OJ-112-2008

3 de noviembre, 2008

 

Licenciada

Sonia Mata Valle

Jefa Área de la Comisión Especial de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° 180-16.430 del 2 de junio de 2008, por medio del cual la Comisión Especial de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa nos confiere audiencia sobe el proyecto de ley denominado “Ley que otorga personalidad jurídica al fondo de ahorro, préstamo, vivienda, recreación y garantía de los trabajadores de RECOPE”, que se tramita ante la Asamblea Legislativa bajo el expediente n.° 16430.

 

A.        OBSERVACIONES PREVIAS

 

En vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos indicar que el plazo de 8 días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades al señalar:

 

“…el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.”  (Procuraduría General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).

 

            Asimismo, aclaramos que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y legalidad.  Queda fuera de nuestras posibilidades emitir un criterio económico, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

B.        OBJETIVOS Y CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

            Básicamente, el proyecto de ley consultado pretende otorgar personalidad jurídica al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los Trabajadores de RECOPE.  Dicho proyecto literalmente indica:

 

“LEY QUE OTORGA PERSONALIDAD JURÍDICA AL FONDO DE AHORRO, PRÉSTAMO, VIVIENDA, RECREACIÓN Y GARANTÍA DE LOS TRABAJADORES DE RECOPE

Artículo 1.- Otórgase personalidad jurídica propia al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los Trabajadores de Recope (Fondo), como organización social sin fines de lucro subjetivo y se inscribirá en la Sección de Personas del Registro Público.

Artículo 2.- Tendrá por objeto la consecución del bienestar socioeconómico de los trabajadores de la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A., del Fondo y sus familias.

Artículo 3.- Su patrimonio estará compuesto por el aporte personal de los trabajadores y el pago que hace la empresa en cumplimiento del contrato colectivo de trabajo; así como por los bienes producto de su giro natural y por los demás bienes, muebles e inmuebles, y derechos que el Fondo llega a adquirir por donación, herencia, legado o por cualquier otra causa adquisitiva.

Artículo 4.- La administración del Fondo estará a cargo de la Junta Administrativa, compuesta por dos representantes titulares de los trabajadores y un suplente, nombrados estos por el Sindicato de Trabajadores Petroleros, Químicos y Afines (Sitrapequia); y tres representantes titulares y un suplente, nombrados por la Asamblea General de Trabajadores de Recope y del Fondo de Ahorro.  La Junta Administrativa estará integrada por los siguientes cargos: presidente, vicepresidente, tesorero, secretario y vocal, la asignación a estos cargos la hará la misma Junta Administrativa en su propio seno.  El quórum lo constituye tres de los cinco miembros de la Junta, siempre que esté presente al menos uno de los asignados por Sitrapequia.  Los acuerdos se tomarán por mayoría simple y en caso de empate resolverá por voto doble y calificado el Presidente de la Junta Administrativa.

Los miembros de la Junta Administrativa durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelectos y sus nombramientos deberán inscribirse en la Sección de personas del Registro Público.  Los integrantes de la Junta Administrativa deberán ser trabajadores activos de Recope S.A. o del Fondo de Ahorro y sus cargos se ejercerán en forma ad honórem.

Artículo 5.- La representación judicial y extraoficial corresponderá al Presidente y al Tesorero de la Junta Administrativa, debiendo actuar conjuntamente y tendrán las facultades que determinan los artículos 1253 y 1264 del Código Civil.

Artículo 6.- El Fondo estará sujeto a una auditoría externa anual y a los otros controles que se fijen reglamentariamente.

Artículo 7.- La Junta Administrativa emitirá los reglamentos necesarios para la organización, funcionamiento, fiscalización y la eventual liquidación del Fondo.”

 

C.        SOBRE EL CONTROL Y FISCALIZACIÓN DEL FONDO

 

            El artículo 3 del proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia,  dispone que el patrimonio del Fondo está compuesto por el aporte personal de los trabajadores y por los aportes que realiza RECOPE.  Ello concuerda con lo que señala el artículo 137 inciso c) de la Convención Colectiva firmada entre RECOPE y el Sindicato de Trabajadores Petroleros, Químicos y Afines (SITRAPEQUIA), en el sentido de que el capital de ese Fondo, está “compuesto por un aporte patronal (RECOPE) de un diez por ciento de la planilla mensual y un cinco por ciento aportado por los trabajadores mientras duren en funciones en la Empresa”. 

           

            Por su parte, el artículo 6 del proyecto señala que “El Fondo estará sujeto a una auditoría externa anual y a los otros controles que se fijen reglamentariamente”, mientras que el artículo 7 dispone que “La Junta Administrativa emitirá los reglamentos necesarios para la (…) fiscalización (…) del Fondo”.

