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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 413
 
  Dictamen : 413 del 20/11/2008   

C-413-2008


20 de noviembre de 2008


 


M. B. A. José Joaquín Rojas Solano


Auditor Interno


Sistema de Emergencias 9-1-1


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº  6020-911-AI-00551-2008 de 03 de junio del 2008, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los siguientes aspectos:


 


1.                 Es factible para un profesional en Derecho a tiempo completo con una remuneración salarial y con pago por concepto de “Dedicación Exclusiva”, como abogado, optar por un plus adicional por concepto de “Notariado” o representa esto un doble pago.


2.                 Debe entenderse el pago de la compensación salarial adicional (plus de notariado), como una prohibición o incompatibilidad al ejercicio liberal, con lo que la otra compensación salarial (dedicación exclusiva como abogado) no aplica o viceversa, y se deben tratar entonces por conceptos excluyentes, bajo el entendido de que una sería obligatoria, mientras que la otra, optativa tomarla o rechazarla.


3.                 Sería Procedente que, de aplicarse simultáneamente los regímenes de “dedicación exclusiva-abogado” y “plus por notariado”, sumen ambos conceptos un porcentaje significativamente mayor al que se estaría reconociendo solamente por “prohibición” haciendo alusión a lo que establecen otras leyes, en donde se especifica un porcentaje por este último concepto.


 


Adjunto se remite el criterio de la Auditoria Interna  del Sistema de Emergencias 9-1-1, emitido mediante oficio 6020-911-AI-00572-2008 del 10 de junio del 2008, en el que se expresa lo siguiente:


 


“La duda surgió por cuanto al Asesor legal del Sistema de Emergencias 9-1-1 se le reconoce un 55 % de incentivo por dedicación exclusiva al ocupar una plaza profesional con el título que lo acredita como abogado. También, se le reconoce un 50 % por plus de notariado por requerírsele para cartular en los procesos que se requiera en esa institución.


El hecho de no aportar un criterio legal, obedece a que ese criterio lo estaría emitiendo el mismo funcionario a quien se le reconoce los pluses salariales indicados, por lo cual, la objetividad o imparcialidad se verían seriamente afectados”.


 


 


I.         SOBRE EL EJERCICIO DEL NOTARIADO POR PARTE DE FUNCIONARIOS PUBLICOS


 


En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Notarial  Ley N° 7764 en su artículo 1 establece que, el notariado es una función de naturaleza pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 1. Notariado público: “El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”.


 


Al tener la actividad notarial naturaleza pública, el Código Notarial establece una serie de incompatibilidades para ejercer dicha función. Dentro de las que nos interesa para efectos de esta consulta se encuentra el artículo 4 inciso f) el cual dispone:


 


ARTÍCULO 4.- Impedimentos. Están impedidos para ser notarios públicos:


(…)


f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.


 


De la anterior norma se desprende que el ejercicio de la actividad notarial externamente está prohibida a quienes ocupen cargos públicos en dependencias donde exista prohibición para dicho ejercicio, no obstante, como regla de principio, no se prohíbe el ejercicio del notariado en la entidad estatal para la cual labora el servidor.


 


Sobre este punto, la Sala Constitucional mediante la resolución N° 2003-05417 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil tres,  señaló en lo que interesa, lo siguiente:


 


“De la interpretación a contrario sensu del artículo 4 inciso f) citado, se desprende que sí se permitiría el ejercicio externo de la actividad notarial a quienes ocupen cargos públicos si no hay prohibición alguna al respecto -y por supuesto se cumplan los demás requisitos establecidos en el Código (como la no superposición horaria por ejemplo)- y por otro lado, no logra concluirse de dicho numeral que se limite en forma alguna el ejercicio interno de la actividad notarial para quienes ocupen cargos públicos, es decir, aun cuando hay una cierta limitación para el ejercicio externo, no se prohíbe en ningún momento realizar actividad notarial para la propia entidad pública de la cual recibe salario el notario” .


