OJ-124-2008

14 de noviembre del 2008

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. CG-604-08 de 29 de octubre del 2008, por el que se nos pone en conocimiento el proyecto “Declaratoria de ciudad para la comunidad de El Coco, del distrito tercero, Sardinal, cantón quinto de Carrillo, provincia de Guanacaste”, expediente No. 17.031.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

Ya sobre la propuesta de ley que se nos consulta, nota la Procuraduría General de la República que ella es prácticamente una copia de la Ley No. 8464 de 25 de octubre del 2005, denominada “Declaratoria de Ciudad para las Comunidades de Cahuita y Puerto Viejo del cantón de Talamanca, Provincia de Limón”, publicada en La Gaceta No. 218 del 11 de noviembre del 2005, con las únicas excepciones de que el proyecto legislativo es para declarar ciudad a la comunidad de El Coco, y de que se permite la titulación de la zona pública a aquellas personas que demuestren ser poseedoras por más de treinta años ( la Ley No. 8464 contiene la misma permisión, pero para personas poseedoras por más de cuarenta años).

 

La Ley No. 8464 de 25 de octubre del 2005 se encuentra cuestionada por una acción de inconstitucionalidad, aún pendiente de resolver, dentro del expediente No. 05-016470-0007-CO. La Procuraduría General de la República, al emitir su informe de 13 de marzo del 2006 ante la Sala Constitucional sobre este asunto, señaló varios reparos de constitucionalidad que contiene dicha ley.

 

Al tratarse el proyecto legislativo No. 17.031 de una propuesta casi igual a la redacción de la Ley No. 8464, obviamente le serían aplicables las mismas observaciones que hicimos sobre su eventual disconformidad con nuestra Carta Política; por lo que, de seguido, paso a transcribir lo que en aquella oportunidad se indicó por este órgano asesor ante la Sala Constitucional, a fin de que los señores Diputados lo tomen en cuenta al momento de valorar la pertinencia jurídica y conveniencia nacional del mencionado proyecto de ley:

 

“II.- VIOLACIONES CONSTITUCIONALES DE LA LEY 8464

 

Las violaciones constitucionales de la Ley 8464 se arguyen contra los artículos 121, inciso 14; 50, 33, 34 y 45; a saber:

 

II.1) VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 121, INCISO 14, DE LA CONSTITUCIÓN

 

Aducen los actores, que la Ley 8464 violenta el artículo 121 inciso 14, de la Constitución, en lo tocante al régimen de demanial de la zona marítimo terrestre y sus reglas de inalienabilidad e imprescriptibilidad, al autorizar titulaciones posesorias o discusiones relativas a la tenencia de esos espacios, en detrimento de la titularidad que de pleno derecho tiene el Estado.

Sostienen que los terrenos de la zona marítimo terrestre, de dominio público, no pueden ser objeto de posesión privada, hay prohibición para titularlos, no opera la usucapión en su contra, sin previa desafectación, y ningún particular puede adquirir derechos de propiedad sobre ellos. 

(En el artículo 121, inciso 14, de la Constitución fundamenta la Sala Constitucional la propiedad pública.  Ver pto. II.5 infra).

 

El reclamo es procedente, según se desprende del análisis de los siguientes aspectos:

 

II.1.1) FORMA DE DESAFECTACIÓN 

 

II.1.1.1) DESAFECTACIÓN TÁCITA

 

Algunas legislaciones modernas, como la Ley de Costas 22/1988 de España, proscriben la modalidad de desafectación tácita y presunta de los bienes del dominio marítimo terrestre. Para el apartamiento de su fin, exige que “la desafectación deberá ser expresa” (artículo 18.2 de la Ley 22/88 y 37.2 de su Reglamento).

 

En nuestro país, la SALA CONSTITUCIONAL se ha pronunciado en contra de la desafectación tácita. En el voto N° 2000-10466, considerando V, indicó:

 “…la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales.  Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados.  Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita…” (Se agrega el subrayado.  En el mismo sentido, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos números 2003-03480, que cita como precedentes las resoluciones 2000-10466 y 2002-8321.  Vid. de esa Sala, los votos 8743-97, cons. III, y 7294-98, cons. III, entre otros). 

 

La Ley 8464  no realiza la desafectación de la zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo en forma expresa, sino mediante el recurso de declaratoria de ciudad (vid. artículo 6° de la Ley 6043), la excepción de la Zona Pública del uso común y la autorización a promover informaciones posesorias sobre los terrenos.

 

II.1.1.2) DECLARATORIA DE CIUDAD SIN CREACIÓN DE CANTÓN, NI FIJAR LOS LÍMITES DE AQUELLA Y RECABAR EL INFORME DE LA COMISIÓN NACIONAL DE DIVISIÓN TERRITORIAL.

 

En su primera versión, el Proyecto de lo que ahora es la Ley 8464, Artículo Único, declaraba “área urbana” los cuadrantes de Cahuita y Puerto Viejo del Cantón de Talamanca, de acuerdo con las Leyes números 35 de 1915 y 166 de 1935.

 

Ante objeciones nuestras sobre la equívoca asimilación del concepto de área urbana con el de ciudad, se optó por declarar ciudad las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo (artículo 1°; Ley 8464), pero al margen de la creación de un nuevo cantón y sin fijar los límites de aquellas, ni recabar el informe de la Comisión Nacional de División Territorial a ese fin, previsto por el artículo 15 in fine de la Ley 4366. Tampoco consta en el expediente legislativo. En estos extremos conviene que esa Sala pondere la constitucionalidad del acto.

 

La Ley sobre División Territorial Administrativa, N° 4366 de 19 de agosto de 1969, crea la Comisión Nacional de División Territorial Administrativa, como órgano encargado de asesorar a los Poderes Públicos en asuntos de división territorial administrativa, y rige la creación de provincias, cantones y distritos, delimitación y forma de resolver los conflictos limítrofes que surjan entre esas unidades territoriales. 

 

Establece que “no se erigirá en cantón ningún territorio que no cuente al menos con el uno por ciento de la población total del país, ni se desmembrará cantón alguno de los existentes, si hecha la desmembración no le quede al menos una población mínima del porcentaje expresado antes” (artículo 9°). Y que “al crearse un nuevo cantón deberán determinarse con toda minuciosidad, en la misma ley de creación, los límites que habrán de separarlo de los cantones confinantes” (artículo 10). 

 

Al normar los factores que deben considerarse para crear cantones, dispone que “El título de Ciudad lo concederá la Asamblea Legislativa a los poblados, oyendo previamente el criterio de la Comisión Nacional de División Territorial” (artículo 15).

 

La Ley sobre División Territorial Administrativa, es “precisamente la que ha emitido el Poder Legislativo para regular la creación de los nuevos cantones”, con voto afirmativo de por lo menos dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa (artículo 168 de la Constitución), en “clara idea de la importancia que el constituyente originario le ha dado a la integridad territorial”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2009-1995 y 07294-98).

 

A la necesaria correspondencia entre la creación de un cantón y la declaratoria de ciudad nos ocuparemos en el apartado 1.1.3). Por lo demás, la interpretación del artículo 15 in fine de la Ley 4366 conforme a la Constitución (artículo 50), es la que mejor protege la zona marítimo terrestre contra el cercenamiento por ejercicio abusivo de ese recurso.  Así, se conoce de al menos cinco Proyectos de Ley que se han presentado a la corriente legislativa con propósitos parecidos; sea la declaratoria de:

 

a) Zona urbana que incluye a Playa Manzanillo (expediente N° A-7776).

 

b) Zona urbana que a Playas del Coco (expediente 10.878, en archivo).

 

c) Ampliación de la zona urbana de Limón (expediente 11.619).

 

d) Zona urbana  a Playas del Coco (expediente N° 15.491), que la Procuraduría dictaminó en sentido desfavorable (Opinión Jurídica O. J.-019-2006).

 

e) Ciudad a Puerto Jiménez y Playas del Coco. En este expediente,  que tiene el número 15263, Proyecto denominado de “Desarrollo de la zona marítimo- terrestre”, el artículo 2° contempla: 

 

“Las disposiciones de esta Ley no se aplicarán a las ciudades situadas en los litorales (…). La declaratoria de ciudad corresponderá al Ministerio de Gobernación y Policía a solicitud de la municipalidad respectiva, sin embargo, para los efectos de este artículo, como única excepción se tendrán como ciudades las cabeceras de cantón y los poblados de Puerto Jiménez de Golfito, Puerto Viejo y  Cahuita de Talamanca y playas del Coco en Guanacaste”.

Con la tesis de que la declaratoria de ciudad  apareja la ineludible creación de un cantón, habría un vicio en la hecha por la Ley 8464, que trasciende al plano constitucional, con violación de los artículos 50, 124 inc 14 y 168 in fine.  

 

(El Código Municipal de 1970 plasmaba con claridad ese principio en el artículo 3°: “La población cabecera del cantón es la sede del Gobierno Municipal y tendrá el título de ciudad”).

 

Un problema adicional de la Ley 8464 es que no define los límites de las ciudades declaradas (Cahuita y Puerto Viejo), lo que es de exclusiva competencia legislativa, ya que implica una desafectación de la zona marítimo terrestre.  Por lo mismo, la omisión no podría subsanarla un ente administrativo como el Instituto Geográfico Nacional, al que se encarga de materializar en la realidad los respectivos perímetros o extensiones, con ajuste a coordenadas o puntos geográficos previamente fijados por la Asamblea Legislativa; pero no suplir a ésta en la definición discrecional de los límites de las ciudades litorales.

 

En el particular, la imprecisión de la Ley 8464 contraviene los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, y acarrea un vicio esencial que impide su ejecución.

 

II.1.1.3) CONDICIÓN DE CIUDAD

 

Es de interés anotar el criterio sustentado por la Procuraduría, en su función consultiva, en el tema de las ciudades litorales.

 

 “También están excluidas de la Ley 6043 las áreas de las ciudades (vid. artículo 6°).

 

En aplicación sistemática del Código Municipal (artículo 3° del actual, Ley 7794, y 3° del anterior, Ley 4574, vigente al promulgarse la 6043) y la normativa de división territorial administrativa de la República (Ley N° 4366 y Decretos 25677, 21860, 29267-G del 2001), ciudad es la población cabecera de cantón.

 

              Así, no la serían Cahuita y Puerto Viejo, pertenecientes a Talamanca, en calidad de "villa" y "poblado" respectivamente, según el Decreto Ejecutivo Nº 18673-G de 14 de noviembre de 1988, que oficializa la División Territorial Administrativa de la República. El rango de ciudad, lo ostenta Bratsi, Bribrí”. (Dictamen C-062-89, Opiniones Jurídicas O. J.-172-2004 y O.J.-004-2005; Decretos 21860 y 29267).  

 

Las ciudades litorales en el país son: Puntarenas, Limón, Puerto Cortés de Osa, Jacó (Garabito), Golfito y Quepos (Aguirre). (Dictamen C-002-99 y Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

             

  IV.1) CIUDAD LITORAL 

 

Ahondando en el tema de ciudad litoral, hemos señalado:

 

“ La Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, N° 6043, exceptúa de su aplicación las áreas de las ciudades situadas en los litorales. Las razones de su exclusión se explicaron en nuestro dictamen C-002-99.

 

Esto plantea el problema del concepto de ciudad a los fines de esa Ley.

 

"La ciudad aparece como una circunscripción territorial administrativa central, que agrupa un número considerable de habitantes, quienes desenvuelven su actividad ordinaria dentro de un sistema de vida urbano, bajo un gobierno local.

 

La ciudad es el eje del cantón que concentra: la sede del gobierno local, los más destacados servicios públicos, comercios, actividades financieras, industriales, desarrollo urbano, etc. Un mínimo de habitantes es necesario, pero no describe por sí sólo el concepto. Implícitamente lo reconoce la Ley de División Territorial Administrativa de la República, N° 4366 de 19 de agosto de 1969, en el artículo 15.

 

La ciudad configura el espacio geográfico transformado por el hombre mediante la realización de un conjunto de construcciones con carácter de continuidad y contigüedad; ocupado por una población relativamente grande, permanente y socialmente heterogénea, en la que se dan funciones de residencia, transformación e intercambio, con un grado de equipamiento de servicios que asegura las condiciones de vida humana.

En nuestro país hay una ciudad por cantón y Municipio.  La ciudad constituye fundamentalmente un centro administrativo unitario, y esa unidad es el municipio. Se observa entonces la siguiente trilogía: el cantón es la base territorial de la Municipalidad, cuyo gobierno tiene su sede en la ciudad, con lo que se da un amalgamiento de conceptos." (Dictamen C-062-89 y Opiniones Jurídicas O. J.-122-2000, O. J.-253-2003, O. J.-172-2004 y O. J.-004-2005. Se incorpora el subrayado). 

 

Para erigir un nuevo cantón el territorio debe contar con al menos el uno por ciento de la población total del país. (Ley 4366, art. 9°). 

 

IV.3) RELACIÓN CIUDAD-ZONA URBANA

 

La Ley de Planificación Urbana (art. 1°) y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (art. I.9) definen el área urbana como el "ámbito territorial de desenvolvimiento de un centro de población". De donde se deduce que "toda ciudad es área urbana, pero a la inversa no siempre es así.

 

Con la errónea equiparación de los vocablos de ‘ciudad’ y ‘áreas urbanas’ bastaría la creación o desarrollo de éstas para desafectar del demanio marítimo terrestre y privatizar esos espacios, lo que no es el espíritu que inspira la Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, orientada, al contrario, por el régimen publicista (…). A lo que se liga la dificultad a menudo existente para precisar los límites de lo urbano, dado el dinámico proceso o expansión que lo afecta, invadiendo lo rural y haciendo movediza o sutil la frontera entre ambos."

 

En lo atinente a las costas las únicas ciudades litorales, cabeceras de cantón, que ostentan ese rango por declaratoria legal son: “Puntarenas (Decreto Legislativo 10 de 17 de setiembre de 1858), Limón (Decreto Legislativo 59 de 1° de agosto de 1902), Jacó (Garabito; Ley 6512 de 25 de setiembre de 1980, art. 3),  Golfito y Quepos (Aguirre); estos dos últimos por Ley 3201 de 21 de setiembre de 1963”. (Dictamen C-002-99 y Opiniones Jurídicas O. J.-122-2000, O. J.-253-2003, y 172-2004)”.

 

Y en el dictamen C-002-99, acotamos:

 

“Esta idea prevaleciente de Municipio-ciudad y recíproco condicionamiento explica la necesidad de declaratoria legislativa, toda vez que, por regla, involucra la creación de una nueva Municipalidad. ORTIZ ORTIZ, al ligar el cantón, en tanto sede de la Municipalidad, ha escrito que se halla en un nexo de "necesaria implicación jurídica e institucional con ésta, pues la creación de un cantón equivale a la de una nueva municipalidad, como si fuese acto condición que impusiera simultáneamente la aplicación del régimen municipal sobre el territorio afectado, incluyendo la creación de una nueva Municipalidad". (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Las Municipalidades en Costa Rica. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1987, pg. 37).

 

Otra razón que explica la declaratoria legislativa es que la ciudad forma parte esencial del territorio del país. No existen ciudades fuera de la división político administrativa de la Nación. En consecuencia, el título de ciudad ha de conferirlo el propio Estado, lo que hace por medio del Congreso, en atención a sus repercusiones jurídicas, políticas, sociales y económicas.

 

Es más, por mandato constitucional la creación de nuevos cantones, que, se reitera, envuelve la de nuevas municipalidades, requiere ley reforzada, con aprobación de dos tercios de la totalidad de los votos de la Asamblea Legislativa (Artículo 168, in fine, de la Constitución)”.

 

II.1.2) PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTANGIBILIDAD DE LA ZONA PÚBLICA

 

El artículo 2° de la Ley 8464, después de reafirmar –con ligeras variantes- el enunciado de la 6043 (art. 20), sobre el uso común de la Zona Pública, exceptúa para Cahuita y Puerto Viejo (ver ligamen con los arts. 1° y Transitorio Único), “a las personas que demuestren ser legalmente posesoras por más de (40) cuarenta años”.

 

Esta norma se contrapone al principio constitucional sentado por esa Sala acerca de la Zona Pública, haciendo notar que aun cuando “ la Constitución Política no llega a ocuparse de temas relacionados con la zona marítimo terrestre” (…), puede afirmarse, dada la variabilidad legislativa en la materia, que el núcleo inamovible de la ley reguladora de la zona marítimo terrestre ha sido el relativo a la franja de cincuenta metros de ancho a partir de la pleamar ordinaria, que ha sido declarada pública y que como tal, no solamente es imposible apropiársela por ningún medio, sino que ha sido puesta al servicio de todas las personas, sin excepción.  La demanialidad de esa franja, pues, ha tenido un reconocimiento jurídico sostenido y podría estimarse prima facie que, por inveterada, resulta intangible  para el legislador”. (Voto 1997-05210, considerando IV, seguido por la Procuraduría en los dictámenes C-026-2001, C-210-2002 y en las Opiniones Jurídicas O. J.-004-2000, O. J.-216-2003, O.J.-253-2003, O. J.-004-2005 y O. J.-0.- 012-2005).

 

Con lo cual, se  daría el quebranto alegado.

 

En que atañe a la Zona Pública, el dictamen C-264-04 aborda distintos tópicos: como espacio litoral de uso común, características y garantía de éste, libre acceso a la costa, etc.

 

El concepto de Zona Pública también es de aplicación en áreas regidas por Leyes especiales como el Proyecto de Desarrollo Turístico de Papagayo (Ley 6758, art. 18), concesión y operación de marinas turísticas (Ley 7744, art. 2°), y Refugios Nacionales de Vida Silvestre (Ley 7317, art. 83, pfo. 2°. Vid. Opiniones Jurídicas O. J.-253-2003 y O. J.-216-2003; dictamen C-210-2002). Y fue respetado por la Ley 4558 (vid. art. 6°), de efímera vigencia (cfr.: Ley 4847, 5602 y 6043, art. 82. Opinión Jurídica O. J.-253-2003).

 

II.1.2.1) IRRESPETO DE LA PLAYA

 

Aunque la Ley 6043 no se aplica en los perímetros de las ciudades litorales (Ley 6043, artículo 6), en ellas rige la Ley de Aguas (artículo 3, inciso I,  que tutela el carácter público estatal de las playas (Dictámenes C-105-96,  C-214-98, C-002-99 y Opinión Jurídica OJ-122-2000. Del Tribunal Superior Agrario, cfr.: voto Nº 523 de 14:50 hrs. del 24 de julio de 1995, Considerando V). 

 

La Ley 8464 implícitamente autoriza a titular la playa (Zona Pública), en desmedro de sus relevantes funciones: recreación, sano esparcimiento, libre tránsito, soporte y control de las operaciones y usos marítimos, etc.  

 

Por su importancia, la legislación de nuestro país y la comparada siempre han reservado la playa a dominio público.

 

En el dictamen C-002-99 anotamos:

 

 “II.1) Demanialidad, uso común  y protección de las playas

 

A pesar de que las áreas de las ciudades están excluidas de la Ley sobre la zona marítimo terrestre y de las normas reglamentarias dictadas para darle aplicación, ha de  respetarse el carácter de dominio público de las playas.

 

Aunque la orilla del continente puede estar constituida por riberas abruptas o rocosas o algún otro material no consolidado (piedras pequeñas, conchas, guijarros, etc.), transportado a las costas y moldeado por el movimiento de las olas, las playas suelen consistir en una faja arenosa, descubierta durante la bajamar o repliegue del mar.  Por ello, en la noción más frecuente playa es el espacio dilatado de la ribera de mar, de superficie casi plana, formada de arena, con leve declive o pendiente hacia el agua  marina (…).

 

Los diversos factores naturales a que están sujetas las playas, hace que sean bastante indeterminadas hacia el interior o poco estables en sus dimensiones, que –en su mayoría- tienen ensanchamientos o reducciones constantes. En general, las playas conforman un recurso frágil, de gran valor o utilidad, y presentan tipos, formas, longitud y distribución variables, con procesos dinámicos de erosión y depósito naturales, entre otros (Cfr.: SNEADAKER, Samuel C. y GETTER, Charles D., Manejo de costas, Reserch Planinnig Institute Inc., National Park Service. U. S. D., 1985, pg. 54 ss.).

 

Esto se conecta al fenómeno de la movilidad litoral, de avance del mar a la tierra (trasgresión) y retiro (regresión o recesión), con las consiguientes invasiones o accesiones de la ribera aumentando la superficie del demanio. (…).  Sea oportuno decir aquí que en países como Italia, cuando el mar se retrae, la spiaggia (playa) se alarga, constituyendo los arenili, que conservan su naturaleza de bien inalienable e imprescriptible hasta tanto no se produzca un acto de “sclassificazione”, desafectación (Art. 35 del Código de la Navegación).   Otro tanto sucede en Francia con los relais, terrenos que deja el mar al descubierto, de manera estable, en su acción de retroceso.

 

A las playas desde el Derecho romano antiguo se les consideró bienes fuera del comercio, no susceptibles de relaciones jurídicas privadas, que están al servicio de todos, sin que ningún particular pueda apropiárselas.  En España el carácter de dominio público estatal de las playas tiene incluso asiento constitucional en el art. 132.2 (), y lo ratifica la Ley de Costas 22/1988, artículo 3°, inciso b).  El Código Civil italiano, art. 822, y el Código de la Navegación, art. 28, inc. a), asignan la pertenencia al demanio marítimo estatal de la spiaggia o playa.  Para Francia, prevén un estatuto similar el artículo 538 del Código Civil, la Ley litoral de 28 de de noviembre de 1963 y el Código de Puertos Marítimos. Les plages son terrenos de arena o grava aledaños al mar.  El carácter demanial de las plages naturales depende de que formen parte de la rivage o relais, y las artificiales, de los terrenos ganados al mar. 

 

En nuestro medio, consagra esa condición, de manera genérica, la Ley de Aguas N° 276 de 26 de agosto de 1942, artículos 3°, inciso I, 70 y el enunciado del Capítulo III, a tono con los cuales las playas son propiedad pública de la Nación, igual que las aguas de éstas que se comunican permanente o intermitentemente con el mar (Art. 1°, inciso II.  Dictámenes de la Procuraduría C-105-96 y C-214-98, entre otros).

 

  Las playas marítimas forman parte del dominio público natural y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados.  El régimen de utilización común lo fija el artículo 10 ibid: (…)

 

 El hecho de ser las playas bienes integrantes del patrimonio público del Estado, de uso común, impide a la Administración otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo,  con obras o edificaciones estables.  Su destino a libre tránsito peatonal y uso común para la práctica de deportes y actividades de sano esparcimiento no se concilia con la circulación de vehículos automotores, que –por norma- se prohíbe  (arts. 20 de la Ley 6043, 9 de su Reglamento y dictamen C-228-98). La tranquilidad y seguridad para los bañistas, visitantes o usuarios de las playas, la inconsistencia del suelo arenoso, la preservación del estado natural de los recursos y del paisaje así lo aconsejan.  (…)

        

No obstante, como bien medioambiental que es, en su defensa -y en especial de las playas de ciudades costeras-, contra las extracciones abusivas de  áridos, recurso escaso, con largo y costoso proceso de renovación; contra otros actos humanos dañosos o detentaciones ilícitas, opuestas al uso común, deben contribuir todos los ciudadanos e instituciones públicas, acorde con sus competencias”.

 

El vocablo "playa" empleado por La Ley de Tránsito (arts. 1º, 127 y 130, inc. m), “en sentido estricto equivaldría al área de banda arenosa y berma. No obstante, a esos fines, cabe equipararlo a zona pública, que es lo que en el fondo la norma autoriza a usar. La playa en sí puede tener una anchura aproximada a los cincuenta metros de zona pública, mayor o algo menor”. (Dictamen C-228-98)

 

En lo que hace a la inclusión de las playas dentro del concepto de Zona Pública, en la Opinión Jurídica OJ 253-2003 expresamos.

        

“La zona pública incluye las playas marítimas, destinadas al uso de todos los habitantes.  "Aunque la orilla del continente puede estar constituida por riberas abruptas o rocosas o algún otro material no consolidado (piedras pequeñas, conchas, guijarros, etc.), transportado a las costas y moldeado por el movimiento de las olas, las playas suelen consistir en una franja arenosa, descubierta durante la bajamar o repliegue del mar.

 

En la noción más frecuente, es el espacio dilatado de la ribera del mar, de superficie casi plana, formada de arena, con leve declive o pendiente hacia el agua marina.  Es de dimensiones variables, en razón de los diferentes factores naturales a que está sujeta.

 

A las playas desde el Derecho romano antiguo se les consideró bienes fuera del comercio, no susceptibles de relaciones jurídicas privadas, que están al servicio de todos.

 

En nuestro medio, esa condición se desprende de las regulaciones de la Ley 6043 sobre la zona pública, la Ley de Aguas N° 276 de 26 de agosto de 1942, artículos 1°, incs. II y VIII, 3°, inciso I, 10, 69, 70, el enunciado del Capítulo III, y el artículo 7 inciso a de la Ley 2825, a tono con los cuales las playas son propiedad pública de la Nación, como las aguas de éstas que se comunican permanente o intermitentemente con el mar.

 

        Los diversos factores naturales a que están sujetas las playas, hace que sean bastante indeterminadas hacia el interior o poco estables en sus dimensiones, que -en su mayoría- tienen ensanchamientos o reducciones constantes.  En general, las playas conforman un recurso frágil, de gran valor y utilidad, y presentan tipos, formas, longitud y distribución variables, con procesos dinámicos  de erosión y depósito naturales, entre otros". (Dictámenes C-002-99 y C-026-2001; Opinión Jurídica O. J.-210-2003, entre otros)”.

 

II.1.3) DESAFECTACIÓN RETROACTIVA EN PERJUICIO DEL DEMANIO MARÍTIMO TERRESTRE

 

  Para este órgano asesor, llevan razón los actores cuando alegan que la Ley combatida transgrede el artículo 121, inciso 14, constitucional, al permitir titulaciones posesorias en perjuicio del demanio marítimo terrestre, el que es insusceptible de posesión privada, no cabe la usucapión en su contra. Sin previa desafectación no puede consolidarse el plazo de posesión decenal apta para usucapir y titular (artículo 856 del Código Civil y 1° de la Ley de Informaciones Posesorias), por lo siguiente:

 

  La Ley 8464 desafecta retroactivamente la zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo.  Por una parte, excluye el régimen demanial de la Zona Pública a favor de “las personas que demuestren ser legalmente posesoras por más de cuarenta (40) años” (pfo. final; art. 1°), y por otra, fija un plazo “improrrogable” de “un (1) año”, contado a partir de su vigencia, para que los poseedores de parcelas que no tengan escritura pública inicien el trámite de información posesoria.

 

  Si los presuntos poseedores tienen un plazo anual, “improrrogable” (de caducidad), para interponer las diligencias de información posesoria, es porque la pretendida “posesión” de cuarenta años ya transcurrió. Luego, la ley es retroctiva, en menoscabo del interés público que tutela el demanio litoral.

 

Sin embargo, se presentan varias antinomias.  En primer término, la zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo estaba afectada a dominio público. Precisamente la ley se dicta para desafectarla; es su razón de ser. 

 

Como esa franja costera antes de regir la Ley 8464 tenía carácter demanial, no era legalmente posible a los particulares poseerla a título de dueño, por espacio de cuarenta años, y demás condiciones requeridas para titularla, a tenor de la Ley de Informaciones Posesorias (ver su artículo 1°, párrafo 2°; y 856 del Código Civil).

 

La ley es entonces de imposible aplicación, lo que contradice el principio de razonabilidad. 

 

Se reitera aquí lo externado en la Opinión Jurídica O.J.-012-2005:

 

“VI.2.2) TITULACIÓN DE TIERRAS

        

El Transitorio Único otorga un plazo improrrogable de un año, “a partir de la vigencia de esta Ley”, a los poseedores de la costa de Cahuita y Puerto Viejo que no tengan escritura pública, para gestionarla mediante el procedimiento de la Ley de Información Posesoria, “N° 5227 de 31 de julio de 1973 y sus reformas”. 

 

         ( La Ley de Informaciones Posesorias es la N° 139 de 14 de julio de 1941, reformada por la N° 5257 del 31 de julio de 1973, entre otras. Hay un error material en la cita de la reforma). 

        

La disposición admite las siguientes objeciones:

         a) Los inmuebles afectos a dominio público están fuera del tráfico jurídico (“del comercio de los hombres”; arts. 261 y 262 del Código Civil.).  La posesión a título de dueño, adquisición por medio de usucapión, titulación y transmisiones privadas son contrarias a los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad. Como regla general, la titulación de la zona marítimo terrestre está prohibida. (Ley 6043, arts. 1°, 7° y 9.  Ver aparte V supra).  

 

         b) Desde que se produjo la afectación de la zona marítimo terrestre a dominio público cesó la posibilidad de ejercer derechos de posesión privada sobre la misma. (Ley 6043 y anterior, que demanializó la franja marítimo terrestre de ambos litorales. Pto. VIII.7 infra).

 

         Sin previa desafectación del sector costero no podría consolidarse el plazo de posesión decenal con las condiciones exigidas por el Código Civil (artículo 856) y la Ley de Informaciones Posesorias (artículo 1°) para usucapir y titular.

 

         (La desafectación sólo produciría efectos hacia el futuro).

 

c)  Por tanto, sería insuficiente el plazo de un año previsto para titular.

 

         d) La Ley de Informaciones Posesorias sólo es aplicable a las titulaciones de terrenos de dominio privado, cuyo poseedor carece de título inscrito o inscribible en el Registro Público; no para inscribir inmuebles de dominio público a favor de particulares”.

 

Los espacios marítimo terrestres, se sabe, mientras estén afectados a dominio público, no son objeto de posesión privada, usucapión y titulación posesoria.  A esto se complementa la insubsistencia de las Leyes 35  y 166. 

 

Al respecto, la Procuraduría manifestó en la Opinión Jurídica O. J.-012-2005:  

 

“V.- PROHIBICIÓN DE TITULAR TERRENOS EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

      

V.1) IMPEDIMENTO DE LOS PARTICULARES DE EJERCER POSESIÓN CON ANIMO DE DUEÑOS SOBRE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

“La inalienabilidad de los bienes demaniales imposibilita su traspaso, parcial o total, voluntario o forzoso, y la posesión en los términos del Derecho privado. Múltiples resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL reafirman que los bienes de dominio público "no pueden ser objeto de posesión privada" y que "la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio" (o la posesión). Votos 480-90, 2306-91, 2557-91, 98-92, 1055-92, 1207-93, 5399-93, 5976-93, 220-94, 914-94, 1763-94, 2767-94, 6785-94, 3793-94, 4619-94, 6079-94, 31445-96, 3227-96, 422-96, 4815-96, 5026-94, 623-98, 7294-98, 00790-2001, entre muchos.

 

Es incompatible con los fines que el legislador imprime al dominio público la posesión animus domini de los particulares, o facultad de someter una cosa al poder y voluntad de una persona para ejercer sobre ella actos exclusivos de uso y goce, como si fuese propietario (SALA DE CASACIÓN sentencia 9:30 hrs. del 6/6/1936).

 

Este criterio lo suscriben varias resoluciones de los Tribunales Superiores, que atribuyen al ente público titular la posesión iuris sobre el demanio, ejercida "per se mientras dure la afectación del bien". "Los particulares no ejercen posesión sobre esas cosas, ya que ni de hecho, ni de derecho, las tienen bajo su poder y voluntad", ni pueden pretender la propiedad. TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, resoluciones números 9282 de 1987, y de 1988 las resoluciones números 10019, 10166 y 10418 del Tribunal Superior Contencioso Administrativo la resolución 1851 de 1976 y del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera la N° 910 de 1987).

 

Ello hace inaceptable las titulaciones posesorias o discusiones judiciales relativas a la tenencia o "posesión" de espacios de dominio público en detrimento de la titularidad y posesión que de pleno derecho tiene el Estado. Estarían en franca contradicción con las reglas de la inalienabilidad e imprescriptibilidad que gobiernan esos bienes las situaciones que pudieran originar derechos posesorios a favor de terceros, aptos para usucapir. (Dictamen C-321-2003)

 

Si los particulares no pueden ejercer posesión a título de dueño sobre la franja de la zona marítimo terrestre afecta a dominio público, es incorrecto afirmar que la Ley 6043 les despojó de ese atributo.

 

V.2) INOPERANCIA DE LA USUCAPIÓN CONTRA EL DOMINIO PÚBLICO

 

“De la inalienabilidad e imprescriptibilidad resulta que las cosas públicas ‘no son susceptibles de ser adquiridas por usucapión, ni nadie puede prevalerse de la posesión irregular que sobre las mismas tuviere’ (…). ’Correlativamente tampoco el Estado ni sus organismos pueden perderlas por prescripción negativa, ya que la posesión aun cuando no se manifiesta por hechos reales debe estimarse que se produce por imperio de las disposiciones legales que regulan su destino’. (Casación, sentencia N° 122 de 16:15 hrs. del 16 de noviembre de 1965, y sentencia de Casación, año 1958, I Semestre de la Colección de Sentencias, pgs. 376 ss., considerando XIV).

 

Y más recientemente la SALA PRIMERA DE LA CORTE, en la sentencia N° 007-93, considerando IV, insiste en el punto: Los bienes de dominio público "no pueden ser enajenados -por ningún medio de Derecho privado ni de Derecho público- siendo consustancial a su naturaleza jurídica su no reducción al dominio privado bajo ninguna forma. De allí que otra de sus características sea su imprescriptibilidad, es decir, la no susceptibilidad de adquirirse mediante el transcurso del tiempo bajo la figura jurídica de la usucapión, pues la posesión ejercida por particulares no genera derecho de propiedad alguno, no importa el tiempo durante el que haya poseído". En el mismo sentido, cfr. SALA PRIMERA DE LA CORTE, voto 733-F-2000, considerando IV. TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, voto N° 1662 de 10:15 hrs. 11/12/75 y del TRIBUNAL SUPERIOR AGRARIO los números 523 de 1994 y 665 del 2002.

 

"Los trámites de justificación de posesión señalados en las Leyes de Informaciones Posesorias", para obtener un título de dominio inscribible se refieren incuestionablemente a "los terrenos de dominio privado y del comercio de los hombres" (Código Civil, artículo 264), "pero no a aquellos bienes públicos o de dominio público, contemplados en los artículos 261 al 263 del mismo Código". (TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, N° 860 de 14 hrs. del 21 de diciembre de 1971). Sobre la imposibilidad jurídica de titular el dominio público cfr: TRIBUNAL AGRARIO, votos 523 de 1994 y 665 del 2002.

 

En bienes de dominio público "la usucapión tampoco es un medio para adquirirlos; las cosas inalienables por estar fuera del comercio de los hombres, no son sujetos de posesión por particulares, y por tanto, son imprescriptibles en tanto conserven tal carácter o el destino de utilidad pública a que están afectadas". (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2988-99, cons. III).

 

Esta tesis se ha seguido para dependencias públicas específicas: Es reiterada la jurisprudencia de que los bienes de la zona marítimo terrestre "son inalienables y por consiguiente no pueden ser objeto de titulación a efecto de inscribirlos en el Registro Público a nombre de particulares" (SALA DE CASACIÓN N° 19 de 15,30 hrs. del 30 de enero de 1970. TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO CIVIL, números 860 de 1971, 493 de 1971, 139 de 1972; 781 de 1974. TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL DE ALAJUELA, N° 1622 de 1975).  ( … )

 

En lo que interesa, dijo la SALA CONSTITUCIONAL, en el voto 4587-97, cons. IV: "Dada la naturaleza del bien que se pretende titular (cosa pública), el plazo de posesión apta para la usucapión debe transcurrir antes de que se produzca la afectación del bien al dominio público”. Esta declaratoria “evita que se cuente la posesión posterior a la afectación, e impide concretar los requisitos de la usucapión si a ese momento no se ha adquirido el derecho, o sea, no han transcurrido los diez años de posesión apta para usucapir con las condiciones que establece la ley (…). Recuérdese que los bienes afectados al dominio público, tengan las especificaciones que tengan, no son susceptibles de adquisición por usucapión, si antes de producirse la afectación no se dieron las condiciones necesarias para la adquisición del derecho" (…). "… La posesión que cuenta para la usucapión debe ser anterior a la afectación del bien".  (Dictamen C-321-2003. El subrayado no es del original).

 

V.3) IMPROCEDENCIA DE TITULACIÓN DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO

 

“La titulación es propia de inmuebles de tráfico jurídico privado, a los que se limitan las consideraciones precedentes. Pero es del todo inaplicable a los de dominio público, en los que no tiene cabida la posesión ad usucapionem.

 

A tono con el principio de la imprescriptibilidad, las detentaciones privadas, aunque se prolonguen en el tiempo y se apoyen en asientos del Registro Público, al margen de la ley, carecen de valor obstativo frente al dominio público (doctrina que recoge el artículo 8; Ley 22/1988 de España). En este último caso, la Administración titular debe gestionar la nulidad del título, su inscripción y el reintegro del bien (dictamen C-128-99).

 

Todo acto administrativo de transmisión del demanio afecto por ley, es nulo de pleno derecho, por realizarlo un órgano manifiestamente incompetente y ser de contenido imposible. No puede disponerse de las cosas que están fuera del comercio”. (Dictamen C-321-2003).

 

“V.4) PROHIBICIÓN DE TITULAR INMUEBLES UBICADOS EN LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE

        

 “ La Ley de Zona Marítimo Terrestre, de orden público, veda la titulación de inmuebles situados dentro de la zona marítimo terrestre (arts. 7 y 82).  El Código Civil (arts. 10, 262, 631, inc. 1°, 835 y 844) –en relación con la Constitución Política (arts. 28, pfo. 2° -a contrario sensu-, y 129, pfo. 4) y la Ley General de la Administración Pública (art. 18.2) sanciona con nulidad los actos y convenios verificados contra las leyes prohibitivas.

        

Lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios tortuosos. Y prohibido un acto se entienden prohibidos todos los que son su consecuencia.  La enajenación del bien demanial es nula de modo absoluto por falta total de objeto: enajenar una cosa demanial es jurídicamente tan imposible como enajenar una cosa que no existe ni podrá existir.  Interpretar que la usucapión o prescripción adquisitiva es procedente en bienes de dominio público, sería una forma ilegal de desafectarlos”. (Dictamen C-128-99, que cita jurisprudencia y doctrina)”.

 

            (…)

 

II.2) VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN

 

La elaboración de las leyes, argumentan los accionantes, no escapa del deber de tutela  ambiental, que tiene el Estado, con la correlativa obligación de defender y preservar el domino público litoral, sus ecosistemas y equilibrio ecológico, patrimonio de gran valía, que ha de conservarse para uso y disfrute colectivos y el desarrollo sostenible.

 

La Ley impugnada, dicen, desprotege el demanio costero de Cahuita y Puerto Viejo, colindante con importantes áreas silvestres protegidas, al permitir su titulación, lo que “atenta contra la defensa del ambiente y pone de manifiesto el interés de unos particulares”.  Alegan quebranto el artículo 50, en concordancia con el 121, inciso 14, de la Constitución y la jurisprudencia constitucional que los informa.

 

Para este Órgano Asesor el alegato es procedente. 

 

II.2.1) DEBER DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE POR LOS PODERES PÚBLICOS. FUNCIONES DEL LITORAL

 

La fuerza normativa del principio constitucional que protege el medio ambiente vincula a los poderes públicos y, en particular, al legislador, el que ha de fundamentarse en él al emitir disposiciones legales, y no puede contradecirlo.

“Los poderes públicos, anotamos en la O. J.-058-97, y en este caso el legislador, tienen el deber de preservar y hacer posible el derecho a un medio ambiente adecuado que garantiza el artículo 50 de la Constitución. Un componente nuclear del medio ambiente es la protección de la naturaleza, de la que forman parte los bienes del dominio público marítimo terrestre, (…).  Disponer el paso de estos a manos particulares va en demérito de su acervo natural, del que el Estado es titular, y de las importantes funciones sociales que cumplen (ver dictámenes C-004-98 y C-264-2004, entre otros), con supresión de la utilización colectiva por las generaciones actuales y venideras.  En suma, daña el bien común.  De ahí que al no mediar un interés público superior que respalde la salida de esos bienes del patrimonio de la Nación y tener plena vigencia las razones que justificaron el acto afectatario, la desafectación es del todo inconveniente.

 

  El dominio público se justifica en la satisfacción del interés público. Conlleva un singular régimen exorbitante para proteger mejor su integridad física y jurídica. La desafectación, cuando cabe, debe fundarse en  el hecho de haber cesado el interés público que originó la afectación”.

 

  (Sobre el deber de los poderes públicos de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales en orden al derecho a un medio ambiente sano, cfr. de la SALA CONSTITUCIONAL los votos 06322-2003 y 2004-04628 y los antecedentes que éste cita, entre otros).

 

  “El proyecto de Ley que se examina –adicionó la Opinión Jurídica O. J.-058-97- contradice también los objetivos de los instrumentos internacionales suscritos por el país en materia de medio ambiente, donde se comprometió a la protección y conservación eficaces de nuestro patrimonio natural y cultural, de las zonas adyacentes a las áreas protegidas, a velar por el uso racional y sostenible de sus recursos naturales para asegurar una mejor calidad de vida de toda la población, etc. (Ver, entre otros, la Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural, Ley Nº 5980 de 16 de noviembre de 1976, art. 5 ; Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, Ley Nº 7226 de 2 de abril de 1991, art. I ; Convenio sobre Diversidad Biológica (art.8 incs. d y e) y sus Anexos, Ley Nº 7416 de 30 de junio de 1994; Convención de Ramsar , Ley 7224 de 9 de abril de 1991, etc.)

Y es contrario a la tendencia de países más avanzados, que concientes de la fragilidad de los recursos marítimos-terrestres, escasez, demanda e importantes funciones que satisfacen, han erigido en elementos nucleares de sus sistemas jurídicos la titularidad y uso público de los bienes, la preservación de sus características naturales y una conveniente administración que concilie las necesidades a corto y largo plazo, en provecho de todos. Estos últimos objetivos inspiran la Carta Europea de Litoral suscrita en Khania (Creta), el 8 de octubre de 1981, por la Conferencia Plenaria de las Regiones Periféricas Marítimas de la entonces Comunidad Económica Europea.

 

Acorde con ello en las legislaciones de diversos países europeos se potencia la técnica demanial del dominio marítimo-terrestre, ligada a una concepción conservacionista”. (…)

 

Son aplicables al caso las palabras que consigna la Exposición de Motivos de la Ley española de Costas, N° 22/1988:

 

El demanio marítimo terrestre es "patrimonio colectivo especialmente valioso", "espacio natural de libertad que ha de ser preservado para el uso y disfrute de todos los ciudadanos". "Es responsabilidad ineludible del legislador de esta hora proteger la integridad de estos bienes, conservarlos como propiedad de todos y legarlos en esta condición a las generaciones futuras. (Opinión Jurídica O. J.-058-97)”. (Opinión Jurídica O. J.-012-2005. Vid también Opinión Jurídica O. J.-022-2006).

 

  En la Opinión Jurídica O. J.-019-2006, se hizo notar que la privatización de la zona restringida menoscaba “la posibilidad de acceder a la zona pública a través de accesos idóneos previstos en los instrumentos de planificación costera, y afecta la preservación del estado natural de sus recursos, entre ellos el paisaje, bien jurídico  de reconocida tutela (artículos 50 y 89 constitucionales; Sala Constitucional, votos 3705-93, 6240-93, 2001-3967, 2003-6324, adicionado por el Nº 2004-4949; opinión jurídica Nº OJ-042-2005 de 31 de marzo de 2005), ante la desmedida proliferación de construcciones de alto impacto”.

 

  En consonancia con esto, cabe citar las ideas recogidas en la actual Ley de Costas de España, N° 22/1988, que al demanializar todo el litoral (art 9. 1, reiterado en el 12.1 de su Reglamento), entre los factores negativos que habían incidido con la legislación anterior sobre “la conservación de este escenario natural, revalorizado por el cambio en las costumbres humanas y por la civilización del ocio como fenómeno de masas”, destaca en su Exposición de Motivos: 

 

“Se ha producido además con demasiada frecuencia la desnaturalización de porciones del dominio público litoral, no sólo porque se ha reconocido la propiedad particular, sino también por la privatización de hecho que ha supuesto el otorgamiento de determinadas concesiones y la carencia de accesos públicos, con el resultado de que ciertas extensiones de la ribera del mar han quedado injustificadamente sustraídas al disfrute de la colectividad.  (…)

 

Este doble fenómeno de destrucción y privatización del litoral, que amenaza con extenderse a toda su longitud, exige de modo apremiante una solución clara e inequívoca, acorde con la naturaleza de estos bienes, y que, con una perspectiva de futuro, tenga como objetivos la defensa del equilibrio y su progreso físico, la protección y conservación de sus valores y virtualidades naturales y culturales, el aprovechamiento racional de sus recursos, la garantía de uso y disfrute abierto a todos, con excepciones plenamente justificadas por el interés colectivo y estrictamente limitadas en el tiempo y en el espacio, y con la adopción de las adecuadas medidas de restauración”.

 

“A esto hay que añadir que en la doctrina española goza de gran solidez y afianzamiento la tesis que conceptúa el dominio público como base material para el ejercicio de funciones públicas o título de intervención, propugnada por VILLAR PALASI, José Luis (Derecho Administrativo)". (Dictamen C-228-98).

 

Líneas arriba se enumeraron algunas de las funciones sociales de la Zona Pública: recreación, sano esparcimiento, libre tránsito, soporte a las actividades marinas, seguridad, control de las operaciones y usos marítimos, autotutela demanial de los bienes y recursos litorales, etc.  

 

Entre las funciones del litoral descritas por la Carta Europea de Litoral están:

 

1) El papel que juega en el mantenimiento de equilibrios naturales que condicionan la vida del hombre.  El infralitoral es zona prioritaria donde vive y se reproduce la flora y gran parte de la fauna marina.

 

2) Su importancia estratégica en el desarrollo económico y restructuración de la economía. 

 

3) Es zona de soporte de importantes actividades humanas: pesqueras, acuicultura, explotación de hidrocarburos, obtención de sal, navegación o comunicación marítima, práctica de deportes, etc.

 

4) Desempeña una función indispensable de recreo físico y psíquico para las poblaciones de las regiones continentales, sometidas a la constante presión de la vida urbana. 

 

5) Ocupa un lugar esencial en las satisfacciones estéticas y culturales. 

 

6) Además, es la frontera marítima para la defensa territorial de los Estados y el ejercicio de la soberanía, con el consiguiente aprovechamiento de los recursos naturales, etc. (Pto. I.1).

 

( La Carta Europea del Litoral es el principal documento de la Unión Europea sobre costas.  Tiene por objeto la salvaguarda y desarrollo de éstas, a través de una acción coordinada y concertada a escala comunitaria e involucra a todas las instituciones públicas competentes. La Carta hace énfasis en el papel esencial que juega el litoral para la vida humana, los crecientes problemas de destrucción que lo afectan, la necesidad de “compaginar los imperativos de protección y desarrollo de las zonas litorales, que no son contradictorios más que en apariencia, etc.” (Pto. 4).

 

El Tribunal Constitucional español, por ejemplo, reafirmó esas funciones en la sentencia 149/91, del 4 de julio de 1991, fundamento 1 D, y concluye: “Para servir a estas funciones, el legislador estatal no sólo esta facultado, sino obligado, a proteger el demanio marítimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad física y jurídica, como su uso público y sus valores paisajísticos”.

 

II.2.2) LA TÉCNICA DEMANIAL ES MEDIO EFICAZ PARA LA PROTECCIÓN DE LOS BIENES MARÍTIMO-TERRESTRES

 

En síntesis, dijimos que en la Opinión Jurídica O. J.-012-2005, “por las funciones sociales que cumple la franja marítimo terrestre, lo propio es potenciar la técnica demanial ligada a la concepción conservacionista, proteger su integridad y conservarla como patrimonio de todos, para uso y disfrute de las generaciones actuales y venideras”.

 

“Los bienes de dominio público, sean estos considerados como una relación de poder o como una relación de propiedad, constituye un régimen jurídico especial”, que “comprende un conjunto de técnicas o reglas especiales para su protección” y “conservación”, “a efecto de que sigan cumpliendo la finalidad para las cuales fueron afectados”. (SALA CONSTITUCIONAL, votos 2000-10652 y 2002-02821).

 

La demanialidad de la franja litoral, con sus consecuentes reglas exorbitantes y habilitación de potestades administrativas, le dota de mayores y más eficaces medios para la protección de su integridad jurídica y material, que desaparecen con la desafectación, al apartarlos de los fines y uso públicos y entregarla al dominio privado. (A las potestades de autotutela demanial nos referimos en el dictamen C-004-98).

 

La desafectación de los bienes costeros pone en peligro su integridad física. En el régimen de propiedad privada, los intereses de los particulares suelen tender a la búsqueda de los máximos beneficios o ganancias a corto plazo, sin tomar en cuenta, por lo general, los costos ambientales y sociales que repercuten en la sociedad.  

 

En cambio, la salvaguarda del interés público en el demanio costero lleva consigo la conservación de los recursos naturales para el desarrollo sostenible, a fin de que estén disponibles y rindan utilidades permanentes, a largo plazo, por muchas generaciones. A la vez, permite la planificación oficial, con uso racional de los recursos, que garantice su protección y preservación de las características naturales, para que el público pueda disfrutar de ellos y tener una mejor calidad de vida colectiva.

Por el principio preventivo, el Estado tiene “el deber de adoptar las medidas necesarias para evitar daños o poner en riesgo el medio ambiente”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 2002-02821).

 

Acorde con ello, para la zona marítima terrestre, “en nuestro medio desde el siglo pasado se ha reconocido el carácter público de esa franja, como una prolongación de la propiedad del Estado en la zona marina adyacente al territorio nacional”.  Los antecedentes normativos “no hacen más que plasmar con carácter mandatario algo que la misma doctrina ha aceptado con un “destino natural”, dadas las particularidades de las playas y costas, otorgándoles a éstas, entonces un “destino de afectación”.  (Voto 2005-06628, considerando VI. En la misma línea, ver de la SALA CONSTITUCIONAL los votos 5210-1997, cons. I, y 5399-93; 447-91, considerando I, 5399, considerando IV, y 2000-03578, considerando V). 

 

En la sentencia 2002-02821, la SALA CONSTITUCIONAL estableció que es contrario al Derecho de la Constitución y lesiona el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado el traslado de dominio de un bien demanial que sirve como espacio de recreación pública y corredor biológico, “a un ente de carácter privado para una finalidad de carácter particular”, pues obvia el deber de garantizar y preservar ese derecho.

 

  II.2.3) INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE RAZONABILIDAD

 

Nuestro ordenamiento confiere una tutela especial a los bienes medioambientales de las áreas silvestres protegidas y para rebajar su cabida exige un acto con rango de ley, sobre la base de estudios técnicos previos que justifiquen la conveniencia de la medida. (En espacios de dominio público la merma de superficie y su ingreso al régimen privado se traduciría en una desafectación parcial). SALA CONSTITUCIONAL, resolución 2003-03480.

 

Estos estudios técnicos, con el debido fundamento, a que obliga la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 38,  son un requisito imprescindible tendente a “determinar que no se causará daño al ambiente o se le pondrá en peligro y, por ende, que no se vulnera el contenido del artículo 50 constitucional”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 07294-98 y 1999-02998). Son la “objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente”.  Idem.  (Vid también SALA CONSTITUCIONAL, voto 2003-11397).

 

La declaratoria y delimitación de un área silvestre protegida, en observancia de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, comporta una defensa del derecho fundamental al ambiente y “la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 1999-02988). Es inconstitucional la disminución que menoscaba o amenaza tal derecho. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 07294-98), y si se realiza por acto del Poder Ejecutivo.

 

En consonancia con lo anterior y por paridad de razón, tratándose de la desafectación de bienes del dominio público medioambiental, el principio de razonabilidad, conforme a la jurisprudencia de esa Sala, exige su necesario sustento en sólidos y previos estudios técnicos –oficiales- que justifiquen la medida y sean demostrativos de que no se perjudicará el derecho fundamental al ambiente, so pena de ser inconstitucional.

 

En las sentencias números 2003-03656, considerando XXVIII, y 2004-05725, considerando XXVIII, por ejemplo, a propósito de la desafectación del patrimonio cultural, la SALA CONSTITUCIONAL expresó que aun cuando la “afectación o dotación de una función pública” del patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, generalmente se realiza mediante decreto ejecutivo, “su desafectación no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos por el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente”. (Se añade el subrayado).

 

Y en el voto 1999-02988, para citar otro ejemplo, la SALA CONSTITUCIONAL indicó que no resulta razonable constitucionalmente, a pesar de los objetivos que persigue la ley, desafectar gran parte de la zona fronteriza, puesto que esta área queda sin “las regulaciones que existen en protección de la seguridad nacional”. (La zona marítimo terrestre es la “frontera” natural y material con los mares).

En la especie, el artículo 50 de la Constitución resulta contrariado porque no se contó con ningún estudio técnico oficial que avalara la necesidad de la desafectación, revelador de que los bienes litorales excluidos del demanio dejaron de cumplir los fines públicos a los cuales fueron destinados en el acto de afectación, y no lesiona el principio constitucional que obliga al Estado a proteger el derecho colectivo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

 

Al criterio de razonabilidad se opone también el hecho de que el Estado, habiendo conservado la titularidad pública de la zona marítimo terrestre desde los años que sucedieron a la independencia, sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, se despoje de ella para transferir el dominio a manos de los particulares, dificultando el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva,  para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional”. (Artículo 6° de la Constitución. Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada por Ley N° 7291 del 15 de julio de 1992, arts. 2, 3°, 8°, 48, 55, 56, 57, 76, 77, 79, 86, 108, 112, 116 ss..  Convención sobre Alta Mar, aprobada por Ley 4940 del 23 de diciembre de 1971, artículo 26.2.  Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, aprobada por Ley 5031, arts. 1°, 5° y 24.

 

El voto 5399-93 de la SALA CONSTITUCIONAL hace referencia a la jurisdicción del Estado sobre los recursos vivos de la zona económica exclusiva, plataforma continental y para proteger ciertos intereses en la zona de alta mar.  

 

II.3) VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 33 DE LA CONSTITUCIÓN Y 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

 

La Ley impugnada se tilda de inconstitucional por infringir los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, a causa de la discriminación negativa e injustificada al trato que crea a favor de los presuntos pobladores de la zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo, a quienes concede propiedad privada, sin exceptuar la Zona Pública, mientras que los pobladores costeros del resto del país sólo pueden ostentar el carácter de usuarios, previa aprobación municipal de la solicitud y cumplimiento de requisitos legales.

 

A nuestro juicio, el reproche es de de recibo.  En esencia, recoge lo expuesto por la Procuraduría en las Opiniones Jurídicas O. J.-004-2005 y 012-2005, vertidas con ocasión de las consultas del Proyecto que originó la Ley 8464.  Ahí expresamos:

 

“VII.-VISOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

         A más del viso de inconstitucionalidad por desproteger bienes medioambientales, de patrimonio público nacional, que han de conservarse para uso y disfrute de las presentes y futuras generaciones (artículos 50 y 121, inciso 14, constitucionales y jurisprudencia constitucional que los informa; punto VI.1.4 ut retro), el Proyecto presenta otro posible roce con los principios constitucionales de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.

        

Esto porque de una parte introduce una discriminación negativa contraria a los artículos 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin aparente razón objetiva justificadora del distinto trato que se da a los presuntos pobladores del litoral de Cahuita y Puerto Viejo, a quienes confiere propiedad privada sobre la zona marítimo terrestre, sin excluir siquiera la Zona Pública. (Vid., en concordancia, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, aprobada por Ley 3844 de 5 de enero de 1967).

 

         En tanto que a los pobladores costeros del resto del país sólo se les permitió continuar ocupando los inmuebles, en calidad de usuarios del dominio público, previa aprobación de solicitud formal por la Municipalidad, con observancia de requisitos legales, reserva de la Zona Pública, y sujetándose a la planificación de la zona (Ley 6043, artículos 48, pfo. 2°, y 70; y 75  de su Reglamento).

 

         (La calidad de poblador de la zona marítimo terrestre es personal e intransferible. Dictámenes C-157-95 y C-155-2003; Opinión Jurídica O. J.-253-2003, entre otros).

 

         Otra discriminación negativa análoga se daría al fundarse la preferencia adjudicatoria de títulos de propiedad dentro de la zona marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo en meros motivos étnicos (pg.2 de la Exposición de Motivos), respecto de la población restante del país, a la que se le privaría de esos bienes.

 

         No parece ajustarse a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que la protección de los valores culturales de ciertos grupos étnicos deba hacerse a través del otorgamiento gratuito de bienes de distinta naturaleza, como son los inmuebles de la franja marítimo terrestre, de alta valía, que cumplen una diversidad de funciones de interés público (ver dictamen C-004-98, entre otros) y han de prestar ininterrumpidamente singulares beneficios a la colectividad presente y venidera.

 

         Los bienes culturales y materiales no son fungibles; discurren en planos ontológicos diversos.

        

Los bienes culturales son de diferente categoría de valores a los bienes patrimoniales, que tienen un soporte material y económico. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 4350-97, 05245-2002 y 03656-2003, entre otras).

 

         Lo anterior en modo alguno significa desconocer la riqueza cultural que aporta al país la raza afrocaribeña. No está acreditado que este sea el componente poblacional homogéneo y dominante de las dos comunidades implicadas en el Proyecto”.

 

              II.3.1) CONSIDERACIONES ADICIONALES

 

A lo dicho, se hacen algunas consideraciones adicionales:

 

1) En punto a pobladores de la zona marítimo terrestre, para obtener ese carácter al entrar en vigencia la Ley 6043, era preciso cumplir los requisitos del artículo 70 ibid., en armonía con el 75 de su Reglamento:

 

a) Ser costarricense por nacimiento;

 

b) Tener más de diez años de residencia en la zona marítimo terrestre, según informe domiciliario policial o electoral;

 

c) No ser propietario de otros inmuebles.  La frase del artículo 70, “siempre que fuere su única propiedad”, se trata de un evidente error, pues los pobladores no son nunca propietarios del inmueble que ocupan, cuyo régimen es de dominio público estatal;

 

d) Formular una solicitud que debía aprobar la Municipalidad, después de comprobar la concurrencia de requisitos, con descripción del lote, uso, plazo, canon, etc.  A ello alude el artículo con la expresión “domicilio del solicitante”. Las características del inmueble: ubicación, medida, linderos, destino, etc., era menester especificarlas en la solicitud y, corroborarlas para el acto de otorgamiento, junto con las demás condiciones.

 

e) Avalúo administrativo del inmueble, a fin de fijar el canon. (Doctrina de los arts. 48, Ley 6043; 50 de su Reglamento).

 

f) Además, el poblador debía sujetarse a la planificación y respetar la Zona Pública.

 

La calidad de poblador es provisional o transitoria. Cesa cuando entra a regir el plan regulador de la zona, momento a partir del cual el verdadero “poblador” podía ser reubicado e indemnizado por las mejoras hechas, respetándose siempre la zona pública.

 

En cuanto al canon, podría ser aplicable un criterio análogo  al que prevé la rebaja de hasta el uno por ciento para personas de escasos recursos, residentes de la zona, cuando la concesión se destine a vivienda de uso propio (artículo 52 del Reglamento a la Ley 6043).

 

Ahora bien, quienes no se hallaren en esa condición y, con posterioridad a la Ley 6043 hubieren entrado a ocupar unilateralmente inmuebles de la zona marítimo terrestre, por vías de hecho, no serían “pobladores”, sino “infractores” de esa Ley.

 

2) Acerca de la intransmisibilidad de las condiciones de poblador y del ocupante de la zona marítimo terrestre, por ser “figuras creadas en atención a su especial y particular situación”, se pronunció también la SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, en el voto N° 366-2005, considerando VI. Vid de la misma SECCIÓN y TRIBUNAL el voto 307-98).

 

3)  Amén de que al emitirse la Ley 8464 no se constató la licitud del carácter de pobladores a quienes beneficia, la diferencia de trato que genera hacia las personas que se hallan en igual situación jurídica en el resto del país no está fundamentada en elementos objetivos con la razonabilidad necesaria para  no contravenir el principio de igualdad.

