como el poder de fijar el canon de regulación. Esa acumulación de funciones en la CRIE es susceptible de afectar la buena marcha del mercado eléctrico y, en particular su desarrollo a futuro.

 

2.-       Los reglamentos que emita la CRIE no constituyen protocolos de menor rango, por lo que su incorporación al ordenamiento nacional tendría que sujetarse al procedimiento normal de aprobación de los tratados. No obstante, estima la Procuraduría que dichos reglamentos no pueden considerarse un tratado internacional, para los efectos correspondientes.

 

3.-       No obstante que el Protocolo establece las infracciones y sanciones en que pueden incurrir los participantes del mercado, lo cierto es que diversas disposiciones otorgan una fuerte discrecionalidad a la CRIE. Discrecionalidad derivada del uso de frases ambiguas susceptible de lesionar el principio de tipicidad de infracciones y sanciones.

 

4.-       La potestad normativa de la CRIE determina su competencia para regular el procedimiento sancionatorio, sin que quede claro del artículo 34 del Protocolo si podrá establecer procedimientos específicos para determinadas infracciones o agentes o bien si estos serán generales.

 

5.-       El reglamento que regule el procedimiento deberá, sin embargo, respetar el debido proceso y en particular las reglas que establecen los artículos 41 y siguientes del Protocolo.

 

6.-       Conforme el Tratado, el mecanismo de fijación del cargo de regulación debe ser establecido por el Protocolo y no por la propia CRIE. No obstante, el Protocolo deja ese aspecto a la regulación reglamentaria emitida por la CRIE.

 

7.-       La facultad de resolver las controversias atribuida a la CRIE puede afectar los principios de objetividad, transparencia e imparcialidad en el tanto en que esas controversias pueden estar referidas a la interpretación y aplicación de los reglamentos que emite la Comisión o al ejercicio de sus otras potestades de la CRIE. Acumular la función normativa, la potestad sancionadora y la resolución de conflictos mediante una resolución con carácter de laudo arbitral quebranta la imparcialidad del ente, máxime en los casos en que un mismo ente interpreta y aplica en forma definitiva, sin recurso ante otra instancia, las normas que ese mismo organismo emite y que aplica.

 

8.-       Como órgano rector del sector de energía eléctrica corresponde al Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones el ejercicio de los derechos y obligaciones que corresponden al Estado como Parte del Tratado. No obstante, ese Ministerio no puede ser considerado como agente de mercado en los términos en que lo establece el Tratado Marco del Mercado Eléctrico.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc