C-372-2008

16 de octubre de 2008

 

Licenciados

Carlos Cantillo Alvarez

Alcalde de la Municipalidad de Carrillo

Karla Núñez Ruiz

Carlos Betancourt Betancourt

Walter Torres Meléndez

Miembros del órgano director del procedimiento

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio sin número recibido en este Despacho el día 14 de marzo del año en curso, mediante el cual nos remiten el expediente relativo al procedimiento ordinario administrativo llevado a cabo para determinar la supuesta nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la adjudicación de varias plazas en propiedad mediante el concurso interno N° 01-2007, con la solicitud de que esta Procuraduría General proceda a emitir su dictamen favorable para anular los nombramientos llevados a cabo por virtud de dicho concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

            Antes de pasar al análisis del asunto en cuestión, ofrecemos disculpas por el retraso que ha sufrido la emisión del presente dictamen, originado en la gran carga de trabajo que enfrenta esta Procuraduría.

 

I.                   Antecedentes

 

            Con vista del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión que aquí nos ocupa, resulta procedente hacer referencia a los siguientes antecedentes de importancia  para efectos de tomar la decisión que corresponde en el presente caso, y que detallamos en los siguientes términos:

 

1.-        Mediante circular de fecha 23 de diciembre del 2006 emitida por el Lic. José María Guevara Navarrete, a la sazón Alcalde de la Municipalidad de Carrillo, se comunicó a la generalidad de los funcionarios municipales que a partir de ese día y hasta el 5 de enero del 2007 se recibirían ofertas dentro del “CONCURSO INTERNO 01-2007”, para optar por los puestos de Asesor Legal, Jefe del Departamento de Cobros, Jefe del Departamento de Proveeduría Municipal, dos puestos de Operadores de Maquinaria, Conserje Municipal y dos puestos de Inspectores de Municipales (ver folio 15 del expediente administrativo).

 

2.         Mediante resolución de las dieciséis horas del veintiuno de diciembre del 2006 dictada por el señor Alcalde Municipal, Lic. José María Guevara, se dispuso el otorgamiento de vacaciones colectivas para los funcionarios municipales, para el período comprendido entre el 26 y el 28 de diciembre del 2006 (ver folio 16 del expediente administrativo).

 

3.-        Mediante oficio N° MC-RH-001-2007 de fecha 15 de enero del 2007 suscrito por el Bach. Alberto Vásquez Machado, Encargado a.i. del Departamento de Recursos Humanos de ese gobierno local, se le presentó al Alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos en orden descendente de calificación, para los puestos de Asesor Legal, Jefe del Departamento de Proveeduría Municipal, Jefe del Departamento de Cobros y de Inspector Municipal (ver folios 17 y 18 del expediente administrativo).

 

4.-        Mediante resolución de las 15:33 horas del 15 de enero del 2007 dictada por el Lic. José María Guevara, Alcalde Municipal, se dispuso nombrar en propiedad en la plaza de Asesor Legal, al señor xxx, a tiempo completo y a partir de esa fecha (ver folio 19 del expediente administrativo).

 

5.-        Mediante resolución de las 15:33 horas del 15 de enero del 2007 dictada por el Lic. José María Guevara, Alcalde Municipal, se dispuso nombrar en propiedad en la plaza de Jefe del Departamento de Cobros a la señorita xxx, a tiempo completo y a partir de esa fecha (ver folio 20 del expediente administrativo).

 

6.-        Mediante resolución de las 15:33 horas del 15 de enero del 2007 dictada por el Lic. José María Guevara, Alcalde Municipal, se dispuso nombrar en propiedad en la plaza de Jefe del Departamento de Proveeduría Municipal al señor xxx, a tiempo completo y a partir de esa fecha (ver folio 21 del expediente administrativo).

 

7.-        Mediante resolución de las 9:00 horas del 29 de enero del 2007 dictada por el Alcalde Municipal Lic. José María Guevara Navarrete se dispuso nombrar en propiedad al señor xxx en la plaza de inspector municipal (folio 62). Por su parte, el señor xxx se encontraba nombrado en propiedad en la plaza de mensajero notificador desde el 7 de noviembre del 2006  (folio 61). Sin embargo, mediante resolución dictada por el Alcalde a las 10:30 horas del 29 de enero del 2007, se dispuso la permuta entre las plazas de ambos funcionarios, trasladándose al señor xxx al puesto de inspector municipal y al señor xxx al puesto de mensajero notificador (folio 63).

 

8.-        Mediante oficio N° 093-STMCR-06 de fecha 22 de enero del 2007, suscrito por el Lic. Leonardo Araya Montero, en su calidad de Secretario General del Sindicato de Trabajadores Municipales de Costa Rica, éste le manifestó al señor Alcalde que de conformidad con lo establecido en el artículo 11, incisos d) y e) de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Municipalidad de Carrillo, cuando existe una plaza vacante la misma deberá ponerse en conocimiento de todos los trabajadores durante ocho días hábiles antes de la fecha del concurso, y que además, de conformidad con el inciso e), ello debe hacerse de conocimiento de la Junta de Relaciones Laborales, pues si no se cumple con tales requisitos el concurso será nulo.

 

            Al respecto le señala, entre otras cosas, que en el caso del concurso que ya citamos en el aparte 1 de esta relación de hechos se incumple con la normativa de referencia, dado que las fechas señaladas corresponden a períodos en donde el personal se encontraba  de vacaciones, es decir, entre el 23 de diciembre del 2006 y el 1° de enero del 2007, de ahí que solamente se otorgaron 3 días hábiles para la presentación de atestados. Asimismo, que todas las resoluciones de nombramiento fueron puestas en conocimiento de la Junta de Relaciones Laborales hasta el día 15 de enero del 2007.

 

            Se agrega que además que para los nombramientos efectuados se dispuso un período de prueba contrario al régimen legal, pues se fijó en un mes cuando la Convención Colectiva establece que debe ser de 60 días, y el Código Municipal lo regula con un período de tres meses. Finalmente se señala que contra dichos actos de nombramiento se interponía recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitantes (ver folios 23 y 24 del expediente administrativo).

 

9.-        Mediante oficio de fecha 26 de febrero del 2007 dirigido al nuevo Alcalde Municipal, señor Carlos Cantillo Alvarez, y suscrito por la Encargada de Departamento de Recursos Humanos, señora Enilda María Villegas Villareal, se le indicó, en relación con el concurso interno 01-2007, que dicho concurso fue publicado por el anterior alcalde sin la previa comunicación al Departamento de Recursos Humanos, por lo que se desconoce las fechas para las cuales se dio la apertura y recepción de documentos, y que tampoco se notificó de la forma usual en los concursos internos publicados por ese departamento.

 

            Además, le manifestó que dado que ese departamento no había sido notificado del concurso interno, no se disponía a presentar ninguna terna de elegibles, lo cual le manifestó en su momento al anterior alcalde.  Que dado lo anterior, la Administración tomó la decisión de “sacarla” a vacaciones sin que éstas fueran solicitadas por ella, y en ese período el señor Alberto Vásquez presentó la terna de oferentes para cada uno de los puestos del concurso en cuestión, sin ninguna tabla de referencia, sin haber tomado en cuenta al señor Director Financiero Administrativo, quien como autoridad inmediata de todos los departamentos debía participar en el proceso de selección del personal, así como que no se realizaron las pruebas correspondientes para determinar la idoneidad de los funcionarios, incumpliendo así lo que indica el artículo 125 del Código Municipal y el artículo 192 de la Constitución Política, de ahí que la forma en que se realizó la adjudicación y se presentó la terna no es la acostumbrada por ese departamento.

 

            Agrega que incluso a los funcionarios nombrados se les otorgó la propiedad con un período de prueba de un mes, incumpliendo así lo que indica el artículo 26 de la Convención Colectiva de Trabajadores de la Municipalidad de Carrillo, la cual dispone que todo período de prueba será de 60 días.

 

            En vista de todas las irregularidades apuntadas, ese departamento de recursos humanos recomendó declarar la nulidad del concurso y proceder a publicarlo conforme en derecho corresponde (folios 38-39).

 

10.-      Acogiendo dicha recomendación, en fecha 8 de enero del 2008 el señor Alcalde procedió a juramentar como miembros del órgano director del procedimiento a los señores Karla Núñez Ruiz, Carlos Betancourt Betancourt y Walter Torres Meléndez, de conformidad con el acta que fue levantada al respecto. (folio 14)

 

11.-      Mediante resolución de las 10:10 horas del 9 de enero del 2008 (ver folios 40 al 45) el órgano director dispuso la apertura del procedimiento administrativo, indicando que su objeto era determinar la supuesta nulidad de la adjudicación de las plazas en propiedad mediante el concurso interno N° 01-2007. En dicha resolución se señaló indicó  expresamente que el procedimiento se instauró a efecto de determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se generó al momento de otorgar las plazas que ahí se indican en propiedad, a los señores xxx, xxx, xxx, xxx y xxx, especificando las razones por las cuales podría configurarse la nulidad, con indicación de las posibles normas violentadas. En dicha resolución se convocó a cada uno de los funcionarios dichos a una comparecencia oral y privada, a celebrarse en la Sala de Sesiones del concejo Municipal. Dicha resolución les indicó a los interesados que en la comparecencia oral y privada se admitiría e evacuaría toda la prueba ofrecida y se procedería al análisis de los alegatos de las partes. Asimismo, se les previno acerca de su derecho de hacerse acompañar por un abogado, se puso a su disposición el respectivo expediente administrativo, se les hizo prevención acerca de su obligación de señalar lugar para recibir notificaciones, y además acerca de su derecho de recurrir dicha resolución mediante los recursos ordinarios y el plazo para interponerlos, resolución que fue debidamente notificada a todas las partes el día 14 de enero del 2008, según consta en la respectiva acta de notificación (folio 46).

 

12.-      Mediante escrito presentado el día 15 de enero del 2008 el señor xxx presentó recurso de revocatoria con nulidad concomitante en contra de la resolución de apertura del procedimiento, y formal recusación en contra del miembro del órgano director Walter Torres Meléndez (ver folios 47 al 50)

 

13.-      Mediante escrito presentado el día 15 de enero del 2008 la funcionaria xxx presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución de apertura (ver 51-52)

 

14.-      Mediante escrito presentado el día 16 de enero del 2008 el señor xxx presentó recurso de revocatoria con nulidad concomitante en contra de la resolución de apertura del procedimiento, y formal recusación en contra del miembro del órgano director Walter Torres Meléndez (ver folios 54 al 59.)

 

15.-      Mediante escrito de fecha 16 de enero del 2008 el Lic. Walter Torres Meléndez sometió a conocimiento del alcalde las gestiones de recusación interpuesta en su contra, exponiendo las razones por las cuales consideraba falso lo alegato, y por las cuales los recursos carecen de fundamento (folios 64 y 68)

 

16.-      Mediante sendas resoluciones de fechas 18 de enero del 2008 el Alcalde Municipal resolvió las recusaciones planteadas, gestiones que fueron declaradas sin lugar, por estimarlas carentes de fundamento, a la luz del régimen normativo aplicable (folios 69 al 74)

 

17.-      Mediante escrito presentado el 22 de enero del 2008, la funcionaria xxx presentó una adición del recurso de revocatoria con apelación en subsidio y se solicitó la nulidad del procedimiento administrativo (folios 75 al 77).

 

18.-      Mediante resolución de las 8:00 horas del 6 de febrero del 2008 el órgano director dispuso cancelar la convocatoria para la comparecencia oral y privada del señor xxx fijada para el 6 de febrero del 2008, con motivo de haberse presentado renuncia irrevocable por parte de dicho funcionario (folios 86-87).

 

19.-      Mediante resolución de las 13:00 horas del 6 de febrero del 2008 el órgano director dispuso suspender la realización –hasta nuevo aviso– de la comparecencia fijada para la funcionaria xxx, en vista de la presentación de una boleta de incapacidad en la que se indica que se encuentra incapacitada desde el día 6 de febrero hasta el día 8 de febrero inclusive (folios 88-89)

 

20.-      Mediante escrito presentado el día 7 de febrero del 2008, el señor xxx ofreció a los señores xxx, xxx y xxx para efectos de rendir prueba testimonial (folio 90).

 

21.-      Al ser las 9:00 horas del 7 de febrero del 2008 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con el funcionario xxx, en la cual se observaron todas las formalidades de ley (ver acta a folios 91 al 93).