 

         “La discriminación negativa o desaplicación ad hoc de la ley, a favor de una sola persona, coloca a los demás en condiciones de desigualdad en tanto no los exime por igual de las reglas prefijadas por el legislador. En su manifestación positiva, se discrimina al acordarse una ventaja a una persona o grupo de personas, en detrimento de otras que se encuentren o puedan encontrarse en circunstancias similares.  Esto coloca a los excluidos del privilegio en situación de desventaja, como si fuesen de una categoría jurídica inferior. La doctrina también describe el fenómeno como de sub-inclusión de la ley, puesto que el gobernante deja de reconocer a los individuos como iguales ante la ley y en su lugar impulsa privilegios a favor de un número de personas, máxime si los favorecidos tienen mayor poder económico o político”. (SALA CONSTITUCIONAL, voto 1999-05475).

 

  En el caso, el diputado proponente del Proyecto admitió tener (ocupar) un lote de ochocientos metros cuadrados dentro del área objeto de la desafectación: Puerto Viejo (ver folios 204 in fine y 205 del expediente N° 15.320).

 

4) Desde otra perspectiva, la privatización de la franja marítimo terrestre, Zona Pública incluida, solo permitiría el acceso al mar y su ribera a unos cuantos particulares: los propietarios y a quienes estos consientan, quitando la posibilidad a todos los habitantes del país de usar y disfrutar de esos bienes en plano de igualdad.

 

(…)

 

6) La SALA CONSTITUCIONAL, en los votos 8743-97 y 7294-98 no estimó razonable constitucionalmente desafectar por ley un espacio de terreno de un bien público que cumple importantes funciones ambientales, sin el necesario justificante técnico de la medida, bajo el argumento de que se trata de una excepción, pues “nada obstaría para que cada cierto tiempo se acuda con idénticas o parecidas razones con el propósito de establecer una nueva excepción”.

 

II.4) VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 34 CONSTITUCIONAL

 

El principio de irretroactividad resulta infringido por la Ley 8464, al desafectar hacia el pasado el dominio público marítimo terrestre de Cahuita y Puerto Viejo.  Mas no por las Leyes 35 y 166, a las que los actores extienden la violación, alegando que se restablece su vigencia, y el “conflicto que podrían tener esas dos normativas con la Ley 6043”.

 

La Exposición de Motivos de la Ley 8464 sí menciona ambas Leyes (35 y 166), e incluso el Artículo Único del Proyecto de Ley inicial declaraba área urbana los cuadrantes de las comunidades de Cahuita y Puerto Viejo de acuerdo con las mismas. 

 

Sin embargo, el texto que aprobó la Asamblea Legislativa es distinto.  En la Ley 8464 difiere por completo el presupuesto para obtener el derecho, pues ya no es –como sucedió con aquellas- una mera liberalidad que confería el Estado, a través del Gobernador, sino que la propiedad se debe adquirir por una prescripción positiva extraordinaria (de más de cuarenta años), ejerciendo una posesión sobre el inmueble en calidad de dueño, en forma continua, pública, pacífica e ininterrumpida (artículo 856 del Código Civil, al que remite el art. 1°, pfo. 2°, de la Ley N° 139).  Todo lo cual habrá de demostrarse en un trámite de titulación judicial, cumpliendo los demás requisitos de la Ley de Informaciones Posesorias.

 

Tampoco un presunto conflicto de leyes ordinarias conlleva per se un vicio de inconstitucionalidad. Menos aún estando las números 35 y 166 derogadas por la legislación marítimo terrestre posterior, como reiteradamente lo ha sostenido la Procuraduría, y el propio legislador reconoce implícitamente al dictar la Ley 8464.  La promulgación de esta última carecería de sentido si esas antiguas Leyes estuvieran en vigor.

 

De todas suertes, el antagonismo entre leyes de igual rango, promulgadas en diferentes épocas con relación a la misma materia, se resolvería en el campo de la derogatoria tácita por la de fecha posterior.  (Artículo 129 de la Constitución).

 

Lo que planteamos en la Opinión Jurídica O. J.-012-2005, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional, fue la competencia que ésta tiene para declarar la inconstitucionalidad de las leyes preconstitucionales que surtan efectos en el presente, si resultaren incompatibles con el Derecho de la Constitución o conjunto de sus disposiciones positivas, valores y principios que lo imbuyen, lo que podría ocurrir si efectivamente se hubiera restablecido la vigencia de las Leyes números 35 y 166.”

 

En caso de que los señores Diputados consideren necesario complementar las anteriores observaciones, pueden revisar los pronunciamientos OJ-004-2005, OJ-012-2005 y OJ-021-2005, todos emitidos en relación con el proyecto de ley No. 15.320, el cual dio lugar a la Ley No. 8464 de 25 de octubre del 2005.

 

A manera de comentario, valga agregar que al día de hoy ningún trámite de información posesoria fundamentado en esta Ley ante los Juzgados Civil y Agrario del Primer Circuito Judicial de la Zona Atlántica ha sido aprobado, a la espera de que la Sala Constitucional dicte el fallo respectivo dentro del expediente No. 05-016470-0007-CO.

 

Sin embargo, conviene que los señores legisladores estén enterados que dentro de algunos de estos expedientes de titulación, se encuentran terrenos cuya colindancia es el mar, amparados al párrafo segundo de la Ley No. 8464. De llegar a aprobarse tales diligencias de información posesoria, las personas que las promueven podrían colocar las cercas de su propiedad hasta el mar e impedir el libre tránsito de personas por la playa, dándose pequeños enclaves particulares que funcionarían en la práctica como playas privadas.

 

De igual manera, al no fijarse en la Ley No. 8464 ningún límite para los poblados de Cahuita y Puerto Viejo, existen expedientes de información posesoria en los cuales los terrenos de que son objeto se encuentran a kilómetros de los cuadrantes urbanos de tales poblados, y podrían eventualmente ser titulados, al no existir certidumbre de la circunscripción geográfica sobre la que se aplica los efectos de dicha Ley.

 

Por supuesto que similares consecuencias serían esperables si llega a aprobarse el proyecto de ley No. 17.031, al permitirse la titulación de la zona pública a las personas que demuestren ser poseedoras de más de cuarenta años y no definirse ningún límite legal de la comunidad de El Coco; por lo que deben sopesar cuidadosamente los señores Diputados si efectivamente éstos son parte de los efectos pretendidos.

 

Para terminar, es menester hacer mención a la opinión jurídica No. OJ-019-2006 de 20 de febrero del 2006, en la cual la Procuraduría General de la República se manifestó sobre el proyecto de ley No. 15.491, que buscaba también la titulación de terrenos dentro de la zona marítimo terrestre de Playas del Coco. Citaremos de seguido algunos extractos por considerarlos aplicables al expediente legislativo que se nos consulta, omitiendo la referencia a otros por ya estar contenidos dentro del análisis jurídico del informe ante la Sala Constitucional trascrito líneas arriba:

 

“II.-MODIFICACIÓN PROPUESTA

         

   La iniciativa pretende exceptuar la aplicación de la Ley 6043 a los terrenos de la zona restringida de Playas El Coco.

 

III.- JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO

 

            En la exposición de motivos se afirma que los primeros pobladores llegaron alrededor de 1896 a lo que más tarde se llamó Playas El Coco, y con posterioridad la legislación impuso prohibiciones para adquirir títulos de propiedad.

 

Sin embargo, ya con antelación se había promulgado normativa que afectó a usos de utilidad general y dominio público los terrenos pertenecientes a la milla marítima terrestre.

 

Así, en 1828 la Ley Nº 162 del 20 de junio reservó una milla de latitud sobre las costas del mar a favor de la marina, pesquería y salinas.

 

El 30 de julio de 1841, el Código General del Estado, estableció en su numeral 296: "…el flujo y reflujo del mar, sus riveras, los puertos, las ensenadas, radas y generalmente las porciones del territorio del Estado, que no son susceptibles de una propiedad privada, se considerarán como pertenecientes al dominio público."

 

La Ley Nº 7 del 31 de agosto de 1868, artículo 1º, prohibió denunciar tierras baldías comprendidas en una zona de dos mil varas de latitud, á lo largo de las costas de ambos mares.

 

En similar sentido a sus antecesoras, la Ley de Aguas Nº 11 del 26 de mayo de 1884, artículo 20, dispuso: "Es de dominio público la zona marítimo-terrestre o espacio de las costas de la República que baña el mar en su flujo y reflujo y los terrenos inmediatos hasta la distancia de una milla."

 

También para justificar el proyecto se sostiene que los nacionales de escasos recursos no pueden competir con los megaproyectos turísticos provenientes de la inversión extranjera.  A pesar de ello, estimamos que "no es procedente desafectar bienes de dominio público, para atender necesidades específicas" (OJ-033-1997 del 21 de julio de 1997, OJ-058-1997 del 4 de noviembre de 1997 y OJ-178-2004 de 23 de diciembre de 2004).

 

Además, cabe preguntarse ¿si efectivamente los habitantes de Playas del Coco tendrán la capacidad técnica y económica para ser partícipes de manera directa en actividades de tipo comercial, incluyéndose la turística, o si por el contrario, operará igual principio que el señalado, en cuanto a que no podrán competir, quedando obligados a vender los terrenos, perder propiedades en embargos y remates, incrementándose el problema y agravándose sobre todo la situación particular y social?

 

(…)

 

IV.- RESTRICCIONES PARA EL ACCESO PÚBLICO A LA PLAYA Y AFECTACION DEL PAISAJE

 

La Ley 6043 (artículos 20), y su Reglamento (artículo 21), determinan el acceso a la zona pública, para asegurar a la colectividad una zona de libre tránsito que facilite el uso y disfrute públicos de las playas, mar litoral, riscos, esteros y resguarde la seguridad de las personas, la práctica de deportes y de actividades para el sano esparcimiento físico y cultural. (Dictámenes C-228-98 y C-026-2001).

             

Para combatir la privatización del litoral, los esquemas legales deben posibilitar el libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, como manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado”. (Dictámenes C-026-2000 y C-077-2001).   El acceso es funcional y se ejercita, por regla, a través de la vía pública (comunidad de medios) cuya previsión  deben contemplar los planes reguladores.   El libre y seguro tránsito que se garantiza en la zona pública es esencialmente para el disfrute colectivo, protección y vigilancia del demanio marítimo (mar, playas, etc.); no en función de fundos e intereses privados (Dictamen C-228-98).