Respecto a la necesidad de fiscalizar el uso de los fondos públicos transferidos a los entes privados, la Contraloría General de la República, en su oficio 13463 del 4 de noviembre de 2002, (FOE-SO-362) señaló lo siguiente:

 

“3.- Recursos girados a un ente privado.

En este caso las reglas son iguales indistintamente de que la ley obligue o autorice a un ente público a transferir recursos a una entidad privada, pues en ambos casos la Institución que gira el dinero mantiene su obligación de ejercer el control sobre el correcto uso de éste por parte de las organizaciones privadas beneficiarias.

Precisamente para la fiscalización y control de transferencias u otros beneficios otorgados a sujetos privados se emitieron las regulaciones contenidas en la circular 14298 del 18 de diciembre de 2001, en la que se expresa que ‘ la Administración tiene la obligación de establecer, mantener y perfeccionar sus sistemas de control interno, para la asignación, giro y verificación del uso de los beneficios patrimoniales, gratuitos o sin contraprestación alguna, otorgados a sujetos privados, para lo cual debe disponer de mecanismos de control idóneos’.”.

 

            Específicamente, sobre la naturaleza pública de los dineros transferidos por RECOPE al Fondo de Ahorro de sus Empleados, el Órgano Contralor, en su oficio DAGJ-0866-2008 del 3 de julio de 2008 (en el que se transcribió parte del oficio ST-EA-0124 del 8 de agosto de 2000) indicó lo siguiente:

 

"En el caso concreto del Fondo de los trabajadores de RECOPE, su patrimonio se alimenta de transferencias de fondos públicos provenientes de la Refinería, que tienen un carácter indiscutiblemente público. Esa transferencia constituye un beneficio económico otorgado por la Empresa, con fundamento en una convención colectiva. Por su parte, está claro que esos recursos transferidos, al ingresar al patrimonio del Fondo, adquieren naturaleza privada. En consecuencia, el Fondo está sujeto al régimen de control y fiscalización de las actividades y fondos privados provenientes de transferencias de recursos públicos regulado en términos absolutamente claros en nuestra Ley Orgánica, según lo disponen los artículos 5 y 6."

 

            Así las cosas, los aportes que realiza RECOPE al Fondo de Ahorro de sus Empleados, constituyen transferencias de fondos públicos, y por ello, tanto la Contraloría General de la República, como la auditoría interna de RECOPE, están facultadas para fiscalizar su uso.  A pesar de lo anterior, obsérvese que los artículos 6 y 7 del proyecto de ley consultado, señalan que ese Fondo estará sujeto a una auditoría externa anual y a los controles y fiscalización que se establezcan de forma reglamentaria, sin mencionar la potestad de control y fiscalización que ostentan sobre él, tanto la Contraloría General de la República, como la auditoría interna de RECOPE.

 

Si bien es cierto, la omisión apuntada no podría hacer nugatorias las potestades de fiscalización fijadas por ley a favor de los órganos mencionados, esta Procuraduría sugiere que se analice la posibilidad de hacer referencia expresa a esas potestades, a efecto de evitar cualquier interpretación incorrecta sobre el punto.

 

Cabe indicar además, que la Contraloría General de la República ha insistido sobre la necesidad de que los sujetos de derecho privado que reciban fondos públicos, lleven cuentas separadas y registros contables independientes para distinguir los dineros privados de los provenientes del erario público.  Ello facilita una fiscalización adecuada por parte de los órganos administrativos competentes. Sobre ese aspecto, conviene aclarar que aun cuando la decisión de llevar esas cuentas separadas no necesariamente tiene que quedar plasmada en una norma de rango legal, consideramos importante hacer la observación, a efecto de que se aproveche esta oportunidad, o la que surja con la emisión de los reglamentos respectivos, para incorporar una disposición permanente en ese sentido.

 

D.        OTRAS OBSERVACIONES AL PROYECTO

 

1.         Sobre la Asamblea General de Trabajadores de RECOPE y del Fondo de Ahorro

 

            El artículo 4 de la iniciativa legislativa que nos ocupa, indica que el Fondo estará a cargo de una Junta Administrativa integrada de la siguiente manera: “… dos representantes titulares de los trabajadores y un suplente, nombrados estos por el Sindicato de Trabajadores Petroleros, Químicos y Afines (Sitrapequia); y tres representantes titulares y un suplente, nombrados por la Asamblea General de Trabajadores de Recope y del Fondo de Ahorro”.

