C-412-2008

14 de noviembre de 2008

Señora

Juanita Villalobos Arguedas

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Montes de Oro

Estimada señora:

Con aprobación de la Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número 185-SM-2008 del 3 de setiembre de 2008, recibido en este despacho el pasado 11 de setiembre.

En primer término, nos permitimos indicar que en múltiples ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los artículos 3° inciso b), 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica en el desempeño de la función consultiva. De esa manera, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución u órgano, b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal sobre el tema cuestionado y c) Que se consulten temas jurídicos en genérico, sin que se cuestione un caso concreto que esté en estudio o que deba ser decidido por la Administración[1]. Precisamente sobre este último punto, hemos indicado:

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen C-141-2003 y sobre el mismo tema C-368-2008 y C-362-2008).

Y es que en la consulta que Usted nos plantea, se hace alusión a la problemática de los habitantes de una urbanización que carece de la infraestructura urbanística requerida, dado a que la empresa desarrolladora no cumplió con los lineamientos legales y reglamentarios. Se indica que a pesar de que la Municipalidad pudo haber ejecutado dos letras de cambio a cargo del desarrollador (como garantía de cumplimiento), los funcionarios encargados no lo hicieron, por lo que actualmente se encuentran en trámite un procedimiento administrativo y un proceso judicial contra dichos funcionarios, así como un proceso judicial contra la empresa desarrolladora. Luego de exponer el caso concreto, se formulan las siguientes preguntas:

“Puede la Municipalidad intervenir las calles, realizar obras de alcantarillado. (sic) Cordón y caño y otras, de la urbanización, si la misma no ha sido recibida por la Municipalidad.

Puede el Concejo Municipal autorizar una negociación con los desarrolladores del proyecto estando en litigio en los tribunales de justicia mencionados.

Tiene potestad el Concejo Municipal de autorizar al Alcalde Municipal a retirar la demanda contra la empresa desarrolladora si se llegare a una negociación satisfactoria.

Existe algún plazo a partir del cual la Municipalidad queda obligada legalmente a recibir y asumir la urbanización, independientemente de que el desarrollador haya o no realizado las obras que le corresponden y entregado el área de terreno, tanto para calles públicas como para áreas comunales, según lo reza el código urbano.”

Ahora bien, atendiendo a los tres requisitos de admisibilidad supra señalados, advertimos que la consulta que Usted nos plantea, no cumple con la condición de versar sobre un asunto jurídico abstracto. En efecto, la misma está referida a un caso concreto cuya resolución -tanto en sede administrativa como en estrados judiciales- aún se encuentra pendiente. Así las cosas, a fin de no exceder nuestras funciones consultivas ejerciendo aquellas propias de la administración activa, nos referiremos únicamente a la primera y a la última de las interrogantes, ya que las dos restantes, tienen que ver con decisiones políticas e internas de ese Municipio que no deben abordadas por vía de dictamen vinculante.

Pues bien, para iniciar debe tenerse en cuenta que un proyecto de urbanización, es un proceso de desarrollo urbano por el cual un bien inmueble privado se divide en fincas individuales e independientes, y en espacios destinados a usos y servicios públicos, los cuales tendrán una naturaleza demanial. Al ser necesario el levantamiento de infraestructura pública y privada que haga del inmueble un lugar habitable y que cuente con adecuadas condiciones y servicios urbanos, el proceso de urbanización cuenta con una serie de etapas, las cuales han sido detalladas con precisión por esta Procuraduría, en el dictamen C-279-2007, cuya copia adjunto para una mejor comprensión del tema. En esa ocasión se indicó:

“De esta suerte, la etapa de preparación y planeamiento comprende desde la presentación de los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización, hasta el visado municipal de los planos constructivos del fraccionamiento o urbanización. En la etapa de habilitación, se encontraría la aceptación o recepción de obras y áreas públicas de los proyectos, y el visado municipal de segregación; en la etapa de ejecución y construcción, identificamos el otorgamiento de las licencias constructivas; y finalmente, la etapa de uso y disfrute, coincide con la venta y goce de los inmuebles resultantes, los cuales quedarían además afectos a las restricciones urbanísticas del municipio.” (Dictamen C-279-2007).

Para efectos de esta consulta, interesa particularmente la etapa de habilitación, en la cual se lleva a cabo la inspección y recepción de las áreas públicas del proyecto. Ello por cuanto a partir del acto formal por medio del cual se materializa la transferencia de las áreas e infraestructura pública a favor del Municipio, es que dichos espacios ingresan al dominio público administrado por el Gobierno Municipal y por lo tanto, el momento en el cual nace la obligación de éste de asumir su conservación y mantenimiento. Sobre este tema puede observarse el dictamen C-380-2003, en el cual se dijo lo siguiente:

“…hasta el momento en que el desarrollador hace entrega material de las obras y áreas públicas, y se efectúa la inspección -previa a la aceptación- en la que se constata su conformidad con los planos aprobados, en orden a la cabida, ubicación y diseño de las obras y áreas públicas, se consolida la cesión a favor de la municipalidad. La aceptación de obras y áreas públicas por parte de la municipalidad respectiva debe ser formalizada en un acuerdo del concejo municipal, para que adquiera validez y eficacia jurídica (artículo 13 inciso o) de la ley número 7794 de 30 de abril de 1994 y sus reformas).”

Entonces, la empresa desarrolladora, después de haber cumplido con todas las exigencias técnicas y constructivas fijadas por la Municipalidad al visar los planos constructivos en la etapa de preparación y planeamiento, tiene la obligación legal y reglamentaria (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana y VI.6.1 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones) de ceder gratuitamente al Municipio las áreas destinadas a vías, parques y facilidades comunales.

Y es que las calles y demás espacios públicos, para ser aceptados por la Municipalidad, deben cumplir con todos los requerimientos técnicos establecidos en el Reglamento, la Ley y los planos aprobados en la etapa de preparación. De no cumplirse con ellos, la Municipalidad no debe aceptar la entrega, y por lo tanto, no debe otorgar el visado que establece el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana a los planos de segregación, sin el cual, el urbanizador no podrá inscribir ni vender los lotes individualizados, en virtud de la prohibición que tiene el Registro Público de inscribir fraccionamientos que no cuenten con el visado de comentario (artículo 34 ibíd).

No obstante, a lo dicho hay que agregar que existe la posibilidad de que el urbanizador obtenga el visado de segregación por parte de la Municipalidad, sin haber concluido los trabajos y acabados de las obras públicas: esto es, cuando rinda una garantía suficiente que respalde su debido cumplimiento. En efecto, los artículos 39 de la Ley de Planificación Urbana y VI.6.3 del Reglamento, indican:

“Artículo 39.- Para asegurar la ejecución de las obras de urbanización, el urbanizador, cuando venda una parcela no urbanizada, deberá rendir póliza, fianza, hipoteca u otra forma de garantía satisfactoria, que determinará y calificará en cada caso la municipalidad, de acuerdo con el Instituto. La garantía se hará efectiva si en el término de cinco años no se ejecutan las obras de urbanización especificadas en los planos aprobados. En el caso de que por incumplimiento del urbanizador se haga efectiva la garantía, la municipalidad queda obligada a la ejecución de las obras.”

“VI.6.3 Es entendido que la venta de lotes del fraccionamiento o la urbanización y la construcción en ellos, sólo será permitida si se han ejecutado las obras de urbanización indicadas en el respectivo permiso o en su lugar se ha rendido la garantía de ejecución de obras faltantes a que hace referencia el artículo 39 de la Ley N°.4240 de Planificación Urbana.”

En el sentido expuesto, debe advertirse que la Municipalidad -antes de aceptar la aplicación de estos numerales y la garantía propuesta- debe determinar con precisión que los espacios destinados a vías y facilidades comunales realmente existan y cumplan con el porcentaje de área que haya sido determinada en la etapa preparatoria, y que únicamente reste por concluir, por ejemplo la instalación de vallas, juegos, bancas etc., más no el terreno destinado a ese fin. Antes bien, el Tribunal Constitucional ha dicho que la dotación de terreno, no puede ser sustituida mediante el pago de dinero ya que “…no se cumple la función social de la propiedad y no da solución al problema que se pretende solventar” (sentencia número 4205 del 20 de agosto de 1996).

Así las cosas, en caso haber optado por aceptar la garantía dispuesta en el citado numeral 39, y el desarrollador no cumple con los trabajos faltantes, lo que procede es que la Municipalidad respectiva la haga efectiva, y en caso de no poder ejecutarla, que exija por otros medios, el resarcimiento correspondiente. Porque, sin perjuicio de la eventual prescripción de las acciones legales respectivas, la obligación del urbanizador de cubrir los gastos por las obras pendientes, se mantiene a pesar de no ser ejecutable la citada garantía.

Al respecto, consideramos importante traer a colación lo señalado por la Contraloría General de la República, en el Informe DFOE-SM-1/2006 de fecha 11 de enero de 2006, relacionado con el tema de Fraccionamiento y Urbanización de Terrenos:

“Según lo previsto por el Artículo 39 de la Ley de Planificación Urbana, para asegurar la ejecución de las obras de urbanización, cuando el urbanizador venda un terreno no urbanizado, deberá rendir póliza, fianza, hipoteca u otra forma de garantía satisfactoria, que determinará y calificará en cada caso la municipalidad, la cual se hará efectiva si en el término de cinco años no se ejecutan las obras de urbanización especificadas en los planos aprobados. Se agrega en este artículo, que ante situaciones de incumplimiento del urbanizador además de hacer efectiva la garantía, la municipalidad queda obligada a la ejecución de las obras.

No obstante el citado requerimiento, en muchos casos la Municipalidad no exigió la presentación de la garantía de cumplimiento a los respectivos urbanizadores, situación que debilita enormemente el control que debe realizar la Municipalidad sobre el fraccionamiento y urbanización de terrenos y construcción de edificaciones, pues ante incumplimientos significativos como los determinados, el Estado (…) se encuentra imposibilitado para aplicar sanciones mediante la ejecución de tales garantías. Pero más allá de esta imposibilidad, el perjuicio es más importante desde un punto de vista social, donde las urbanizaciones presentan fallas técnicas de importancia y obras incompletas que no logran el fin último de mejorar el bienestar urbano de la comunidad (…) y sin dejar de lado el costo para los costarricenses, específicamente para la Municipalidad (…) de concluir con las obras inconclusas con sus propios recursos, según lo establecido por el mencionado artículo 39.

Por otro lado, cuando sí se rindió garantía, en la mayoría de los casos, los desarrolladores dejaron letras de cambio en garantía real por las obras faltantes, sin que existiera un control y seguimiento de las mismas, muchas de las cuales en estos momentos están vencidas”.

Por lo tanto, más allá de determinar el momento a partir de cual se consolida la cesión a favor de la municipalidad, aquí lo que hay que tener claro es que se debe finalizar las obras inconclusas. Y para ello la Municipalidad deberá exigir la ejecución de las garantías de cumplimiento a cargo del desarrollador, recurriendo a todos los medios que el ordenamiento jurídico le confiere. Por demás está decir que ante la eventualidad de que no se puedan hacer efectivas dichas garantías, persiste la obligación de concluir las obras, por parte de la misma Municipalidad.

De Usted, atentamente,

Gloria Solano Martínez                                           Elizabeth León Rodríguez

Procuradora                                                             Asistente de Procuraduría

GSM/ELR/meml