 

22.-      Al ser las 13:00 horas del 7 de febrero del 2008 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con el funcionario xxx,  en la cual se observaron todas las formalidades de ley. En la referida diligencia se evacuó la prueba testimonial a cargo de los testigos xxx y xxx. La señora Maureen Brenes no rindió testimonio en virtud de que la abogada del funcionario xxx renunció a dicha testigo (folios 94 al 99).

 

23.-      Al ser las 9:11 horas del 8 de febrero del 2008 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con el funcionario xxx, en la cual se observaron todas las formalidades de ley (ver acta a folios 100 al 105).

 

24.-      Mediante resolución de fecha 11 de febrero del 2008 el órgano director evacuó los recursos de revocatoria y nulidad interpuestos en contra de la resolución inicial por parte de los funcionarios xxx y xxx, resolviendo, con fundamento en el artículo 352 de la Ley General de la Administración Pública, reservar su resolución para el dictado del acto final, lo cual fue debidamente notificado a cada una de las partes recurrentes (folios 111 y 112). 

 

25.-      Mediante sendos escritos presentados los días 13 y 14 de febrero del 2008, los funcionarios xxx y xxx interpusieron incidente de nulidad en contra de la resolución indicada en el punto anterior (folios 113 y 114).

 

26.-      Mediante resoluciones de fecha 15 de febrero del año 2008, el órgano director resolvió los incidentes de nulidad interpuestos, mediante las consideraciones pertinentes en cuanto a la improcedencia de los alegatos presentados por las partes (folios 116 al 119).

 

27.-      Mediante resolución de fecha 11 de febrero del 2008 el órgano director resolvió reservar la resolución del recurso de revocatoria interpuesto por la funcionaria xxx en contra de la resolución inicial, lo cual fue debidamente notificado a la recurrente (folio 122).

 

28.-      Mediante oficio de fecha 21 de febrero del 2008, el órgano director le comunicó al Alcalde Municipal que en vista de que por presentar incapacidad para laborar de la señorita xxx correspondiente a las días 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de febrero del 2008, lo cual imposibilitó la realización de la comparecencia con dicha funcionaria, y para no causar indefensión o nulidad de ningún tipo del procedimiento, se requería reprogramar la fecha de la audiencia para el día 29 de febrero del 2008, por lo que solicitaron la aprobación para extender el plazo en 15 días más, a fin de terminar la audiencia y la investigación (folios 127-128).

 

29.-      Mediante resolución dictada por el Despacho del Alcalde a las 15:00 horas del 22 de febrero del 2008 se resolvió aprobar la solicitud de marras y se concedió el plazo de 15 días para continuar con el procedimiento (folio 129).

 

30.-      Al ser las 9:00 del 29 de febrero del 2008 se llevó a cabo la comparecencia oral y privada con la funcionaria xxx, en la cual se observaron todas las formalidades de ley (ver acta a folios 130 al 132).

 

31.-      De conformidad con las resoluciones visibles a folios 141 al 149, fechadas 6 de febrero del 2008, y notificadas a los funcionarios xxx, xxx y xxx en fecha 11 de marzo del 2008, se resolvieron por el fondo los recursos de revocatoria planteados en su momento en contra de la resolución de apertura del procedimiento, declarándolos sin lugar. Asimismo, en el caso de la funcionaria xxx, al haber interpuesto subsidiariamente recurso de apelación, éste fue admitido disponiéndose elevarlo al superior para su conocimiento y resolución.

 

32.-      Mediante resolución de las ocho horas del 12 de marzo del 2008 dictada por el Despacho del Alcalde se resolvió el recurso de apelación planteado por la funcionaria xxx, el cual fue declarado sin lugar por las razones expuestas en dicha resolución (ver folios 150 al 152).

 

33.-      Mediante resolución de las ochos horas del trece de marzo del 2008, el órgano director puso en conocimiento de todas las partes el envío del expediente a esta Procuraduría General para efectos de la emisión del dictamen pertinente de previo al dictado del acto final (folios 153-154).

 

II.        La anulación en vía administrativa de un acto declaratorio de derechos: el ejercicio de una potestad extraordinaria

 

Tal como lo ha señalado este Órgano Asesor en múltiples ocasiones, la Administración se encuentra inhibida –en principio– para anular en vía administrativa aquellos actos en que ha declarado algún derecho o beneficio a favor de los administrados o funcionarios.  Así, en esta materia la regla general consiste en que  para dejar sin efecto un acto de esta naturaleza, la Administración debe promover en sede judicial un proceso de lesividad, a fin de que sea el juez quien valore y eventualmente declare la nulidad del acto, proceso regulado actualmente en los artículos 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

Nótese que la razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica, toda vez que el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto –en forma arbitraria–por parte de la propia Administración que se los adoptó. Además, como resulta obvio, ello tiende a evitar los abusos que pudieran cometerse, en el contexto de las relaciones jurídico-administrativas, en relación con quienes han obtenido ya un acto beneficioso a su favor.

 

Sin embargo, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y que se encuentra recogida y regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Así, de conformidad con la doctrina que informa dicha norma, la Administración tiene la potestad extraordinaria de anular en vía administrativa un acto propio declaratorio de derechos, siempre que aquel presente un vicio de nulidad que además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc., de ahí que no se requiera mayor esfuerzo valorativo ni interpretativo para advertir con certeza el vicio que afecta el acto. 

 

Sobre el tema, valga traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional N° 2002-12054 de las 9:03 horas del 20 de diciembre de 2002, que expresa las siguientes consideraciones:

 

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen.

 

La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

 

Sobre este tema, existe profusa jurisprudencia emanada de esta Procuraduría General, y que puede ser consultada accediendo a nuestra  dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/).

 

Por otra parte, cabe agregar que, a fin de evitar los abusos que eventualmente pudieran cometerse en el ejercicio de esta potestad extraordinaria, el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública exige que de previo a la declaratoria de nulidad por parte de la Administración, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versare sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. 

 

III.      Sobre el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento ordinario administrativo al que se refiere el artículo       173 de la LGAP

 

Del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite dejar sin efecto, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad reside –cuando se trate de la Administración central del Estado– en el ministro del ramo que dictó el respectivo acto; y cuando se trate de de otros entes públicos o Poderes del Estado,  en el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

 

En el caso de las municipalidades, hemos señalado en reiteradas ocasiones que tratándose de la potestad de revisión de oficio de actos declaratorios de derechos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director –que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo– y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el órgano superior supremo de esa organización municipal.

