OJ-105-2008

22 de octubre de 2008

Señora

Silma Elisa Bolaños Q.

Jefe de Área

Comisión Especial

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio COMB-304-17.132-08 ( recibido el 22 de setiembre de 2008 ), por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho con relación al Proyecto de: “LEY PARA REDUCIR EL IMPACTO DEL ALZA DEL PRECIO DE LOS COMBUSTIBLES EN EL TRANSPORTE PÚBLICO”,expediente N° 17.132.

De previo a dar respuesta a su solicitud, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa. No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Por otro lado, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.”  (Ver OJ-097-2001 de 18 de julio de 2001).

También a juicio de la Procuraduría es conveniente realizar los siguientes comentarios:

De conformidad con el Principio de Legalidad estipulado en los artículos 121 inciso 13) de nuestra Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la potestad de establecer tributos y exenciones es una atribución exclusiva del Estado, la cual se ejerce a través de la Asamblea Legislativa; de ahí que la Sala Constitucional reiteradamente ha dicho:

“IV.- DE LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO. (…) el Estado tiene potestad soberana de exigir contribuciones a personas o bienes que se hallan en su jurisdicción, o bien, de conceder excepciones, de manera tal que bien se puede conceptualizar que esa potestad de gravar es el poder de sancionar normas jurídicas de las que se derive o pueda derivar la obligación de un tributo o de respetar un límite tributario; poder que se encuentra limitado en los principios y valores que la propia Constitución Política establece (…)” (SCV-8755-2000)

            Así las cosas, la reforma que se plantea mediante el proyecto de ley contenido en el expediente N° 17.132, no es más que el ejercicio de la competencia tributaria que le corresponde a la Asamblea Legislativa por disposición del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política.

ANALISIS DEL PROYECTO:

            Mediante el proyecto se propone una exención para las compras de diesel en plantel, cuyos beneficiarios serían las empresas autobuseras concesionarias o permisionarias del transporte público, así como la creación de una tarjeta de compras de combustible para los concesionarios o permisionarios del transporte público que no adquieren el diesel o gasolina regular en plantel y cuyo fin es devolver a través de mecánica del crédito fiscal, el importe de los impuestos pagados por la compra de combustible. Dice en lo que interesa el artículo 1°:

“Para aquellas empresas concesionarias de transporte público remunerado de personas que adquieran combustible diesel, para sus flotillas, en los planteles de la Refinadora Costarricense de Petróleo, se les otorgará una exoneración del pago del impuesto establecido en el artículo 1° de la Ley de Simplificación y eficiencia tributaria, Ley N° 8114, de 4 de julio de 2001 y sus reformas. En caso de no hacerlo por esta vía, estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 2 de esta ley. Esta exoneración será igualmente aplicable a las compras de diesel que realice en plantel el Instituto Costarricense de Ferrocarriles para la operación y funcionamiento del ferrocarril.

Para gozar de esta exoneración deberán contar con una autorización extendida por la Dirección General de Hacienda, la cual emitirá dicho documento previa verificación, salvo el caso del Instituto Costarricense de Ferrocarriles, de que las empresas interesadas se encuentran debidamente autorizadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes como concesionarias de una línea de transporte público remunerado de personas y que, además, se encuentran inscritas ante la Administración Tributaria como contribuyentes del impuesto sobre la renta y demuestren estar al día con el cumplimiento de sus deberes tributarios y sus obligaciones para con la Caja Costarricense del Seguro Social.

El Ministerio de Hacienda estará obligado a presupuestar para infraestructura vial, los recursos que por concepto de la aplicación del beneficio creado en este artículo se dejen de percibir, todo esto de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley N° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria.”

Artículo 2.- Tarjeta de compras de combustible.- Créase una tarjeta de compras de combustible que tendrá como finalidad acreditar al tarjetahabiente, el 100% del impuesto pagado en las compras de diesel o gasolina regular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, Ley N° 8114, de 4 de julio de 2001 y sus reformas, e incluido en las compras de combustible realizadas.

Para estos efectos se autoriza al Ministerio de Hacienda para que en forma directa o por medio de alguno de los bancos comerciales del Estado o el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, pueda desarrollar, instaurar y controlar, la tarjeta de compras de combustible, la cual será de uso individual o intransferible para los concesionarios o permisionarios de transporte público remunerado de personas.

Para la emisión de esta tarjeta, además de los requisitos que exija la entidad emisora, los interesados deberán demostrar que se encuentran registrados  como contribuyentes del impuesto sobre la renta, los vehículos son utilizados en la generación de rentas gravables y se encuentran al día en sus obligaciones con la Caja Costarricense del Seguro Social.

Asimismo, deberán demostrar que se encuentran debidamente autorizadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes como concesionarias o permisionarias del transporte público remunerado de personas.

La fiscalización del correcto uso de esa tarjeta corresponderá a la Dirección General de la Tributación, para estos efectos el emisor de la tarjeta estará en la obligación de suministrar toda la información de los movimientos que se realicen en esta tarjeta.

Para cumplir con lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo se autoriza a la entidad financiera encargada de la emisión de la tarjeta, para que acredite en las cuentas de los tarjetahabientes el importe correspondiente. El ente emisor estará autorizado para deducir los importes acreditados, de los pagos parciales o del monto final del impuesto sobre la renta que corresponda pagar, en el período fiscal en que realizó la acreditación, en el caso de existir remanente a favor del ente emisor, la Administración Tributaria procederá a la devolución del monto correspondiente”.