           

El uso público y común de la zona pública debe ser normal y razonable.  Su destino a libre tránsito peatonal y uso común en la práctica de deportes y actividades de sano esparcimiento no se concilia con una declaratoria de “zona urbana” a Playas de El Coco, pues la privatización de la zona restringida menoscaba en forma gravemente riesgosa la posibilidad de acceder a la zona pública a través de accesos idóneos previstos en los instrumentos de planificación costera, y afecta la preservación del estado natural de sus recursos, entre ellos el paisaje, bien jurídico  de reconocida tutela (artículos 50 y 89 constitucionales; Sala Constitucional, votos 3705-93, 6240-93, 2001-3967, 2003-6324, adicionado por el Nº 2004-4949; opinión jurídica Nº OJ-042-2005 de 31 de amrzo de 2005), ante la desmedida proliferación de construcciones de alto impacto que ya aqueja a otras ciudades litorales como Jacó y Puntarenas. 

 

V.- BOSQUES DE MANGLAR, NATURALEZA, SERVICIOS AMBIENTALES, AFECTACIONES PERJUDICIALES

 

En Playas El Coco hay dos manglares 3 has. 9350 m2 y 2 has. 230 m2.  El primero, alcanza una distancia de 329 m. sobre el continente desde la pleamar, mientras que el segundo, 185 m.  Ambos se ubican entre las coordenadas horizontales 281 - 282 y las verticales 349.5 - 351 de la hoja cartográfica Carrillo Norte. (Instituto Geográfico Nacional, Oficio Nº 06119 de 17 de febrero de 2006, cuya copia se adjunta), y por ende quedan comprendidos dentro de la extensa porción de terreno que el proyecto declara zona urbana.

 

Sobre estos bienes demaniales, en la opinión jurídica Nº 122-2000 del 6 de noviembre del 2000, señalamos:

 

"Las áreas de mangle son inalienables, imprescriptibles e insusceptibles de ocupación privada. Constituyen un componente de los ecosistemas de humedales estuarinos, de los que dependen gran cantidad de especies de fauna terrestre y marina; y donde crece un reducido número de especies vegetales de gran fragilidad (Decreto 22550).

 

Inicialmente con la categoría de reservas forestales y hoy de humedales, los manglares son en la actualidad áreas protegidas, de dominio público, integran el Patrimonio Natural del Estado desde esa calificatoria y están bajo administración del Ministerio del Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas Protegidas y sus respectivas Áreas de Conservación regionales, regulados en diversas normas (arts.11 y 61 de la Ley 6043; 4 de su Reglamento; Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 de 4 de octubre de 1995, arts. 31, apartes 1°, inc. h), y 2°; 32 inciso f); 39 sigts.; Convenio de Humedales, aprobado por Ley 72224 de 2 de abril de 1991; Ley Forestal, arts. 1°, 13, 15 y 58 incs. a y b; Decreto 7210-A de del 19 de julio de 1977, sus reformas hasta el 23247-MIRENEM de 20 de abril de 1994, que lo derogó y 23247 de 20 de abril de 1994; Ley de Biodiversidad, arts. 22 y 58 sigts.; Ley de Conservación de la Vida Silvestre, arts. 2, 7 inc. h, 103, 132, Transitorio III; 2° de su Reglamento).

A más de las devastaciones que sobrevienen a los desarrollos, un método empleado con frecuencia para desecar manglares es el drenaje o construcción de canales. Por ello, la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 45, dispensa una amplia tutela y "prohíbe las actividades orientadas a interrumpir los ciclos naturales de los ecosistemas de humedal, como la construcción de diques que eviten el flujo de aguas marinas o continentales, drenajes, desecamiento, relleno o cualquier otra alteración que provoque el deterioro y la eliminación de tales ecosistemas".

 

Y según el Decreto N° 23247 las áreas que han estado provistas de manglar aun taladas continúan siendo de dominio público.

 

Atinente a lo anterior y a la importancia de los manglares, su régimen de bienes de dominio público e imposibilidad jurídica de inscribirlos a nombre de particulares puede consultarse el dictamen C-102-96."

 

            Con anterioridad, el domino público de las áreas de manglar lo consagra la Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, artículos 1, inciso 2); 3, inciso 3) y 69.   Y, con base en esas disposiciones, la Sala de Casación en sentencia 121 de 16 horas de 14 de noviembre de 1978, sentó el criterio de que los esteros y man­glares salados donde crecen éstos, forman una sola unidad inmobi­liaria, sin tener relevancia los vocablos bajo los que se deno­mine la porción de agua salada que se conecta con el mar ("Quebrada", "Estero”, en sentido amplio, etc.).

 

            Valga tomar en cuenta que los manglares son ecosistemas costeros exclusivos de las áreas tropicales y subtropicales, con una temperatura del agua superior a los 20°C, las diversas especies han desarrollado estrategias anatómicas y fisiológicas, que les permiten sobrevivir en condiciones fluctuantes de salinidad y suelos casi anaeróbicos. Así por ejemplo, poseen glándulas secretoras de sal en la superficie de las hojas o mecanismos de filtración que impiden la entrada de grandes cantidades de sal a través de sus raíces.  Su forma de pirámide les da mayor capacidad en suelos inestables y les permite un mayor intercambio de gases a través de poros que absorben el oxígeno del aire durante la marea baja.  Algunas especies poseen estrategias reproductivas como la viviparidad, que permite que la semilla germine y crezca en la planta madre antes de desprenderse, o de criptoviviparidad, donde la semilla que está dentro de una cápsula germina cuando encuentra las condiciones adecuadas.

 

            Constituyen la base de una cadena alimentaria, pues al caer al agua sus hojas y ramas, éstas se descomponen por la acción de la temperatura, las bacterias y los hongos.  Como resultado de ese proceso, se liberan sustancias nutritivas que proveen alimento a una gran variedad de animales, como peces, cangrejos, camarones y moluscos, y éstos forman también parte del alimento de otros organismos.  Los manglares a su vez son refugio para las larvas y juveniles de muchas especies de peces y crustáceos; así como para aves migratorias o permanentes que encuentran en ellos un lugar ideal para anidar o vivir.  Actúan como barrera estabilizadora que impide la erosión de la costa y juegan un papel importante en el funcionamiento de otros ecosistemas adyacentes, como pastos marinos y arrecifes de coral (SILVA, Margarita, Manglares, Centro de Investigaciones en Ciencias del Mar, Escuela de Biología, Universidad de Costa Rica, en Historia Natural de Golfito, Editado por Jorge Lobo Segura y Federico Bolaños Vives, Santo Domingo de Heredia, Instituto Nacional de Biodiversidad, 2005, pp. 55-56).

 

            La Unión Mundial para la Naturaleza elenca los servicios que brindan los humedales costeros así:  control de inundaciones, bloqueo de aguas saladas, vías de comunicación, mantenimiento de la biodiversidad, conservación de especies silvestres, investigación y educación, retención de sedimentos, retención de nutrimentos, remoción de tóxicos, mantenimiento de microclimas y previenen el desarrollo de suelos ácidos azulfatados (Humedales de Mesoamérica. Sitio Ramsar de Centroamérica en México, área de humedales y zonas costeras de la UICN, directores Enrique Laman y Rocío Córdoba, 1999, p.12).

 

Sin embargo, el exceso en la población humana y la intensidad de uso de los recursos entre ellos el crecimiento urbano en los límites del manglar amenazan con su rápido deterioro y áreas grandes han desaparecido. (“Inventario de los Humedales en Costa Rica”, MINAE/SINAC - UICN/HORMA, primera edición, San José, Costa Rica, 1998, p.174 a 175 y “Manual para la identificación y clasificación de humedales en Costa Rica” MINAE/SINAC - UICN/HORMA, primera edición, San José, Costa Rica, 1997, p. 11).

 

  (…)

 

            Al declararse zona urbana la faja de terreno con un ancho de 400 m. a partir del nivel máximo de la pleamar, es claro que el proyecto desmejora la protección de los únicos humedales costeros con que cuenta Playas El Coco, así como sus valiosos servicios ambientales ya reseñados.

 

VI.- RAZONES DE ORDEN POLITICO-ADMINISTRATIVO

 

Si la ciudad es el eje del cantón donde se concentra el gobierno local.  Y por ende constituye un centro administrativo unitario, cuya unidad es el propio municipio; y en nuestro país hay una ciudad por cantón y Municipio, entonces no se entiende cómo se le atribuye a un sitio (Playas El Coco) del distrito Sardinal, del cantón de Carrillo, los efectos de excepción previstos en el artículo 6 de la Ley 6043.

 

Esa falta de orden político administrativo no se subsana haciendo una declaratoria de zona urbana a espaldas del procedimiento contemplado en nuestra Constitución (artículos 168 y 169). (…)

 

VII.- VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

           Además, de desproteger bienes medioambientales que requieren conservarse para uso y disfrute actual y futuro (artículos 50 y  121, inciso 14, constitucionales), y de vulnerar nuestro orden político administrativo, la iniciativa incorpora otro probable roce de constitucionalidad, contrario a los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.

  

          Ello pues se introduce una discriminación negativa que infringe los numerales 33 de la Constitución y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sin razonable justificación al privilegiar a los presuntos pobladores y ocupantes costeros de Playas El Coco, a quienes faculta adquirir propiedad privada sobre la zona marítimo terrestre, mientras que a los demás en el resto del país sólo se les permitió continuar ocupando los inmuebles, en calidad de usuarios del dominio público, previa aprobación de solicitud formal por el municipio, con observancia de requisitos legales (Ley 6043, artículos 48, pfo. 2°, y 70; y 75  de su Reglamento.), siendo esa condición de carácter personal e intransferible (Dictámenes C-157-95 y C-155-2003; Opinión Jurídica O. J.-253-2003, entre otros).”

 

CONCLUSION:

 

            El proyecto de ley “Declaratoria de ciudad para la comunidad de El Coco, del distrito tercero, Sardinal, cantón quinto de Carrillo, provincia de Guanacaste”, expediente No. 17.031, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y viabilidad jurídica, cuya trascendencia desde el punto de vista de lesión al patrimonio nacional de la zona marítimo terrestre aconseja su no aprobación.

 

De usted, atentamente,

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/meml