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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 410
 
  Dictamen : 410 del 13/11/2008   

C-410-2008


13 de noviembre, 2008


 


MBA


Roy González Rojas


Gerente General


Banco de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio GG-05-196-2008, del 15 de mayo de 2008, remitido a esta Procuraduría por el señor Mario Rivera Turcios, quien en esa fecha ocupaba el cargo de Gerente General a.i. de esa Institución.  En dicho oficio se solicita nuestro criterio sobre la posibilidad de establecer en ese Banco un sistema de remuneración que contemple el pago de salario base más comisiones.


 


            Específicamente, se nos consulta “… si el Banco de Costa Rica puede establecer un esquema de remuneración mixto integrado por un componente fijo: salario base nominal, más un componente variable: comisiones”.  Además, “… si podría establecer el pago de comisiones en forma adicional al salario que reciben los servidores que no se encuentren bajo el sistema de remuneración mixto, cuando se trata de eventos promocionales o de actividades de apoyo a tales eventos o de actividades de apoyo a la gestión administrativa, siempre que se trate de eventos o actividades de carácter temporal”.


 


            Adjunto a la consulta se nos remitió el oficio DJ/ERC/GAG/127-2008, del 14 de mayo de 2008, por medio del cual la División Jurídica del Banco emitió su criterio sobre los puntos en consulta.  Las conclusiones a las que se arribó en ese oficio fueron las siguientes:


 


“1) El Banco de Costa Rica puede establecer un sistema de remuneración mixta integrado por un componente salarial fijo: (salario base nominal) más un componente variable (comisiones).


2) Dicho sistema de remuneración formará parte de la política de remuneración salarial vigente en el Banco y que se deriva de lo establecido en la Directriz Presidencial No. 25 publicada en La Gaceta No. 204, de 23 de octubre de 1997.


3) El sistema de remuneración que incorpore el pago de comisiones, que sería un sistema de remuneración mixta, debe ser establecido y aprobado por la Junta Directiva del Banco, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 34, inciso 3) de la LOSBN, como parte de las políticas de remuneración en el Banco, fundamentado en un estudio técnico.


4.- La incorporación de servidores actuales remunerados bajo el sistema de salario base más pluses, o bajo el sistema de salario nominal, al sistema de remuneración mixto lo será de manera voluntaria, en tanto no podrá obligarse su traslado de esquema salarial.


5) El Banco podría aplicar un esquema de pago de comisiones como remuneración adicional a la que actualmente reciben los servidores bancarios, cuando se trate de eventos promocionales o de actividades de apoyo a la actividad comercial o administrativa del BCR, siempre que sean de carácter temporal.


6) De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la LOSBN (sic.), la comisión que se cancele no tendría carácter de salario y por tanto no puede ser tomada en consideración para efectos del pago de: horas extra, vacaciones, aguinaldo, salario escolar, preaviso, cesantía, cuotas patronales para el fondo de capitalización laboral o régimen obligatorio de pensiones complementarias, cuotas obrero patronales para el seguro social, ni ninguna otra cuota obrero patronal que se derive del salario, pago de indemnización por incapacidad otorgada por el Seguro Social o pensiones.


7) Las comisiones que se paguen sí se tomarán en consideración para efectos del impuesto sobre la renta.


8) Es indispensable contar con los sistemas adecuados que permitan llevar un control sistemático y detallado de las comisiones que genere cada servidor dentro del plazo que se defina para cada periodo de contabilización y pago.


9) La definición de las comisiones debe responder a un estudio técnico, donde quede establecido el mecanismo para su fijación, y se justifique que la utilización de ese tipo de remuneración resulta conveniente al Banco al proyectar un mejor resultado de su gestión.


10) El pago de comisiones requiere de la existencia de partida presupuestaria debidamente aprobada por la Contraloría General de la República, cuando tal aprobación sea requerida de previo a la ejecución del respectivo pago.


11) El pago de comisión sin carácter salarial podría generar un riesgo legal ante el eventual reconocimiento de la comisión como salario por parte de los tribunales laborales”.


 


            A efecto de dar respuesta a la consulta, consideramos necesario referirnos a las características del régimen salarial de los bancos del Estado, así como a los alcances del artículo 173, párrafos último y penúltimo, de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (n.° 7558 de 3 de noviembre de 1995).


 


I.         SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL APLICABLE EN LOS BANCOS DEL ESTADO


 


De la relación de los artículos 188 y 189 de la Constitución política, se colige que los bancos del Estado son instituciones autónomas que gozan de independencia administrativa.  Esa independencia administrativa, sin embargo, no es suficiente para afirmar que gozan de libertad para fijar su política salarial, sino que, en esa materia, están sujetos a la ley.


 


            Antes de la aprobación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos (n.° 8131 de 18 de setiembre de 2001) existían dudas acerca de la sujeción de los bancos del Estado a las directrices salariales de la Autoridad Presupuestaria. Esa discusión quedó zanjada definitivamente con nuestro dictamen C-130-95, del 7 de junio de 1995, en el cual se arribó a la conclusión de que los bancos del Estado no estaban sujetos a esas directrices:


 


“… la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, modificada por la llamada Ley de Modernización Bancaria, expresamente excluye de su ámbito de competencia a los bancos del Sistema Bancario Nacional. Dispone el artículo 6º de esta Ley: ‘Derógase el inciso a) del artículo 2 de la Ley de Creación de la Autoridad Presupuestaria, N. 6821 del 19 de octubre de 1982, y sus reformas, exceptuáse del alcance de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N. 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas ... y, en consecuencia, de los decretos, resoluciones, acuerdos o directrices que se hayan fundamentado en tales leyes, al Banco Central de Costa Rica, a los bancos del Estado, al Banco Popular y de Desarrollo Comunal y al Banco Hipotecario de la Vivienda’.- El contenido de este artículo legal es claro: la Autoridad Presupuestaria no puede preparar directrices para los bancos del Estado fundada en su Ley de Creación.-  Resulta claro, además, que en virtud de que la competencia de la Autoridad Presupuestaria no es de origen constitucional sino legal, la intervención de este órgano respecto de los bancos estatales requeriría una modificación expresa o tácita del artículo 6º de la Ley N. 7107 de 4 de noviembre de 1988. En el tanto esa derogación no se dé o bien, el artículo en cuestión sea declarado inconstitucional, la norma se aplica. Aplicación que encuentra fundamento en lo dispuesto en los artículos 129 y 10 de la Constitución Política”.


 


            Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos ya mencionada (donde se reguló lo relativo a las competencias de la Autoridad Presupuestaria) se ratificó la no sujeción de los bancos del Estado a los lineamientos salariales de la Autoridad Presupuestaria. En ese sentido, el artículo 1° de dicha ley establece que sus disposiciones no serán aplicables a los bancos estatales, excepto en lo relativo al trámite de aprobación de sus presupuestos; al suministro de información económica, financiera y de ejecución física de los presupuestos que le solicite el Ministerio de Hacienda para el cumplimiento de sus funciones; a la atención de los requerimientos de información de la Contabilidad Nacional para cumplir con sus funciones; y al régimen de responsabilidad.


 


            En lo que concierne al órgano competente para establecer la remuneración de los bancos del Estado, el artículo 34 inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953) dispone que corresponde a la Junta Directiva de cada uno de ellos “… crear las plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento de la institución y fijar las respectivas remuneraciones”.


 


            Cabe destacar, en todo caso, que las Juntas Directivas de los bancos del Estado no gozan de libertad absoluta para decidir sobre el salario de sus empleados, sino que, en ese ámbito −por tratarse de una típica materia de gobierno, cuya dirección y coordinación está encomendada al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 26 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública− están sujetas a las directrices que gire el Presidente de la República.


 


            En ejercicio de esa competencia, el Presidente de la República emitió la directriz n.° 25, del 14 de octubre de 1997, publicada en La Gaceta n.° 204, del 23 de ese mismo mes, la cual dispuso “Avalar las iniciativas de los bancos Comerciales del Estado que pretenden establecer nuevas políticas salariales que estimulen la eficiencia individual de sus funcionarios y les permita competir adecuadamente con las entidades financieras privadas.  Lo anterior, en el entendido que la fijación de la nueva remuneración deberá ser precedida de estudios técnicos que la respalden, conforme criterios de razonabilidad, eficiencia e igualdad que garanticen el fiel cumplimiento de los objetivos de estas instituciones”.


 


            Con posterioridad a la emisión de la directriz recién transcrita, esta Procuraduría, en su dictamen C-258-98, del 30 de noviembre de 1998, realizó varias precisiones en cuanto a ella.   Así, indicó que en virtud de la autonomía que ostentan los bancos del Estado, es a cada uno de ellos, individualmente considerado (y no en conjunto) a quien le corresponde fijar su política salarial con fundamento en la directriz.  Señaló además que el objetivo de la directriz es la eficiencia individual de sus funcionarios y la competitividad frente a las entidades financieras privadas, y que el medio para lograr el salario que garantice eficiencia y competitividad es la realización de estudios técnicos que respalden la nueva remuneración. Sostuvo, finalmente, que “… el sistema no debe conducir a un régimen diferenciado para funcionarios bancarios que se ubiquen en la misma clase o realicen la misma labor, salvo que se trate de incentivos al mérito, debidos exclusivamente al esfuerzo del servidor en la consecución de las metas del Banco”.  (El subrayado es nuestro).


 


II.        RESPECTO A LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 173 DE LA LOBCCR


 


            Entendemos que la duda que se nos plantea respecto a la procedencia de establecer un sistema de remuneración mixto integrado por un salario base más comisiones, se origina, fundamentalmente, en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica ya mencionada.  Esa norma, en sus párrafos último y penúltimo, establece lo siguiente:


 


 Artículo 173.-  (…) No formarán parte de su salario, para efecto de cálculo de pensiones o derechos laborales y prestaciones de ley, los honorarios devengados por profesionales que, siendo sus asalariados, presten sus servicios profesionales a entidades financieras reguladas por la Superintendencia General.


Se dará el mismo trato a todo tipo de comisiones que los bancos públicos paguen a sus empleados”. (El subrayado es nuestro).


 


            Nótese que si bien el pago de comisiones es un método de remuneración “salarial” admitido por el artículo 164 del Código de Trabajo −según el cual, “El salario puede pagarse (…) por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono”−, en el caso de los servidores bancarios, por así disponerlo expresamente el artículo 173 transcrito, las comisiones no tienen esa naturaleza salarial.


 


            Ya esta procuraduría, en su dictamen C-079-2004, del 8 de marzo de 2004, se había pronunciado sobre los dos últimos párrafos del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central citada, en los siguientes términos:


 


“…en el párrafo penúltimo el Legislador excluyó de forma expresa que los honorarios percibidos por esos profesionales −notarios−, pudieran ser considerados para efecto de ‘cálculo de pensiones o derechos laborales y prestaciones de ley’; o sea, especificó de forma categórica que esos ingresos no forman parte del salario, puntualizando además, que no inciden en el cálculo de otros extremos laborales. Por su parte, en el último párrafo se dio igual tratamiento a las comisiones; o sea, estableció claramente que tampoco podrán ser consideradas o tomadas éstas como salario, de lo que se debe necesariamente inferir que, por ello, no afectan o inciden en el ‘cálculo de pensiones o derechos laborales y prestaciones de ley’ “. (El subrayado es nuestro).


 


            Del mismo modo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que la improcedencia de catalogar como salario las comisiones que se perciban en los bancos del Estado, afecta a todos los empleados de ese tipo de entes, y que la intención del legislador al emitir el artículo 173 citado, fue que para efectos de prestaciones laborales −entre otros− se tomara en cuenta solamente el salario nominal del servidor:


 


“…se trata de una prohibición genérica, que cubre a todos los profesionales asalariados de esas entidades y que derivan −de la prestación de sus servicios profesionales a la entidad para la que laboran− honorarios. No es entonces, como lo reclama el recurrente, una restricción únicamente respecto de los honorarios de notario. Si bien, la indicada disposición vino a normar la obligación de dichas entidades de establecer un rol de asignación para una labor estrictamente notarial, como lo es la confección de escrituras, no es posible derivar de ello que son únicamente quienes se desempeñan como notarios a quienes les asiste esa limitación. Por el contrario, el texto expreso de la norma se refiere a ‘los profesionales’; lo que a su vez se refuerza con el último párrafo que impuso la misma limitación en cuanto a las ‘comisiones’ que los bancos públicos paguen ‘a sus empleados’; de lo cual se desprende, que el interés del legislador fue limitar que en el cálculo en las prestaciones laborales o de la pensión correspondiente de los profesionales asalariados, se integraran otros ingresos distintos al salario nominal”.  (Sala Segunda, sentencia n.° 451-2007 de las 8:40 horas del 18 de julio de 2007).


 


            Partiendo de lo anterior, es claro que las comisiones, en el ámbito bancario, no pueden tener naturaleza salarial.  Esa situación no es nueva, pues existe una serie de pagos (como el de honorarios profesionales, dietas, etc.) que a pesar de tener naturaleza remunerativa, no tienen naturaleza salarial.  Tampoco es nuevo que a ciertas comisiones (como, por ejemplo, las que devengan los representantes de casas extranjeras, dentro de una relación comercial) se les niegue naturaleza salarial.  Lo que sí es novedoso es que a las comisiones devengadas dentro de una relación de empleo se les niegue el carácter de salario.


 


            De toda suerte, la consulta no gira en torno a la validez de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central, sino a la posibilidad de que −aun existiendo esa norma− se implemente un sistema de remuneración mixto: salario base nominal, más comisión, asunto del que nos ocuparemos seguidamente.