 


La prohibición contenida en el artículo 4 del Código de Notariado, debe leerse en conjunto con lo dispuesto por el artículo 5 inciso d) del mismo cuerpo normativo, que establece una excepción al artículo 4 al señalar que los funcionarios públicos pueden ejercer el notariado siempre que cumplan con los siguientes requisitos: ser contratados a plazo fijo, que no estén cubiertos por el régimen de Servicio Civil, no disfruten del pago de prohibición o dedicación exclusiva, no tengan superposición horaria y que dentro de la institución para la cual laboran no se prohíba dicho ejercicio. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 5.- Excepciones. Se exceptúan de la prohibición contenida en el inciso f) del artículo anterior:


(…)


d) Los funcionarios de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, las instituciones públicas y municipalidades, contratados a plazo fijo, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que no gocen de sobresueldo ni compensación económica de ninguna clase por prohibición o dedicación exclusiva, siempre que no exista superposición horaria ni disposición en contrario, en la legislación reguladora del órgano o institución donde se presten los servicios”.


 


A partir de las normas anteriores, la Sala Constitucional ha señalado la existencia de varios tipos de notarios, según se trate de funcionarios que actúan como tales a lo interno de la institución pública para la que laboran o los notarios externos.  Señaló la Sala al respecto que:


 


IV.- Sobre el fondo. Sobre los distintos tipos de notarios. De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:


a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.


b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).


c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).(Resolución N° 2004-13672 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciocho horas con treinta y tres minutos del treinta de noviembre del dos mil cuatro)


 


Como se desprende de la sentencia trascrita, la Sala Constitucional ha reconocido la existencia de notarios públicos que pueden brindar los servicios profesionales a favor del Estado bajo una relación de empleo público, supuesto que constituye el objeto de nuestra consulta.


 


Ahora bien, de conformidad con el artículo 7 del Código Notarial, los notarios que brindan servicios a la Administración bajo una relación de empleo público, no pueden recibir pago por concepto de honorarios, sino que deberán devengar salario.  Señala el artículo en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 7.- Prohibiciones


Prohíbese al notario público:



b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.


 


Sobre la interpretación que debe darse a la norma transcrita, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:


 


VII.- En conclusión, es claro que los notarios que trabajan para y desde la Administración sí pueden recibir salario por la actividad notarial que realizan, pues lo que les está vedado es percibir honorarios por dicha función, salvo la excepción relativa a los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a la institución y que no sean actividad ordinaria del ente patronal. Asimismo, a los notarios de planta les está vedado el ejercicio externo del notariado ya sea por recibir el pago de prohibición o dedicación exclusiva o por que haya superposición horaria, sin embargo, ello no obsta para que puedan realizar actos o contratos en que sea parte la institución de la cual forman parte, siempre que no cobren honorarios por ello, pues están recibiendo un salario que cubre la prestación de sus servicios. (Resolución N° 5417-2003. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del veinticinco de junio del dos mil tres)


 


            Bajo esta misma línea de pensamiento, la Dirección Nacional de Notariado mediante resolución N° 336-2005 de las siete horas cuarenta minutos del quince de marzo de dos mil cinco, señalo en su apartado N° 7 lo siguiente:


 


“…se deduce que los notarios que realizan labores notariales para la Administración deben tener una remuneración salarial y recibir un plus sobre su salario (dedicación exclusiva según voto 13672-04, o prohibición según voto 5417-03) y por ende, tienen prohibición para el ejercicio privado de la función notarial.(El subrayado es del original)


 


En razón de lo señalado, es claro para este Órgano Asesor que la figura de los notarios internos o de planta es permitida por el Código Notarial, estableciéndose como única limitación que sólo podrán recibir como contraprestación de sus servicios emolumentos de tipo salarial, salvo el caso de las escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, únicos supuestos en los cuales es posible el pago de honorarios a los notarios bajo relación de empleo público o notarios de planta.


 


 


II.        SOBRE EL FONDO


 


A partir de los conceptos expuestos anteriormente, procederemos a dar respuesta a las preguntas formuladas en la consulta que se nos remite.  


 


 


1.         Es factible para un profesional en Derecho, nombrado a tiempo completo con una remuneración salarial y con pago por concepto de “Dedicación Exclusiva”, como abogado, optar por un plus adicional por concepto de “Notariado” o representa esto, más bien un doble pago.


 


            Como lo señalamos al analizar las incompatibilidades para el ejercicio del notariado dentro de la Administración Pública, los artículos 4,  5 y 7 del Código Notarial no contemplan una prohibición para el ejercicio del notariado dentro de la institución pública para la que se labora, estableciendo como único requisito que el servidor únicamente podría recibir por este concepto, una remuneración salarial y no honorarios profesionales –excepción hecha de los fundos de ahorro y préstamo de la institución-.


 


            Bajo esta inteligencia, debemos analizar si el artículo 27 del Reglamento Autónomo del Sistema de Emergencias 9-1-1, contempla una contraprestación salarial como pago por los servicios de notariado que le brinden los funcionarios a la institución, a lo cual debemos contestar desde ya que efectivamente el plus tiene una naturaleza salarial.  Para una mayor claridad, nos permitiremos transcribir el artículo 27 bajo análisis.


 


Los funcionarios del SISTEMA, profesionales en Derecho, debidamente autorizados para ejercer el Notariado, podrán percibir un porcentaje adicional equivalente al 60% de salario base del Profesional en Derecho, por sus servicios prestados cuando dan fe de los contratos y otro tipo de actos relacionados con las responsabilidades del SISTEMA. El sobresueldo aquí mencionado, se encuentra normado, en lo no regulado expresamente atrás,  por las disposiciones del Código de Notariado y las directrices que emita la Dirección de Notariado acerca de los notarios que prestan servicios a las instituciones del Estado.


 


De la lectura de la norma anterior, es claro para esta Procuraduría que la contraprestación establecida para los funcionarios del sistema de emergencias 911 que brinden servicios notariales a la institución, constituye un plus salarial que se cancela a los funcionarios que realizan labor notarial para la institución.


 


Recordemos que los  sobresueldos o pluses salariales hacen referencia a cualquier pago que se efectúe al trabajador por sobre su salario.  Cabanellas de Torres señala que “Cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica constituye bonificación para el trabajador.  Sus causas son tan diferentes como sus nombres.  Entre estos pueden citarse los de suplemento, plus, mejora, recargo, sobresalario y adicional, entre otros.”   (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, Pág.619)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha  definido a los pluses salariales como sigue:


 


“…La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de las 16:00 horas, del 21 de enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa "más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "... "sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones, dietas, viáticos, primas, premios, etc....". Con fundamento en esa definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro "servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-, en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o especiales...". Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general; es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus labores, como también lo que percibe por zonaje, puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base. No se debe hablar de un "plus de costo de la vida", ni de "plus de carestía de la vida", porque el costo de la vida y su carestía, no se origina en un sacrificio de rendimiento a compensarse de una labor especial o particular del trabajador, sino que responde a las circunstancias económicas que hacen necesario el ajuste salarial. Por ello, los aumentos de salario por aumento en el costo de la vida, no son "pluses" adicionales o particulares para pagar o compensar rendimientos o sacrificios especiales o complementarios. El aumento por la elevación en el costo de la vida, no es otra cosa que la elevación del salario para satisfacer la necesidad de comentario (Sobre los extremos tratados, pueden consultarse el Voto de la antigua Sala de Casación, No. 127, de las 15:00 horas del 25 de octubre de 1968 y los de la Sala Segunda, No. 111, de las 15:20 horas del 30 de octubre de 1981, No. 13, de las 16:15 horas del 9 de marzo de 1982, No. 176, de las 14:50 horas del 20 de agosto de 1997 y No. 223, de las 14:30 horas del 26 de setiembre de 1997). “(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 0005-2002 de las nueve horas treinta minutos del dieciocho de enero del dos mil dos)


 


A partir de los criterios anteriores, podemos señalar que el artículo 27 del Reglamento Autónomo del Sistema de Emergencias 9-1-1, efectivamente establece una prima o plus salarial adicional al salario establecido como contraprestación por los servicios notariales que se brinden, regulación que se enmarca dentro de los presupuestos establecidos por el artículo 7 del Código Notarial y que por lo tanto, no podría ser concebido como un doble pago por el mismo concepto, sino como un sobresueldo en razón de la actividad notarial desplegada por el funcionario. 