 

De acuerdo con el estudio realizado por esta Procuraduría, no existe a la fecha regulación alguna (en la convención colectiva, o en los estatutos de SITRAPEQUIA) que haga referencia a la “Asamblea General de Trabajadores de Recope y del Fondo de Ahorro”.  Obsérvese que es un órgano distinto de RECOPE, del Fondo de Ahorro, y de SITRAPEQUIA.  Al ser un órgano ajeno al Fondo de Ahorro, la Junta Directiva de éste último no podría definir, por vía reglamentaria, cuál sería su conformación, sus atribuciones, su organización, la forma de convocatoria, y otros detalles relativos a esa Asamblea. 

 

En ese aspecto, el proyecto de ley es confuso, por lo que sugerimos hacer las aclaraciones pertinentes.

 

2.         Respecto a la representación judicial y “extraoficial” del Fondo de Ahorro

 

El artículo 5 del proyecto de ley consultado hace referencia a la representación judicial y “extraoficial” del Fondo.  Esta Procuraduría entiende que lo que se quiso expresar fue que el Presidente y el Tesorero de la Junta Administrativa del Fondo, ostentaban la representación judicial y “extrajudicial” de ese Fondo.  Por ello, de considerarse correcta esa interpretación, sugerimos corregir el texto del proyecto, sustituyendo la palabra “extraoficial” por “extrajudicial”.

 

3.         Facultades de los apoderados del Fondo de Ahorro

 

El artículo 5 del proyecto de ley consultado señala que las facultades de representación del Presidente y del Tesorero de la Junta Administrativa, serán las establecidas en los artículos 1253 y 1264 del Código Civil, es decir, que tendrían  facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma, con posibilidad de sustituir su mandato.

 

El uso de normas que remiten a otras para completar su contenido, no refleja una adecuada técnica legislativa.  Lo correcto sería que el artículo 5 del proyecto de ley indique, expresamente, el tipo de poder que esos representantes ostentan, sin perjuicio de que se mantenga −como referencia solamente− la alusión a las normas mencionadas del Código Civil.

 

4.         Atribuciones y funcionamiento de la Junta Administrativa del Fondo de Ahorro

 

            No se especifican en el proyecto de ley las funciones o competencias que le correspondería ejercer a la Junta Administrativa del Fondo de Ahorros. Tampoco se regula la forma en que debe ser convocado ese órgano ni la regularidad de sus sesiones.  

 

            A nuestro juicio, es necesario que se analice la posibilidad de dotar a ese órgano de una regulación legal mínima, que contemple al menos los aspectos mencionados.

 

            5.         Sobre el traslado de los bienes del Fondo de Ahorro

 

            No se incluye en el proyecto de ley una norma que establezca la obligación de RECOPE y de SITRAPEQUIA de traspasar al Fondo de Ahorro los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en su posesión, o que estén inscritos a su nombre, pero que sean propiedad del Fondo de Ahorro.

 

            En ese sentido, es claro que de aprobarse este proyecto de ley, dotándose de personalidad jurídica propia al Fondo de Ahorro, esos bienes deben ser puestos en posesión del Fondo o ser inscritos a su nombre, según corresponda.

 

6.         Respecto a la liquidación del Fondo de Ahorro

 

El artículo 7 de la iniciativa legislativa sobre la que se nos confiere audiencia, señala la posibilidad de que la Junta Administrativa establezca la reglamentación pertinente en torno a la organización, funcionamiento, fiscalización y liquidación del Fondo. 

 

Al respecto, cabe indicar que nuestro ordenamiento tiene una serie de normas, de rango legal, contenidas en el Código Procesal Civil y en el Código de Comercio, aplicables a ese tipo de liquidaciones.  De hecho, otros Fondos similares al de RECOPE, remiten a esa legislación, como es el caso del Fondo de Beneficio de Social de la Universidad Nacional, según lo dispuesto en el artículo 6 de la ley n.° 7673 de 3 de junio de 1997.

 

Al existir en el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia una remisión a normas reglamentarias para regular el eventual proceso de liquidación del Fondo, podría interpretarse que no son aplicables las disposiciones de los Códigos mencionados, por lo que sugerimos aclarar el proyecto de ley en cuanto a ese aspecto.

 

 

E.        CONCLUSIÓN

 

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, denominado “Ley que otorga personalidad jurídica al Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda, Recreación y Garantía de los Trabajadores de RECOPE”, que se tramita bajo el expediente n.° 16430, no presenta problemas de constitucionalidad aunque sí algunos de técnica legislativa, que con todo el respeto se sugiere corregir.  Su aprobación o no es un asunto de política legislativa.

 

            De la señora Jefa de Área, de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, atento se suscriben;

MSc. Julio César Mesén Montoya                              Msc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                                             Abogada de Procuraduría

 

 

JCMM/IBS/Kjm