 

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo –que es precisamente el caso que aquí nos ocupa– pues en estos supuestos es el Alcalde el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver, entre otros,  los dictámenes de esta Procuraduría General números C-457-2006 del 10 de noviembre del 2006. C-194-2007 del 13 de junio del 2007 y C-128- 2008 del 21 de abril del 2008).

 

Así las cosas, para el presente asunto, ciertamente el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del concurso seguido y los nombramientos efectuados al amparo de dicho concurso era el Alcalde Municipal, en tanto estamos ante actos declaratorios de derechos en materia de personal, de tal suerte que en este punto el procedimiento sometido a nuestra consideración estuvo correctamente sustanciado, en tanto el órgano competente para ordenar su tramitación y nombrar el órgano director es precisamente el jerarca competente para disponer posteriormente la anulación del acto (ver dictámenes de esta Procuraduría números C-166-85, C-173-95, C-055-96, C-062-96, C-065-96, C-088-96, C226-97, C-092-98, C-115-2000, C-219-2001 y C-419-2007).

 

            En efecto, en cuanto a la instrucción del procedimiento mediante la figura del órgano director, hemos señalado que "…los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar. Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción del procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001. Subrayado agregado).

 

IV.      Sobre el procedimiento administrativo sustanciado en el presente caso

 

Sobre el tema de la naturaleza y características que debe  revestir este tipo de procedimientos, valga indicar que la Sala Constitucional se ha referido en múltiples oportunidades a los alcances y matices del derecho de defensa y debido proceso reconocidos en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

 

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada..." (Sentencia N°15-90 de 16:45 horas del 5 de enero de 1990)

 

Bajo la misma línea de razonamiento, en la sentencia 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1990, ese Tribunal Constitucional explica:

 

"Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver especialmente la opinión consultiva nº1739-92), aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo; c) Concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa; d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria."

 

En relación con el procedimiento seguido, debemos apuntar que, como bien se desprende del recuento de actuaciones que hemos consignado, se respetaron a  cabalidad todas los elementos derivados de la garantía fundamental del debido proceso y de las formalidades que debe observar todo procedimiento ordinario, requisito indispensable para proceder a anular un acto declaratorio de derechos  con fundamento en la potestad concedida por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Lo anterior, en tanto el trámite se inició con una correcta, precisa y circunstanciada indicación de los hechos por los cuales se dispuso la apertura del procedimiento, señalando claramente que su objeto era determinar la posible nulidad de los actos cuestionados; se puso a disposición el expediente y toda la documentación correspondiente; se fijó con la debida antelación la convocatoria a los funcionarios afectados a una comparecencia oral y privada, advirtiendo sobre la posibilidad de hacerse acompañar y asesorar por un abogado, diligencia en la cual pudieron ejercer plenamente el derecho a exponer todos sus argumentos, y se evacuó toda la prueba ofrecida; se conocieron y resolvieron los recursos e incidentes que las partes interpusieron y finalmente se remitieron las actuaciones a esta Procuraduría en el momento procesal oportuno, a fin de requerir nuestro dictamen favorable de previo a disponer la anulación de los nombramientos cuestionados, de tal suerte que estimamos que se cumplió a satisfacción con las exigencias formales en el presente asunto.

 

Valga hacer la breve observación en el sentido de que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 352 de la LGAP, el órgano director tiene la posibilidad de reservar la resolución del recurso de revocatoria para el dictado del acto final, bajo condición de que así se comunique a las partes, lo cual, en el caso de marras, efectivamente se hizo, según quedó señalado en el punto 23 del elenco de hechos arriba expuesto.

 

No obstante, se advierte que una vez celebradas las comparecencias para cada una de las partes y estando prácticamente listo el expediente para remitirlo a este Despacho, aparecen dos resoluciones fechadas 6 de febrero del año en curso –aunque notificadas a las partes el día 11 de marzo siguiente– en las que siempre se procedió a resolver por el fondo los recursos presentados (punto 31 del elenco de hechos expuesto).  Tal cosa no parece ajustarse a la secuencia cronológica de actuaciones que muestra el procedimiento, y tampoco se trataba de una actuación indispensable en virtud de la reserva expresa –y debidamente comunicada– que originalmente se había previsto, pero cabe señalar que ello tampoco genera ningún tipo de irregularidad o invalidez que afecte el procedimiento que, como ya manifestamos, fue correctamente sustanciado.

 

En otro orden de cosas, valga también aclarar que el objeto y sentido de un procedimiento de esta naturaleza es determinar en forma fehaciente la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos cuestionados, y en tanto se trata de actos que declaraban un derecho a favor de varios funcionarios, se hace necesario integrar a los posibles afectados como parte dentro del procedimiento, a fin de que puedan exponer su posición al respecto y ofrecer toda la prueba que deseen en el marco de ese trámite.  Lo anterior, por cuanto resulta obvio que la eventual anulación de los actos cuestionados innegablemente incidirá de modo negativo en su esfera de intereses y derechos, de ahí la necesidad de que se permite su amplia participación en el proceso.

 

Por lo dicho, resulta importante diferenciar con claridad este tipo de trámite con los procedimientos de carácter disciplinario, cuyo objeto es de otra naturaleza, toda vez que tienden a determinar la posible falta laboral cometida por un funcionario, y por ello pueden dar lugar a eventuales sanciones de carácter disciplinario (amonestación, suspensión o despido). Como se advierte, en esos procedimientos se investiga la conducta del funcionario, y no la validez de determinado acto. Sobre el particular, hemos señalado en otras ocasiones lo siguiente:

 

“…es importante indicar que no debe confundirse el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, con el procedimiento para disciplinar o sancionar a un funcionario.  Obsérvese que si bien es cierto, en ambos debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa, el fundamento y el objeto de uno y otro es distinto: el primero se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tiene como finalidad anular los actos contrarios al ordenamiento jurídico; mientras que el segundo se fundamenta en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica, y tienen como objetivo sancionar la conducta irregular de un funcionario. 

 

La diferencia entre ambos procedimientos se refleja también en el órgano encargado de ordenar su apertura: en el caso del procedimiento a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la decisión debe ser adoptada –tratándose de entes públicos distintos al Estado– por el jerarca administrativo de la institución, mientras que en los procedimientos disciplinarios, esa facultad corresponde a quien tenga la potestad de sancionar al funcionario, sin que esa función recaiga, necesariamente, en el  jerarca institucional.” (Dictamen N° C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007)

 

Nos hemos permitido la anterior digresión en razón de que la resolución de apertura, en su parte considerativa, parece pretender hacer alguna alusión a una imputación de responsabilidad de los funcionarios beneficiados con los actos a anular, lo cual, por las razones ya explicadas, no resulta apropiado.  Antes bien, la fórmula correcta –y lo cual hace tener por bien enderezado el procedimiento–  es lo consignado en el aparte 2 de la parte dispositiva (por tanto) de la resolución, en donde se indica con total claridad que “el procedimiento administrativo ordinario se instaura a efecto de determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se generó al momento de otorgar las plazas supra citadas en propiedad”, lo cual, como ha quedado visto, es el verdadero objeto  del procedimiento.

 

Así las cosas, y en tanto lo mencionado a su vez provocó una cierta confusión en los funcionarios al momento de intervenir en el procedimiento,  toda vez que algunos de ellos manifestaron que la posible actuación contraria al ordenamiento era responsabilidad de la Administración –y no de ellos como funcionarios– hemos estimado que resultaba importante hacer esta aclaración, en el sentido de que efectivamente se trata de un proceso de anulación y no de responsabilidad disciplinaria para los funcionarios.

 

 

V.-       Sobre la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el caso concreto sometido a nuestra consideración

 

El asunto que aquí nos ocupa atañe a la posible nulidad de la adjudicación de varias plazas mediante el concurso interno N° 01-2007 en los puestos de Jefe del Departamento de Cobros, Jefe de Departamento de Proveeduría, Inspector Municipal y Mensajero Notificador, nombramientos recaídos, por su orden, en los funcionarios XXX, XXX, XXX y XXX.

 

La presunta nulidad se atribuye al hecho de que el concurso fue tramitado con infracción de lo preceptuado en los artículos 125 y 128 del Código Municipal, 11 y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Municipalidad de Carrillo, y por las razones que pasamos a exponer de seguido.

 

En primer término, debe tenerse presente lo dispuesto por el Código Municipal en lo que aquí nos interesa:

 

“Artículo 125. — El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil.

 

Artículo 128. — Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Sobre la interpretación y aplicación de dicha normativa existen varios pronunciamientos de esta Procuraduría, en los que hemos señalado lo siguiente:

 

“II.      SOBRE EL FONDO.

 

A.                Régimen jurídico aplicable a las municipalidades en sus relaciones de empleo.

 

Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales, pues dependiendo de ello, así podremos definir el medio a través del cual quienes se desempeñan de manera interina, pueden llegar a ocupar el puesto en propiedad.

       

Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.

       

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública refiere, en el artículo 1º, que la Administración Pública la conforman el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

       

En concordancia con lo anterior, La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Ley número 3667 de 12 de marzo de 1966), dispone que:

 

"Artículo 1º. - 1. Por la presente ley se regula la Jurisdicción contencioso-administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, encargada de conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo(…) Para los efectos del párrafo 1º, se entenderá por Administración Pública:

 

a.                  El Poder Ejecutivo;

 

b.                  Los Poderes Legislativo y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y

 

c.                  Las Municipalidades, Instituciones Autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público."

(Los resaltados son nuestros.)

       

Finalmente, el Código Municipal –Ley número 7794, de fecha 30 de abril de 1998–señala, en su artículo segundo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2. - La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines". (El destacado no pertenece al texto original.)

       

De la normativa transcrita se deduce que las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, numerales que disponen lo siguiente:

 

"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

"Artículo 192. - Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados basándose en idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

       

Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo.

       

Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001 dispuso lo siguiente:

 

"Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial"

       

Consecuentemente, a efecto de dilucidar la interrogante que se plantea, se recurrirá al Código Municipal, pues éste cuenta con todo un régimen estatutario, fundamentado en principios constitucionales regentes de la materia de empleo público, a saber, el de idoneidad comprobada y estabilidad en el puesto, los que resultan ser fundamentales en la relación de empleo que se mantiene con los servidores municipales.

B. Sobre el acceso a la propiedad por parte de los funcionarios municipales interinos.

       

Acerca de este tópico, el Código Municipal, en sus artículos 119 y 125 dispone:

 

"CAPÍTULO II

 

DEL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL

 

ARTÍCULO 119.-

 

Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

a)      Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b)      Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

 

c)       Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

 

d)      Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

 

e)       Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

 

f)       Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas. (El destacado no es del original)

       

En concordancia con lo anterior, encontramos la disposición contenida en el artículo 125 del Código de cita, la que literalmente expresa:

 

"ARTÍCULO 125.-

 

El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil." (El destacado no es del original)

       

La normativa transcrita, establece las pautas bajo las cuales la Administración Pública, y en este caso las Municipalidades, como parte integrante de ésta, deben proceder a elegir a sus servidores. Así pues, para obtener la estabilidad, se debe demostrar idoneidad a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico de estudio, a fin de cumplir con eficiencia los servicios prestados, según los presupuestos fundamentales que ordena el Régimen de Empleo Público. Tal es un requisito que no puede obviarse.

       

 Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en diversas ocasiones, así en el Voto nº. 60-94 de las 16:54 horas del 5 de enero de 1994 señaló lo siguiente:

 

"Para que estos servidores puedan pertenecer a este Régimen es requisito indispensable la idoneidad comprobada, lo cual significa que los servidores deben reunir las condiciones y características que los faculten para desempeñarse en forma eficiente en el trabajo, sea reunir los méritos necesarios que el cargo demande. De este modo, una vez que los candidatos para ocupar determinadas plazas se han sometido a una serie de pruebas y han cumplido con ciertas condiciones establecidas por ley, pasan a integrar una lista de elegible, que posteriormente será tomada en cuenta en el momento de hacer los nombramientos en propiedad, los cuales serán nombrados a base de tal idoneidad." (Vid, entre otros, Voto No. 60-94 de las 16:54 horas del 05 de enero de 1994, Recurso de Amparo)

       

Además, en el voto n.º 1999-9830 de las 16:18 horas del 14 de diciembre del año 1999, la Sala dijo:

 

II.-No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos.