 


III.      RESPECTO A LA PROCEDENCIA DE REMUNERAR A LOS EMPLEADOS BANCARIOS CON SALARIO BASE MAS COMISIÓN


 


            A juicio de esta Procuraduría, el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica no impide que en los bancos del Estado se contemple el pago de comisiones dentro de los rubros que componen la remuneración de sus empleados.  Por el contrario, al indicarse en dicha norma que ese tipo de pagos no forma parte del salario, implícitamente se admite la posibilidad de utilizar la figura.


 


            Obsérvese, incluso, que el pago de comisiones como parte de la remuneración de los empleados bancarios es acorde con los principios contenidos en la directriz presidencial n.° 25 del 14 de octubre de 1997, ya mencionada, pues con esa forma de remuneración se promueve la “eficiencia individual” y la competitividad frente a las entidades financieras privadas.


            Obviamente, en atención a la directriz citada, cualquier decisión que al efecto adopte la Junta Directiva de la institución consultante debe fundamentarse en estudios técnicos, y ser conforme a criterios de razonabilidad, eficiencia e igualdad.


 


            Tampoco encontramos impedimento para que se utilice el sistema de remuneración mediante comisiones en el caso de las personas que no forman parte del esquema de remuneración mixto (salario nominal más comisiones), pero que participan temporalmente en eventos promocionales o en actividades de apoyo a la gestión administrativa. La decisión del pago de comisiones en tal supuesto −atendiendo siempre los principios que inspiran la directriz presidencial a la que se ha hecho referencia− entra dentro del ámbito competencial de las Juntas Directivas de cada banco del Estado.


 


            Por otra parte, en el criterio legal que se adjuntó a la consulta, se analiza si es posible acordar un sistema de remuneración mixto a pesar de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 del 6 de octubre de 2004).  El texto de esa norma es el siguiente:


 


Artículo 16.—Prohibición de percibir compensaciones salariales. Los servidores públicos solo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados.  En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él”.


 


            Al respecto, considera esta Procuraduría que la norma transcrita tampoco impide la implementación de un sistema de remuneración mixto, pues no se está ante la percepción de retribuciones o beneficios ajenos a la relación de servicio entre un banco del Estado y sus empleados, sino, más bien, ante la forma de remuneración seleccionada por el primero para retribuir los servicios prestados por los segundos.


 


            Sobre el artículo 16 mencionado, esta Procuraduría ha indicado que  “Aunque el texto de esa norma no fue lo suficientemente preciso en su segunda parte, de los antecedentes legislativos se puede determinar que lo que se tuvo en mente fue impedir que los servidores públicos recibieran sumas adicionales al salario regular de parte de ‘personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras’, ajenas a la institución patronal; o sea, que también se pudieran recibir pagos provenientes de otras fuentes distintas del respectivo presupuesto”. (Dictamen C-115-2006 del 17 de marzo de 2006).    En el caso que se analiza, no existe el pago por parte de un tercero, a favor de un empleado bancario, sino que ese pago proviene del propio patrono.


 


            Adicionalmente, el criterio legal que se adjuntó a la consulta, advierte sobre la posibilidad de que, en el futuro, por vía jurisprudencial (judicial), se interprete que las comisiones devengadas por los empleados bancarios −a pesar de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central− sí constituyen salario en los términos en que lo prevé el artículo 164 del Código de Trabajo, lo que conllevaría al pago de todas las obligaciones que son propias de esa forma de remuneración. 


 


            Sobre el punto, debemos indicar que si bien es cierto esa posibilidad existe (por lo que debería ser parte de los factores que se ponderen antes de adoptar la decisión de implantar un sistema de remuneración mixto), también lo es que el texto actual del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central no impide −como ya lo indicamos− implantar el sistema de remuneración sobre el cual se nos consulta.


 


IV.       CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         Los bancos del Estado pueden remunerar los servicios de sus empleados utilizando un esquema mixto, integrado por un componente fijo (salario nominal), más un componente variable (comisiones).


 


2.         También es posible establecer el pago de comisiones como una remuneración adicional al salario que reciben los servidores que no se encuentren bajo el sistema de remuneración mixto.  Lo anterior cuando esos servidores participen, temporalmente, en eventos promocionales, en actividades de apoyo a esos eventos, o en actividades de apoyo a la gestión administrativa.


 


3.         El pago de las comisiones a que se refieren los puntos anteriores, requiere una decisión de la Junta Directiva, decisión que debe fundamentarse en los estudios técnicos que necesariamente han de realizarse, y en los principios de razonabilidad, eficiencia, e igualdad que inspiran la Directriz Presidencial n.° 25 del 14 de octubre de 1997.


 


            Del señor Gerente General del Banco de Costa Rica, atento se suscribe;


 


 


MSc. Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


JCMM/Kjm