 


Cabe señalar, a mayor abundamiento, que el otorgamiento de este tipo de pluses salariales ya ha sido reconocido por esta Procuraduría General de la República, que al analizar la situación de los funcionarios de la Refinería Costarricense de Petróleo, señaló:


 


“Por otra parte, referente al otro punto consultado, acerca de la procedencia legal de que  los abogados de Recope ejerzan la   función notarial a nivel interno y en virtud de ello reciban una suma fija mensual denominada “plus notarial”, que es un emolumento más que conforma su salario,   es dable acotar que no se encuentra ningún tipo de impedimento legal para realizar dicha actividad, ya que la figura de notario institucional o de planta si se encuentra regulada por el Código Notarial, según se desprende  del ordinal 7  inciso b) de ese cuerpo normativo.  No obstante, dicha labor única y exclusivamente puede ser retribuída por medio del salario, que es la remuneración propia del régimen de empleo público.


Así se encuentra dispuesto por el Código Notarial.  Ergo, existe una prohibición absoluta para cobrar honorarios ya sea al Estado o a los particulares usuarios de sus servicios. Se pretende evitar con ello el pago de salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo realizado, lo cual devendría también en un enriquecimiento sin causa, lo que contraviene la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  Además, esa prohibición para cobrar honorarios de los usuarios de los servicios encuentra su fundamento también en el segundo párrafo del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa.


La imposibilidad legal de los notarios institucionales para percibir honorarios ha sido claramente delineada por el Tribunal Constitucional:


“…Es importante recordar que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías:  como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva-supuesto que es el que interesa en esta acción; y la contratación de profesionales en derecho-abogados y notarios-para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales.  En el primer supuesto se crea una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuída mediante el pago de un estipendio de naturaleza salarial establecido de previo, el cual no permite al servidor de ninguna otra remuneración por los servicios que presta.  Nótese que el profesional fue contratado en su condición de abogado y notario, le corresponde la confección y redacción de contratos, autenticación de firmas, la representación de los intereses o causas de la institución para la que labora en los tribunales de justicia, la cartulación, estudios de registro, etc; funcionasen la que está implícitamente la de dar asesoría en el campo de su especialidad, es decir, a brindar el consejo técnico que se le solicite. Es por ello que para estos abogados-los de planta-, resulta improcedente el cobro de honorarios por los procesos judiciales que deban atender, toda vez que estas tareas no generan absolutamente ningún derecho al cobro de honorarios a favor de los abogados que sean funcionarios de la entidad, ya que las mismas ya son retribuídas en su salario; si se les pagaran estos honorarios, estos profesionales estarían percibiendo un salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo para el que fueron contratados, lo cual a todas luces es improcedente e ilógico. Cabe concluir entonces, que independientemente de la denominación que se utilice en el manual descriptivo-sea como asesor o como abogado, o notario-, si el puesto tiene como parte de sus funciones la de atender la tramitación de los procesos tanto ejecutivos como ordinarios en lo que figure la institución pública para la que labora, la redacción de escrituras públicas, formalización de créditos, realización de estudios registrales y demás actos jurídicos en los que participe la institución pública para la que laboran, es evidente que el profesional no podría percibir los honorarios, pues esos servicios profesionales se entienden remunerados con el salario; por ello es necesario que el contenido de las obligaciones que asume el servidor contratado estén claramente especificadas, sea en el contrato laboral o en el manual descriptivo de puestos”  (Resolución N. 444-2000 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000, Sala Constitucional).


Desde esta perspectiva, es obvio que existe una prohibición para que los abogados y notarios que laboran en un régimen de empleo público puedan percibir honorarios por parte de la entidad empleadora.  En ese sentido, la única remuneración prevista por ley  para el ejercicio de dicha función es a través de un estipendio de naturaleza salarial. “(Pronunciamiento C-227-2008 del 30 de junio del 2008.  En sentido similar, es posible ver los pronunciamientos C-161-2008 del 13 de mayo de 2008, C-026-2008 del 30 de enero del 2008, C-016-2007 del 29 de enero del 2007, entre otros.)