            Del análisis de los artículos 1 y 2 del proyecto derivan dos formas de desgravación tributaria: la primera consiste en una exención de pago del impuesto previsto en el artículo 1° de la Ley N° 8114, que se puede calificar como subjetiva por cuanto beneficia a sujetos específicos, a saber, las empresas concesionarias del transporte público remunerado de personas, que adquieran combustible diesel para el uso de sus flotillas directamente en los planteles de RECOPE, así como el Instituto Costarricense de Ferrocarriles. Y la segunda consiste en un sistema de crédito fiscal aplicable mediante la utilización de una tarjeta de compras que permite a los beneficiarios recuperar el impuesto pagado a las expendedoras de combustible por las compras de diesel y gasolina regular.

Tanto en el primera modalidad como en la segunda, se establecen condiciones para su disfrute, de suerte tal que en tanto no se cumplan con las condiciones establecidas el beneficio no se hace efectivo, de manera que la eficacia de la misma depende entonces de los medios de control que establezca la administración tributaria.

Es importante acotar que si bien ambos artículos están direccionados a beneficiar a las empresas concesionarias o permisionarias del transporte público remunerado de personas, debe precisarse a que modalidad de transporte público se refieren ( autobuses o taxis ), por cuanto de acuerdo al artículo 1° se exonera la compra de combustible diesel en plantel, en tanto el uso de la tarjeta de compras se autoriza para la compra de diesel y gasolina regular. Lo anterior tiene importancia, por cuanto bajo el concepto de transporte público remunerado de personas, quedarían cubiertos tanto la modalidad “autobuses” como la modalidad taxi” que utilicen combustible diesel.

Por otra parte, siendo que el artículo 1° y el 2° del proyecto proponen una forma de desgravación tributaria, donde lo único que varía es la forma de cómo hacer efectivo el beneficio fiscal, lo correcto sería incluir en un solo artículo la exoneración para no incurrir en confusiones.

En relación con la sanción por uso indebido del beneficio fiscal por parte de los beneficiarios prevista en el artículo 3°, se advierte que perfectamente puede remitirse a lo dispuesto en los artículos 37 y siguientes de la Ley N° 7293 del 31-03-1992, que regula lo referente a la eficacia de las exenciones que se incorporen al ordenamiento, así como el procedimiento para resolver la eficacia de la exención otorgada. Lo que si debe mantenerse en el artículo 3° es la “colusión entre las estaciones de servicio y los beneficiarios por el uso indebido de la tarjeta de compras”, como causal de cierre de negocios, cuyo procedimiento debe ser reglamentado por el Poder Ejecutivo, tal y como se propone.

            Siempre en relación con la exoneración que se crea en los artículos 1 y 2 del proyecto, resulta menester advertir que el beneficio que se crea a favor de  las empresas concesionarias o permisionarios del transporte público remunerado de personas va disminuir el costo de operación de dichos concesionarios o permisionarios cuando el valor del barril de crudo se mantenga por encima de los ochenta dólares de los Estados Unidos de América, que también debe verse reflejado en la fijación de las tarifas que deben pagar los usuarios del transporte público, y sin embargo en el proyecto no se contempla la posibilidad de que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos traslade el impacto de ese beneficio a los usuarios a través del ajuste en las tarifas.

            En cuanto al artículo 4° que elimina el párrafo noveno y modifica el párrafo octavo del artículo 59 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, a fin de gravar con el impuesto de remesas al exterior los bancos de primer orden e instituciones que normalmente realizan operaciones internacionales y dentro de los cuales se pueden ubicar la banca off shore así como otros bancos internacionales que se dedican a la colocación de créditos en el país, y que a la fecha no pagan impuestos; es criterio de la Procuraduría General que el impuesto resulta acorde con los principios tributarios de justicia tributaria material.

En relación con las derogatorias de los artículos 61 y 61 bis de la Ley de Impuesto sobre la Renta contenida en el artículo 5 del proyecto, considera la Procuraduría de que si bien la derogatoria del artículo 61 bis es necesaria, por cuanto con la reforma del párrafo octavo del artículo 59 se obliga a los bancos de primer orden e instituciones que normalmente realizan operaciones internacionales al pago del impuesto sobre remesas al exterior, como una forma de compensar los ingresos que se dejan de percibir por la exoneración prevista en los artículos 1 y 2 del proyecto; la derogatoria del artículo 61 afecta otras situaciones que no están relacionadas directamente con actividades de bancos de primer orden o con aquellas instituciones que normalmente realizan operaciones internacionales, salvo que esa sea la intención de los proponentes del proyecto.

Finalmente lo dispuesto en el artículo 6 del proyecto, considera la Procuraduría General que también es una condición para el disfrute del beneficio, y como tal se debe acreditar ante la Dirección General de Hacienda que el precio de barril de crudo supera el precio de ochenta dólares de los Estados Unidos de América, y sin embargo no se prevé así.

Con toda consideración suscribe atentamente;

Lic. Juan Luis Montoya Segura

            PROCURADOR TRIBUTARIO

JLMS/Smpu