       

La importancia y el necesario respeto al principio de idoneidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público es palpable también en voto n.º 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995, en este, el propio Tribunal Constitucional indicó:

 

"La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos.

       

Así las cosas, el hecho de que un funcionario se desempeñe eficientemente en un puesto de manera interina por determinado período, no puede ser tenido como suficiente justificación para proceder a nombrarle en propiedad, pues para ello, se requiere primeramente que se hayan satisfecho las pruebas de idoneidad que la ley dispone para ingresar a la carrera administrativa municipal.

       

En virtud de lo anterior, la Administración no está facultada para, en forma arbitraria o antojadiza, obviar los procedimientos y requisitos que se han de cumplir para nombrar a una persona en propiedad.” (Dictamen N° C-288-2004 del 12 de octubre del 2004. Énfasis agregado)

 

Asimismo, mediante nuestro dictamen N° C-049-2002 también habíamos señalado expresamente lo siguiente:

 

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

   

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante.

   

Aunado a lo anterior, y en el caso específico de las Municipalidades, examinamos que el legislador en forma expresa, excluyó de los beneficios de la carrera administrativa municipal a los servidores interinos y de confianza, e inferimos, así lo estableció precisamente para dar prevalencia a los principios enunciados y que dan fundamento al régimen de empleo público.

   

A mayor abundamiento, téngase en consideración que mediante Decreto Ejecutivo número 24025-MP de 13 de enero 1995, se regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos. Si bien dicho instrumento se refiere a los servidores incluidos dentro del Régimen de Servicio Civil, en el tanto orienta las relaciones de los servidores públicos, puede ser tenido como marco de referencia en la materia que nos ocupa. De acuerdo con el artículo 2 de este decreto, los concursos internos "…son aquellos en los se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior."

(El destacado es nuestro)

   

Dentro de los objetivos fundamentales de la promoción por concurso interno, define el artículo 3 del citado Decreto que están:

 

"a. Estimular la carrera administrativa de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

 

b. Retener los servidores más idóneos en las distintas áreas de la actividad de la Administración Pública cubierta por el Régimen del Servicio Civil.

 

c. Aumentar el nivel de consistencia entre las promociones de los servidores y los puestos que ocuparán, de manera que exista la mayor compatibilidad posible entre las aptitudes, capacidades e intereses de los primeros con las tareas, responsabilidades y demás características de los últimos.

Aumentar el grado de motivación del personal, dándole la posibilidad de ocupar puestos de mayor categoría." (Los resaltados no son del original)

   

En virtud de lo transcrito, es dable manifestar que en concordancia con lo expuesto supra, el Decreto Ejecutivo que regula lo concerniente a los concursos internos de los servidores públicos, mantiene también el lineamiento de que a éstos pueden acceder los servidores en propiedad, que han demostrado su idoneidad en el puesto y por ende gozan de estabilidad en el mismo.

   

 En examen de la posición jurisprudencial sobre el tema de los concursos internos, encontramos que, si bien es cierto la Sala Constitucional ha señalado en varios votos que es dable otorgar a los interinos la posibilidad de participar en concursos internos, (lo cual no implica el deber de otorgarles la propiedad en el puesto), ese mismo Tribunal reconoce la importancia y el necesario respeto a los principios de idoneidad y estabilidad de los servidores cobijados por el régimen de empleo público, y se manifiesta por un acceso igualitario y competitivo de los cargos públicos. Así, mediante voto número 5621-95, de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 indicó:

 

"Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llegar a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado al recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..." (folio 14). Así las cosas, el recurso debe desestimarse."

(El destacado no es del original)

   

Finalmente y en adición a lo analizado, traemos a colación el criterio de este Órgano Asesor, expresado mediante dictamen C-242-2000, de fecha 2 de octubre del 2000, en el que con respecto a los concursos internos señaló:

 

"En observancia de la normativa de derecho público aplicable, particularmente los principios constitucionales aludidos y su desarrollo legal mediante la ley orgánica que conocemos con el nombre de Estatuto del Servicio Civil, los concursos internos no aplican para llenar por primera vez plazas en propiedad de una institución pública, por estar concebidos como procedimientos para canalizar estímulos de carrera administrativa para funcionarios regulares de la Administración, y adicionalmente, porque al no estar justificado objetiva y razonablemente el trato preferencial a funcionarios contratados directamente y ahora interinos, éste resultaría discriminatorio y por ende, contrario al principio de igualdad constitucional. (…)Además, existe un impedimento de orden constitucional para utilizar el concurso interno para hacer nombramientos en propiedad, o sea, para ingresar a la carrera administrativa. Como usted bien sabe, el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) reconoce a favor de todos los habitantes de la República el libre acceso a los cargos públicos. En este caso, no podemos obviar que el Tribunal Constitucional también ha reconocido que los habitantes de la República gozan de un derecho fundamental: el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Al respecto, en el voto n.° 3529-96, señaló lo siguiente:

 

"III. Hay que encarar ahora el tema del derecho de acceso a los cargos públicos. A diferencia de lo que sucede en otras latitudes, la Constitución no contiene ningún artículo donde se reconozca de modo expreso la existencia de un derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos. Aun en los casos en que ese derecho se reconoce explícitamente, puede concebirse -en tanto derecho fundamental, posible de protección, pues, mediante el recurso de amparo- limitado al acceso a cargos de elección popular (Téngase en cuenta, sin embargo, lo que dispone el art. 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos). No obstante, constantes resoluciones de esta Sala han declarado, expresamente o implícitamente, la existencia de ese derecho como derecho fundamental, entendiendo que es un corolario imprescindible e ineludible del principio de igualdad, que impregna diversas disposiciones constitucionales y es el sustrato de diversos derechos de aquella naturaleza, del derecho al trabajo, y, en esencia, del carácter democrático de la comunidad nacional. En consecuencia, apenas es necesario insistir en el reconocimiento del derecho de todos a acceder a los cargos públicos -y no solamente a los de elección popular- en condiciones de igualdad, descontado desde luego el régimen de requisitos aplicable en cada caso. A partir de este reconocimiento, también ha declarado este tribunal que el derecho es comprensivo no solo del ingreso al cargo, sino de la permanencia en él -noción que adhiere a la llamada "estabilidad laboral", de manera que el funcionario o servidor público puede ser removido del cargo al que accedió a condición de que, por regla general, existan causas legalmente previstas para ese efecto, y atendiendo a procedimientos respetuosos de sus derechos de audiencia y defensa-, y, en fin, del derecho al ejercicio mismo del cargo con su bagaje de facultades, deberes y responsabilidades, valga decir, el derecho a desempeñar el cargo de acuerdo con lo que está legalmente establecido. La Sala no tiene razones para variar de criterio sobre ninguno de los extremos enunciados hasta aquí: por el contrario, entiende que el derecho de acceso a los cargos públicos, cuyo fundamento constitucional ha quedado explicado, y cuya cobertura excede el mero hecho del ingreso al cargo, que de ese modo comprende también la estabilidad y el desempeño mismo del cargo, es un derecho fundamental, y que el recurso de amparo es idóneo para garantizar ese derecho."

 

Por otra parte, no debemos perder de vista de que este derecho humano está reconocido y garantizado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 23 dispone que todos los ciudadanos tienen derecho de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. Acto seguido, ese instrumento internacional, expresa que la ley puede reglamentar el ejercicio de ese derecho, exclusivamente, por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

   

Con base en lo anterior, para que una persona acceda a un cargo público en nuestro medio, no solo debe demostrar la idoneidad, elemento clave para ingreso al régimen del Servicio Civil y a todo el sistema de empleo público, tal y como se indicó atrás, sino que también es necesario garantizar a todos los habitantes de la República el libre acceso en condiciones de igualdad. Ergo, la idoneidad comprobada es un elemento necesario, pero no suficiente, para cumplir con los requerimientos que impone el Derecho de la Constitución a la Administración Pública para hacer los nombramientos de personal. Se respeta el Derecho de la Constitución cuando el nombramiento se hace basándose en idoneidad comprobada, cuando existe un curso en el cual se permite el libre acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y, por último, cuando se le garantiza al servidor su permanencia en él."

   

En vista de los argumentos expuestos, y en atención a la interrogante planteada, este Órgano Asesor mantiene la posición esbozada en el dictamen citado, en el sentido de que por medio de un concurso interno no es dable otorgar plazas en propiedad a funcionarios interinos, por cuanto no han demostrado su idoneidad en el puesto, de acuerdo a los parámetros que la misma Ley señala.”

 

            Por otra parte, debe tenerse presente lo dispuesto en la Convención Colectiva vigente en la Municipalidad de Carrillo, cuyo texto, de conformidad con el documento que consta en el expediente (folios 25-37), en lo que aquí nos interesa dispone lo siguiente:

 

 

“Artículo 11.  (…)

 

d) Cuando la Oficina de Personal saque una plaza a concurso lo hará del conocimiento de todos los empleados mediante comunicación, se hará ocho días hábiles antes de la fecha del concurso

 

e) El comunicado  anterior se hará llegar, también, a la Junta de Relaciones Laborales; sin el cumplimiento de estos requisitos se declarará nulo el concurso.”

 

“Artículo 26.  Todo trabajador que para el servicio regular ingrese a la Municipalidad tendrá un período de prueba de treinta días, excepto los trabajadores administrativos (oficinistas, secretarios); para estos trabajadores el período de prueba será de sesenta días.(…)”

 

Estando las regulaciones recién transcritas contenidas en una convención colectiva, conviene tener presente que el artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”.    Al respecto, dicho artículo establece:

 

“ARTÍCULO 62.-

 

Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

 

Asimismo, este precepto de raigambre constitucional lo encontramos desarrollado en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo. Sobre el particular, cobra especial importancia transcribir lo establecido en el numeral 54 de dicho código, que a la letra dispone:

 

“ARTICULO 54 .-

 

Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

 

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

 

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país.”

 

Así las cosas, tenemos que las convenciones colectivas, por su carácter de leyes profesionales, constituyen fuentes normativas dentro del ámbito de su aplicación, y de conformidad con el artículo 55 del Código de Trabajo resultan de aplicación a los trabajadores presentes y futuros del centro de trabajo en el que se suscriben.

 

            Del estudio del expediente que hemos reseñado líneas atrás, se desprende con toda claridad que los funcionarios que en virtud del concurso interno N° 01-2007 fueron nombrados en propiedad, ocupaban anteriormente –con excepción del funcionario xxx– plazas en forma interina, o por contrato de servicios profesionales. Además, por la dinámica que siguió el concurso, no se realizaron pruebas de idoneidad ni entrevistas para acceder a los diferentes puestos e ingresar así a la carrera administrativa, mediante un nombramiento en propiedad.  Asimismo, por resolución del Despacho del Alcalde, el nombramiento en propiedad se dispuso con un período de prueba de un mes, con infracción de lo dispuesto expresamente por la Convención Colectiva de Trabajo.

 

            Por otra parte, vista la dinámica que se siguió en el caso de este concurso, tenemos que evidentemente se hizo a contrapelo de lo dispuesto en forma expresa por el artículo 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, que regula puntualmente esta materia, en tanto no se hizo la comunicación idónea generalizada que se estilaba en esta clase de concursos, no se comunicó con al menos ochos días de antelación a su cierre, y además tampoco se puso en conocimiento de la Junta de Relaciones Laborales, todos ellos requisitos cuya infracción la misma norma de cita establece que generarán la nulidad del concurso.

 

Por todas las razones indicadas, el trámite del concurso y los actos de nombramiento de él derivados presentan un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, valga recalcar que la existencia de las irregularidades apuntadas no fueron discutidas ni desvirtuadas en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud de dictamen que aquí nos ocupa, sino más bien confirmadas con la investigación llevada a cabo.

 

Así, se configura en este caso ese carácter evidente y manifiesto que presenta el vicio de nulidad acusado, toda vez que, sin mayor esfuerzo interpretativo se advierte la irregularidad de los actos –es decir, sin necesidad de exégesis– la cual queda en clara evidencia simplemente al confrontar las actuaciones cuestionadas con las disposiciones normativas aplicables al asunto, tal como ha quedado expuesto.