 


 


2.         Debe entenderse el pago de la compensación salarial adicional (plus de notariado), como una prohibición o incompatibilidad al ejercicio liberal, con lo que la otra compensación salarial (dedicación exclusiva como abogado) no aplica o viceversa, y se deben tratar entonces por conceptos excluyentes, bajo el entendido de que una sería obligatoria, mientras que la otra, optativa tomarla o rechazarla.


           


Entendemos de la pregunta anterior, que la duda surge en razón de la existencia de un sobresueldo por dedicación exclusiva y un sobresueldo por ejercicio de la actividad notarial, entendiendo que de estos sobresueldos surgiría la prohibición para el ejercicio del notariado fuera de la institución.


 


Al respecto, debemos indicar que la incompatibilidad del ejercicio del notariado fuera de la institución o notariado externo, no surge de la existencia del plus salarial por ejercicio del notariado, sino que como lo vimos en el primer apartado, la incompatibilidad del ejercicio del notariado externo a los funcionarios públicos es la regla de principio, por lo que únicamente cuando se dan los presupuestos habilitantes, resultaría posible el ejercicio externo del notariado.


 


Así, para que un funcionario público pueda ser habilitado como notario externo, debe cumplir con todos los siguientes requisitos: ser contratado a plazo fijo, que no esté cubiertos por el régimen de Servicio Civil, no disfrute del pago de prohibición o dedicación exclusiva, no tenga superposición horaria y que dentro de la institución para la cual labora no se prohíba dicho ejercicio, según lo dispuesto por los artículos 4 y 5 del Código Notarial.  (Ver al respecto, entre otros el pronunciamiento C-161-2008 del 13 de mayo del 2008.


 


Como se desprende de lo expuesto, la posibilidad de ser habilitado como notario público externo, no depende de la existencia del plus salarial por notariado, sino del cumplimiento de todos los requisitos anteriores.


 


Ahora bien, sí debemos advertir que un requisito exigido para que un funcionario público pueda ser habilitado como notario externo, es que no exista un contrato de dedicación exclusiva, por lo que en aquellos supuestos en los que ese contrato exista, no sería posible habilitar al notario para que desarrolle la actividad de forma privada.


 


 


3.         Sería Procedente que, de aplicarse simultáneamente los regímenes de “dedicación exclusiva-abogado” y “plus por notariado”, sumen ambos conceptos un porcentaje significativamente mayor al que se estaría reconociendo solamente por “prohibición” haciendo alusión a lo que establecen otras leyes, en donde se especifica un porcentaje por este último concepto.


 


El plus salarial por dedicación exclusiva, el plus salarial por ejercicio de la actividad notarial y la compensación económica por la prohibición, constituyen sobresueldos que tienen orígenes distintos, en razón de la finalidad diferente que cada uno de ellos persigue.


 


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995)[1].   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


 


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.


 


            De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala el artículo indicado lo siguiente:


 


ARTICULO 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal


Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o Asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.


           


            Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


“ARTICULO 244.-


Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”


 


            La posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición, está contemplada en la Ley 5867.  De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en los artículos 1 y 5 que establecen el primero, un sistema escalonado para el pago de dicha compensación, en orden al grado académico que ostente la persona que ocupe los cargos que allí se señalan y el segundo, la inclusión de los abogados de algunas entidades públicas a efectos del pago de la compensación económica.  Indican las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


“Artículo 1.-


Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:


a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.


c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.


d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.


En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada, tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:…”


Artículo 5.- Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones.


Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario de base correspondiente a cada institución.”


