OJ-113-2008

4 de noviembre, 2008

Señora

Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero al oficio ECO-404-17.113.08 de 21 de octubre último, por medio del cual la Comisión Permanente de Asuntos Económicos solicita el criterio de la Procuraduría General respecto del proyecto de Ley de aprobación del “Convenio de cooperación para el Financiamiento de Proyectos de Inversión CR-X1005”, suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, para financiar el programa de Desarrollo Eléctrico 2008-2014, Expediente N° 17.113.

De previo al análisis correspondiente, corresponde recordar que nuestra  Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4º de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de una Comisión legislativa y en relación con un proyecto de ley. No obstante, que las Comisiones legislativas y los señores Diputados carecen de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha adoptado la práctica de evacuar las consultas que éstos le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, máxime cuando concierne un proyecto de ley cuya aprobación compete exclusivamente al Poder Legislativo en ejercicio de la potestad legislativa, como en el presente caso. Es por lo anterior que el presente pronunciamiento debe considerarse como una opinión consultiva.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). 

A.-       OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

            El proyecto de ley tiene como objeto la aprobación de un Convenio suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad y el Banco Interamericano de Desarrollo, con la garantía del Estado. El Convenio abre una línea de crédito condicional al ICE hasta por la suma de quinientos (500) millones de dólares estadounidenses para financiar proyectos de inversión en energía eléctrica: generación, transmisión y distribución.  En ese sentido, se indica que el Convenio abre un marco de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión.

            El Programa tiene un costo total de seiscientos veinte millones cuatrocientos mil dólares (US $ 620.400.000), de los cuales quinientos millones de dólares se financian mediante préstamos individuales y el saldo (ciento veinte millones cuatrocientos mil dólares) con recursos del Prestatario.

            La suscripción del Convenio permite el otorgamiento futuro de préstamos individuales para financiar inversión hasta por el monto antes indicado. El contrato de préstamo individual se define como el contrato que el Prestatario y el Banco deben celebrar para financiar una operación individual dentro del marco del Convenio. Ergo, el préstamo individual es cada uno de los préstamos concedidos dentro del marco del Convenio para una operación individual. Contrato de préstamo que debe llevar la garantía solidaria del Garante.

            La garantía del Estado se otorga por todas las obligaciones financieras del Prestatario en cada uno de los contratos de préstamo individual. La garantía comprende el capital, los intereses, comisiones y cualquier cargo de los préstamos individuales, así como la obligación de conceder exención de tributos a la celebración, inscripción y ejecución tanto del Convenio marco como de los contratos individuales.

            Conforme lo cual, el objeto del Convenio es establecer un marco de cooperación para financiar proyectos de inversión, ejecutados mediante operaciones individuales, todo con el objeto de atender el crecimiento de la demanda de energía eléctrica, manteniendo niveles adecuados de calidad, confiabilidad y costo. Cada operación individual y cada préstamo individual deben ser aprobados por el Banco. El plazo para celebrar contratos de préstamo individual es de seis años, contados a partir de la fecha de vigencia del Convenio. El plazo de amortización de cada contrato de préstamo es de 25 años, con cinco años de gracia.

El compromiso de recursos por parte del Banco está sujeto a la aprobación de la operación individual y del monto del préstamo individual respectivo por parte del Directorio Ejecutivo del Banco. Es a partir de ese momento que correría el pago de las comisiones.

Esta línea de crédito comprende un primer préstamo por la suma de 250 millones de dólares, dirigido a financiar inversiones en infraestructura que permitan al ICE garantizar la prestación de servicios de alta calidad, confiables y económicos, resguardar la competitividad de la economía costarricense y la atención oportuna de clientes urbanos y rurales. En orden al Mercado Eléctrico Regional centroamericano se prevé mejorar la capacidad de transmisión y facilitar las transacciones y modernizar la red eléctrica urbana y ampliar la red primaria de electrificación rural.

            El Convenio no establece, por otra parte, las condiciones financieras de las operaciones individuales. Aspecto que debe llamar la atención de los señores Diputados.

B.-       LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CONVENIOS DE CREDITO

            Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país y el convenio implica un endeudamiento para el Poder Ejecutivo. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, constitucional es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo.

            Existe endeudamiento tanto cuando el Poder Ejecutivo se constituye en deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo. El concepto de crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas. El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo. 

            El Convenio de Cooperación pone a disposición del Instituto Costarricense de Electricidad una línea de crédito. La apertura de crédito puede ser entendida como el contrato que pone a la disposición del cliente una suma determinada o bien, como un contrato típico que mira a satisfacer necesidades futuras del cliente. La particularidad de este contrato reside en  que el banco acreditante se compromete  con su cliente a concederle crédito, directamente a él o un tercero que se indique, dentro de los límites cuantitativos que se fijen y mediante el pago de una remuneración. En consecuencia, la apertura de crédito es una operación de crédito. Elementos fundamentales son la disponibilidad y el que se fije un máximo hasta el cual puede disponer el cliente del crédito. En este caso quinientos millones de dólares.

            Para el Estado que otorga su garantía soberana, esa línea de crédito implica una operación de crédito en los términos del artículo 121, inciso 15. Por consiguiente, se requiere la aprobación legislativa.

Una aprobación que la Asamblea da en ejercicio de su función de control político, “de carácter tutelar” y no en ejercicio de la potestad legislativa, tal como lo expresa la Sala Constitucional en su resolución N° 1027-90 de 17:30 hrs. de 29 de agosto de 1990:

“… Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo. Asimismo esa tutela legislativa, hace posible que en la ley aprobatoria del contrato se adopten normas que faciliten su ejecución, garanticen su cumplimiento o regulen extremos de su vigencia interna, tales como exenciones tributarias para los fondos del préstamo o para los bienes u obras que financia, garantías de solvencia institucional, administrativa y financiera, necesarias sobre todo por la imposibilidad de otorgarlas reales o de obviar la inembargabilidad de los bienes públicos, seguridades respecto de la liquidez y transferencia de los pagos- por ejemplo, contra medidas de inconvertibilidad o respecto de los llamados "riesgos políticos", que no tiene el acreedor por qué asumir y que, antes que asumirlas le llevarían a negar el crédito”.

            Ese control se ejerce, entre otros, sobre las condiciones financieras del crédito. A través de esa aprobación, los señores Diputados conocen y discuten la conveniencia y razonabilidad de la operación que el Ejecutivo pretende realizar. Aspecto que está en función de esas condiciones de crédito, en particular de la tasa de interés. La posibilidad de ejercer el control político y sobre el endeudamiento público se ve frustrada, empero, cuando no se indican las condiciones financieras el crédito o estas no son claras.

            De acuerdo con la Sección 9 del Convenio de Cooperación, los términos financieros serán los vigentes en la fecha de aprobación de cada operación individual, lo que significa que al aprobar el Convenio de Cooperación, la Asamblea no podrá conocer cuáles serán las condiciones financieras; por ende, a qué se obliga el Estado al otorgar la garantía.  La Sección 9 citada dispone:

“Términos y Condiciones Financieras de las Operaciones Individuales. La tasa de interés, comisión de crédito, comisión de inspección y vigilancia, período de gracia, plazo de amortización y demás condiciones y términos financieros de cada préstamo individual serán los vigentes en la fecha de aprobación de la Operación Individual por el Directorio Ejecutivo del Banco, para los préstamos con garantía soberana que el Banco otorgue con cargo a los recursos de la facilidad unimonetaria del capital ordinario del Banco”.

            El Banco ha otorgado ya un primer contrato de préstamo individual al ICE. Es posible conocer, entonces, cuáles son esas condiciones financieras. Empero, dicho contrato no ha sido sometido a aprobación de la Asamblea, al menos no está contemplado en este proyecto. Además, como se trata de un préstamo individual que no consume la línea de crédito, lo cierto es que en la actualidad no es factible conocer cuáles serán las condiciones financieras que regirán cuando el Directorio Ejecutivo del Banco apruebe otras operaciones financieras amparadas en el Convenio; por lo que la Asamblea Legislativa no puede conocer estos elementos fundamentales para el crédito público y, por ende, para la política de endeudamiento del país.   Notamos que la Sección 3 del Convenio  claramente establece que el Garante se constituye en fiador solidario “de todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario contraiga en cada uno de los Contratos de Préstamo Individual, que hasta por un monto de quinientos millones de dólares (US $ 500.000.000) sean celebrados en el marco del presente Convenio”.

Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Para esa nueva  obligación puede comprometer las finanzas públicas, de allí que el otorgamiento de la garantía soberana requiera aprobación legislativa. Empero, para que la Asamblea pueda cumplir con su cometido, controlando efectivamente el crédito público externo, se requeriría que cada contrato de préstamo individual fuera sometido a aprobación o en su defecto, que el Convenio marco hubiera contemplado parámetros en orden a las condiciones financieras de los préstamos individuales que  lo ejecutarán.

No puede olvidarse que esta atribución de la Asamblea tiene como objeto controlar las obligaciones financieras en que incurre el Poder Ejecutivo por las repercusiones que tienen sobre las finanzas públicas. Así como que fue una preocupación del constituyente el endeudamiento del país, al punto que se consideraba la deuda como un proceder extraordinario de financiamiento. Por lo que la aprobación legislativa no puede considerarse una simple formalidad.

CONCLUSION

Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1.                  El presente proyecto de ley concierne la aprobación de un Convenio de Cooperación por el cual el Banco Interamericano de Desarrollo otorga al Instituto Costarricense de Electricidad una línea de crédito condicionada, para financiar proyectos de inversión en energía eléctrica.

2.                  El Convenio de Cooperación se ejecutará mediante la aprobación de préstamos individuales que financiarán operaciones individuales, sean proyectos de inversión concretos.

3.                  Las condiciones financieras de estos préstamos individuales se determinan en el momento en que el Directorio Ejecutivo del Banco aprueba las operaciones individuales.

4.                  Al otorgar su garantía, el Estado se constituye en fiador solidario de todas las obligaciones de pago de capital, intereses y comisiones que el Prestatario contraiga en los contratos de préstamos. Condiciones que se fijan al momento en que el Directorio Ejecutivo del BID aprueba cada una de las operaciones individuales.

5.                  La aprobación legislativa de los contratos de préstamo tiene un carácter tutelar, control que se ve restringido en la medida en que no se conocen las condiciones financieras bajo las cuales el Estado se compromete al otorgar la garantía soberana.

        Atentamente,

       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

       Procuradora Asesora

MIRCH/mvc