 

Incluso, a lo anterior cabe apuntar que a las infracciones palpables de la normativa expresa sobre la materia se agregan otra serie de irregularidades cometidas en la tramitación del concurso, como lo es el hecho de que el funcionario que para esa fecha ocupaba el puesto de Alcalde promovió directamente el concurso, sin la participación previa que en todos los demás casos tiene el Departamento de Personal y no se contó con ninguna intervención ni opinión del Director Financiero Administrativo, quien, como autoridad inmediata de todos los departamentos, debía participar en el proceso de selección.

 

Además, resulta cuestionable que el concurso haya sido anunciado apresuradamente y de una forma no adecuada en el ínterin del cierre de fin de año e inicio de labores para el siguiente, fecha para la cual la encargada del Departamento de Personal –quien manifestó que bajo esas condiciones no enviaría las ternas– fue compelida a tomar vacaciones y en su lugar se le dieron instrucciones a otro funcionario para que, a nombre de esa oficina de personal, enviara las ternas al Despacho del Alcalde, funcionario que, según él mismo afirmó, recibió órdenes verbales del entonces Alcalde para proceder como él le indicara, a raíz de lo cual vivió una situación tensa con motivo de haber recibido presión de parte del Alcalde para que los nombramientos se hicieran conforme él dispusiera (ver folios 97 y 98 del expediente administrativo).

 

Así, encontramos que no existe el motivo del acto (artículo 133 de la LGAP), puesto  que las razones que condujeron a su adopción no son las reguladas y exigidas por el ordenamiento (v. gr., la idoneidad comprobada a través de los procedimientos adecuados) sino primariamente la subjetividad del entonces jerarca institucional. Esto último a raíz de la evidencia fáctica que consta en el expediente,  sin que aquí estemos poniendo en cuestión los atributos académicos y personales que los funcionarios nombrados puedan tener.

 

Ahora bien, nótese que el vicio de nulidad que presenta el concurso y los actos de nombramiento de los funcionarios xxx, xxx, xxx y xxx que han sido analizados y que fueron objeto del procedimiento, afecta el contenido del acto, puesto que los nombramientos no encuentran respaldo en las normas aplicables, normas que más bien fueron claramente violentadas, por lo que estamos ante la ausencia de un elemento fundamental del acto administrativo, cual es el contenido lícito y posible (artículo 132 de la LGAP).

 

En consecuencia, se ve también afectado el fin (artículo 131 de la Ley General citada) pues se ha actuado con infracción del interés público e institucional que persiguen las normas que regulan la materia de empleo público y de ingreso a la carrera administrativa.

 

Todo lo anterior configura el vicio de nulidad absoluta, en tanto de conformidad con el artículo 166 de la LGAP, habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, lo que en este caso ha quedado debidamente acreditado a partir del expediente administrativo tramitado al efecto.

 

Por último, cabe indicar que en el caso concreto el plazo de caducidad que debe operar es el de cuatro años que establecía el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública antes de la reforma operada mediante Ley 8508 del 28 de abril de 2006, que entró a regir el 1° de enero de 2008 (Código Procesal Contencioso Administrativo), toda vez que a la fecha en que se promovió el concurso cuestionado y se formalizaron los nombramientos que se pretenden anular, sea entre el mes de diciembre del 2006 y el mes de enero del 2007,  la norma que se encontraba vigente disponía que “ La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años”, de tal suerte que esa Municipalidad ostenta la potestad de declarar la nulidad, evidente y manifiesta de los actos cuestionados, en virtud de que no ha transcurrido el citado plazo.

 

VI.-     Observación adicional

 

            En relación con los nombramientos efectuados con fundamento en el concurso interno N° 01-2007 que ha sido analizado, es claro que los correspondientes a los señores xxx y xxx se acordaron –respectivamente– en las plazas de Jefe del Departamento de Proveeduría Municipal y Jefe del Departamento de Cobros, una vez cerrado el respectivo concurso.

 

Asimismo, tal como se señaló en el aparte 7 de los antecedentes arriba consignados, por virtud de dicho concurso se dispuso nombrar en propiedad al señor xxx en la plaza de Inspector Municipal, que era otra de las plazas que había sido incluida en el concurso de marras.

 

Ciertamente el caso del señor xxx en principio era distinto, toda vez que él se encontraba nombrado en propiedad en la plaza de Mensajero Notificador desde el 7 de noviembre del 2006, es decir, antes del concurso objeto del procedimiento. Incluso la plaza de Mensajero Notificador no fue incluida dentro de los puestos ofrecidos mediante el tantas veces citado concurso 01-2007.

 

Sin embargo, como quedó visto, se dispuso la permuta entre las plazas de estos dos últimos funcionarios, trasladándose al señor xxx al puesto de Inspector Municipal y al señor xxx al puesto de Mensajero Notificador.

 

En consecuencia, y en tanto la plaza de inspector ahí permutada se encuentra afectada por la invalidez que se ha determinado en el presente asunto, el nombramiento del funcionario xxx en la plaza de inspector (plaza que había sido adjudicada en el concurso 01-2007) se ve afectada por la nulidad que ha sido estudiada, de ahí que ese nombramiento realizado por vía de permuta resulta inválido, por lo que el señor xxx tendría que volver –una vez que esta nulidad sea declarada por el actual Alcalde Municipal–  a su plaza original en el puesto de Mensajero Notificador, que ocupaba desde el año 2006 y con anterioridad al concurso que aquí se anula, habida cuenta de que esa situación no se ve afectada por el procedimiento en cuestión.

 

VII.-    Conclusión

 

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del concurso interno N° 01-2007 y de los actos de nombramiento de los funcionarios xxx, cédula N° xxx en el puesto de Jefe del Departamento de Proveeduría; xxx, cédula N° xxx en el puesto de Inspector Municipal; xxx, cédula N° xxx en el puesto de Mensajero Notificador y xxx, cédula N° xxx en el puesto de Jefe del Departamento de Cobros.

 

Lo anterior, por cuanto, según quedó acreditado, el concurso que dio lugar a los nombramientos se tramitó con evidente infracción de los requisitos contemplados en el Código Municipal y de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Carrillo que se exigen para este tipo de concursos.

 

Remitimos adjunto al presente dictamen el expediente administrativo original que nos fue enviado en su momento.

 

De ustedes con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/msch