 


            A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:


 


“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes. …. A contrario sensu, de no reunir ninguno de esos requerimientos, es claro que el funcionario no tendría derecho a percibir el rubro en cuestión, si no es en violación al  principio de legalidad que rige a la Administración Pública, tal y como lo señala, el indicado asesor legal de la Municipalidad al externar su criterio restrictivo, de conformidad con la Ley No. 5867 de referencia, según se apuntó en líneas atrás.”  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)


            Por otra parte, el Régimen de dedicación exclusiva es un sistema bajo el cual el funcionario público se compromete a no ejercer de manera particular la profesión liberal que ostenta y por el cual fue contratado por la Administración Pública, a cabio de que se le otorgue un plus salarial por dicho concepto.   El régimen tiene un origen contractual, ya que será necesario el acuerdo de voluntades tanto de la Administración como del funcionario – acuerdo que se plasma en un contrato- para que surja la obligación del funcionario y la Administración. 


 


“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002). “(Pronunciamiento C-132-2007 del 30 de abril del 2007)


 


Bajo esta misma inteligencia, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


“IV.- DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:


" [. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública " (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).


Ocasión en la que continúa diciendo,


" [. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial . Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).


Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales, “(Sala Constitucional, resolución número 2000-444 de las dieciséis horas con cincuenta y un minutos del doce de enero del dos mil)


 


            Por último, el plus salarial establecido en el artículo 27 del Reglamento Autónomo del Servicio de Emergencias 911, está orientado a reconocer un incentivo salarial a los funcionarios del Servicio de Emergencias que brinden servicios notariales a la institución.


 


            Como se desprende de lo expuesto, los tres incentivos hacen referencia a supuestos diferentes, por lo que la referencia a si resulta procedente que la suma de dos de los sobresueldos sea superior o igual al tercero de ellos tal y como lo se expone en la consulta efectuada por el Autor Interno del Sistema de Emergencia, no tendría incidencia jurídica sobre los pluses salariales analizados.


 


 


III.       CONCLUSIONES:


 


De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.                   Como regla de principio, existe una incompatibilidad entre el desempeño de la función notarial en forma privada y el desempeño de un cargo público bajo una relación de trabajo con la Administración Pública, por lo que los funcionario públicos que sean notarios públicos, no podrían desempeñar esta actividad en forma privada.


 


2.                  No obstante lo señalado, el funcionario público podrá desempeñar en forma privada el notariado si se cumplen todos los requisitos siguientes: ser contratado a plazo fijo, que no esté cubiertos por el régimen de Servicio Civil, no disfrute del pago de prohibición o dedicación exclusiva, no tenga superposición horaria y que dentro de la institución para la cual labora no se prohíba dicho ejercicio, según lo dispuesto por los artículos 4 y 5 del Código Notarial. Como se desprende de lo expuesto, la posibilidad de ser habilitado como notario público externo, no depende de la existencia del plus salarial por notariado, sino del cumplimiento de todos los requisitos anteriores.


 


3.                  Tampoco está prohibido a los funcionarios públicos el desempeñarse como notarios para la institución pública para la que laboran, bajo la figura del notario de planta.  Sin embargo, por disposición del artículo 7 del Código Notarial, los notarios de planta únicamente podrán ser pagados a través del salario, por lo que no podrán cobrar honorarios por los instrumentos que autoricen para la institución para la que laboran.


 


4.                  El artículo 27 del Reglamento Autónomo del Sistema de Emergencias 9-1-1, establece un plus salarial como contraprestación por los servicios notariales que el funcionario del Sistema de Emergencias le brinde a esa institución, regulación que se enmarca dentro de los presupuestos establecidos por el artículo 7 del Código Notarial.  En razón de lo expuesto, no puede considerarse que el funcionario público que recibe un plus por dedicación exclusiva y por el ejercicio de la función notarial para la institución, reciba un doble pago por el mismo concepto.


 


5.                  Los sobresueldos por dedicación exclusiva, prohibición  y ejercicio de la función notarial, hacen referencia a supuestos diferentes que originan el sobresueldo, por lo que la referencia a si resulta procedente que la suma de dos de los sobresueldos sea superior o igual al tercero de ellos tal y como lo expone en la consulta efectuada por el Autor Interno del Sistema de Emergencia, no tendría incidencia jurídica sobre los pluses salariales analizados.


 


Cordialmente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                        Berta Marín González


Procuradora Adjunta                                      Asistente Profesional Jurídico


 


 


GRF/BMG/Kjm


 


 


 


 


 


 




[1] Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros.