C-409-2008

13 de noviembre del 2008

 

Señora

Marjorie Morera González

Directora General

Dirección General de Presupuesto Nacional

Ministerio de Hacienda

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DGPN-0177-2008, de fecha 15 de abril del último, recibido en este despacho el 23 del mismo mes y año, por el que nos consulta al menos tres interrogantes referidas a la situación que enfrenta actualmente el Presupuesto Nacional al tener que sufragar las prestaciones económicas de larga duración de los servidores del Magisterio Nacional que adquirieron el derecho a la jubilación o pensión al amparo de la Ley Nº 8536, a pesar de que el porcentaje correspondiente de sus cotizaciones hechas a favor de aquel otro régimen contributivo especial del Estado fueran anteriormente trasladas -a solicitud de cada interesado- al régimen general de pensiones que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (I.V.M.) y el remanente o diferencial de la cuota obrera fuera también depositado en las respectivas operadoras de pensiones complementarias elegidas por ellos.

 

Por las obvias repercusiones negativas en el Presupuesto Nacional que la situación señalada produce, al incrementar el rubro de gastos del Gobierno central al tener que incluir en la planilla de pensiones del Magisterio Nacional a personas que, en razón de la devolución de aportes aludida, materialmente no cuentan entonces con la cotización respectiva, se solicita nuestro criterio respecto de la posibilidad de recuperar dichas sumas giradas tanto a la Caja Costarricense de Seguro Social, como a las operadoras de pensiones complementarias, y determinar a quién le correspondería gestionar lo pertinente.

 

Además, se requiere opinión sobre la procedencia de continuar con los traspasos de cuotas a la Caja que se encuentran pendientes en la Unidad de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto Nacional, que corresponden que adquirieron el derecho a jubilarse al amparo de la Ley Nº 8536.

 

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Presupuesto Nacional, materializada en el memorando AJ-009-2008, de 13 de marzo de 2008; según la cual:

 

-         En primer lugar, con base en la disposición normativa contenida en el ordinal 73 párrafo segundo de la Ley Nº 7531, que establece de forma expresa la transferencia de cuotas, tanto del régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional al I.V.M., como la inversa; es decir, del Régimen de I.V.M. hacia el Estado, considera que la CCSS se encuentra expresa y plenamente facultada para transferir al Presupuesto de la República los recursos de las cotizaciones que ha recibido, correspondientes a los funcionarios que se han trasladado al régimen jubilatorio que administra esa entidad y que tienen derecho a pensionarse o jubilarse al amparo de lo regulado en la Ley Nº 8536; esto en aras de financiar el costo de las pensiones de quienes se acojan a dicha ley.

-         En segundo término, sobre las diferencias de cotización obrera depositadas en las operadoras de pensiones complementarias, conforme a lo dispuesto por el ordinal 74 de la citada ley Nº 7531, que faculta expresamente al Ministerio de Hacienda a cobrar las diferencias sobre aquella cotización a favor del Estado cuando se transfieran cuotas del I.V.M. al régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, estima que ese Ministerio se encuentra facultado para recuperar esos dineros a través de este mecanismo.

-         Y en tercer lugar, al tener la posibilidad de jubilarse al amparo de las leyes 2248 y 7268 del Magisterio Nacional, esto con base en las disposiciones de la citada Ley Nº 8536, a su juicio considera que lo procedente es el archivo de los expedientes de traslado de cuotas en trámite de todas aquellas personas cubiertas por aquella disposición legal, dado que su trámite carecería de interés actual.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Tal y como se indicó en la OJ-160-2004 de 29 de noviembre de 2004, atinente a una consulta en algún grado atinente a esta que ahora conocemos, la Ley 7531 de 10 de julio de 1995 ofreció la posibilidad de trasladarse voluntariamente y por una única vez del régimen de reparto de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional al régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (I.V.M.); esto conforme a los términos, en un primer momento, del decreto ejecutivo 26069-H-MTSS de 26 de mayo de 1997, hoy derogado por el decreto Ejecutivo Nº 33548- H-MTSS-MEP de 1 de diciembre de 2006.

 

Conforme a las previsiones reglamentarias vigentes, especialmente conformes con lo dispuesto por el ordinal 73 párrafo primero de la Ley Nº 7531, serán transferidos a la Caja únicamente los montos correspondientes a las tasas de contribución exigidas por ella para la cotización obrera, patronal y estatal del período correspondiente. El monto de esa transferencia se determina mediante una liquidación actuarial que calculará el valor presente acumulado de esas cuotas y su producto final se materializará en títulos valores del Estado, cuyas condiciones serán acordadas por convenio intersubjetivo entre el Ministerio de Hacienda y las autoridades de la Caja.

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 73 párrafo primero de la Ley 7531 de 10 de julio de 1995. Teniendo como indicado el artículo 1 de dicha ley - dado que se trata de una reforma integral -  Remitimos al artículo 73 de Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional . Ley 2248 de 05 de setiembre de 1958)

 

Y el saldo resultante a favor del funcionario por diferencia en la cotización obrera entre los distintos regímenes –la contribución obligatoria al Magisterio Nacional es mucho mayor que la exigida a los trabajadores por el I.V.M.-, cuyo monto será determinado al valor presente por liquidación actuarial, se materializa en títulos de interés ajustable (TUDES, DOLEC, tasa básica, etc) que serán trasladados directamente a la operadora de pensiones que el trabajador hubiere seleccionado previamente y depositados a su nombre (Véase al  respeto la resolución Nº 1999-05736 de las 09:45 hrs. del 23 de julio de 1999, Sala Constitucional).

 

A criterio de la propia Sala Constitucional, es evidente que se trata de un trámite sumamente complejo que depende además de varias instituciones y dependencias (resolución Nº 2007-016007 de las 09:11 hrs. del 7 de setiembre de 2007).

 

Ahora bien, en el contexto normativo esbozado, surge en apariencia un primer obstáculo jurídico que habría que sortear para referirse puntualmente a su consulta, cual es que la opción de traslado del sistema de reparto de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional al seguro general básico de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, podía ejercerse por una sola vez, de manera que no resultaría procedente incluir nuevamente en el régimen del Magisterio a los funcionarios que hayan optado por trasladarse al I.V.M.

 

No obstante, aquel impedimento de reingreso al régimen del Magisterio Nacional, una vez operado aquel traslado de cuotas al sistema de la Caja, establecido por el ordinal 31 de la Ley Nº 7531, debe ser analizado a la luz de lo previsto por la Ley Nº 8536, pues dada la intención que tuvo en mente el legislador al promulgar ésta última y por los eventuales alcances materiales de esa normativa, es claro que estamos ante un supuesto de clara antinomia normativa que debe ser previamente solucionada.

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 31 de la Ley 7531 de 10 de julio de 1995. Teniendo como indicado el artículo 1 de dicha ley - dado que se trata de una reforma integral -  Remitimos al artículo 31 de Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional . Ley 2248 de 05 de setiembre de 1958)

 

 

II.- En orden a la antinomia normativa existente entre el ordinal 31 de la Ley Nº 7531 y el ordinal 1º de la Ley Nº 8536, cuanto a la opción de traslado del Régimen del Magisterio Nacional al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja, por una sola vez.

 

Comencemos por indicar que la opción de traslado del sistema de reparto de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional al seguro general básico de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja Costarricense de Seguro Social es voluntaria y en tesis de principio, podía ejercerse por una sola vez, de manera que no resultaría procedente incluir nuevamente en el régimen del Magisterio a los funcionarios que hayan optado por trasladarse al I.V.M., como expresamente lo establece el artículo 31 de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995 y el ordinal 3º del decreto Ejecutivo Nº 33548- H-MTSS-MEP de 1 de diciembre de 2006, denominado Reglamento para el traslado de trabajadores y cuotas del Régimen Reparto del Sistema Pensiones Magisterio Nacional al Seguro de Invalidez Vejez y Muerte del Régimen de Reparto al Régimen de Capitalización del Magisterio y Régimen Capitalización Caja Costarricense y que derogó el anterior decreto ejecutivo N° 26096-H-MTSS de 26 de mayo de 1997.

 

En ese mismo sentido se había pronunciado la propia Sala Constitucional al señalar en su oportunidad lo siguiente:

 

 "Lo pretendido por los recurrentes es que mediante la vía constitucional, obtener la autorización para reincorporarse al régimen de pensiones del Magisterio Nacional, lo que a todas luces es improcedente. En efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 7531 de 13 de julio de 1995, se ofreció la posibilidad de trasladarse de cualquier régimen especial de jubilación, al régimen general, sea, que los aquí accionantes, en virtud de laborar en dos universidades estatales, estaban afiliados al régimen que administra la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, decidiendo de forma voluntaria y apegados a la posibilidad legal mencionada, trasladarse al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, para lo cual presentaron las solicitudes correspondientes, de las que no se aportan copias, pero que indican lo fue hace cinco años. La tramitación de sus solicitudes han seguido su curso normal, pero luego de estos años sin que se hubiera verificado aun el traslado efectivo de sus cuotas anteriores al nuevo régimen, alegan en el amparo que el acto de traspaso no se ha perfeccionado y por ello piden a la Sala se ordene el reintegro a su otrora régimen. Lo anterior no es posible desde el punto de vista legal, ya que el reglamento aplicable a estos casos, el Decreto Ejecutivo N° 26096-H-MTSS publicado en el diario oficial el 30 de mayo de 1997, establece en su artículo 31 un plazo límite para que los solicitantes de traslado puedan optar por su reintegro, ello dentro de los dos primeros meses desde la presentación de la solicitud respectiva, lo que no fue ejercido por alguno de los aquí recurrentes, según se ha informado bajo la fe de juramento. En ese sentido, en los informes rendidos con ocasión de este recurso de amparo, se ha indicado que la Procuraduría General de la República se pronunció sobre ese aspecto, reafirmando la imposibilidad legal de retrotraer las consecuencias de la tramitación de las solicitudes de traslado de régimen de pensiones, una vez transcurrido el plazo mencionado” (dictamen C-172-97 de 17 de setiembre de 1997). (resolución Nº 2001-07544 de 8:52 horas de 3 de agosto del 2001)

 

Y en sentido similar se ha pronunciado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Véanse las resoluciones Nºs 2004-00141 de las 09:30 hrs. del 10 de marzo de 2004 y 2003-00469 de las 15:50 hrs. del 26 de agosto de 2003).

Sin embargo, no puede obviarse que la promulgación de la Ley Nº 8536 de 27 de julio de 2006, que adicionó dos párrafos al artículo 2º de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995, vino a otorgar una especie de “derecho de pertenencia” a los servidores del Magisterio Nacional, a efecto de que las personas que al 18 de mayo de 1993 hubiesen cumplido 20 años de servicio, tuviesen la opción de jubilarse de acuerdo con las normas de la ley n.° 2248  de 5 de setiembre de 1958; mientras que quienes al 13 de enero de 1997 hubiesen cumplido ese mismo periodo de labores, pudiesen pensionarse bajo las reglas de la ley n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991; esto aún cuando hubiesen operado su traslado al  Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 El artículo único de la Ley Nº 8536 mencionada dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:

“ Artículo único.— Adiciónanse al artículo 2º de la Ley Nº 7531, de 13 de julio de 1995, dos párrafos, cuyos textos dirán: 

“Artículo 2º—   […]   Quienes, al 18 de mayo de 1993 o al 13 de enero de 1997, hayan servido al menos durante veinte años en el Magisterio Nacional, mantendrán el derecho de pensionarse o jubilarse al amparo de la Ley Nº 2248, de 5 de setiembre de 1958, y sus reformas, y a tenor de la Ley Nº 7268, de 14 de noviembre de 1991, y sus reformas, respectivamente.

Asimismo, quienes a las fechas referidas en el párrafo anterior no alcancen los veinte años de servicio y hayan operado su traslado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, no podrán obtener los beneficios establecidos en el presente artículo.”

Véase que el segundo párrafo de dicha norma excluye únicamente de los beneficios de esa normativa a quienes en las fechas referidas no alcancen los veinte años de servicio y hayan operado su traslado a aquel régimen general.  Entonces, como bien lo recomienda la doctrina, cuando existen dos situaciones de derecho en sentido opuesto y la ley sólo ha estatuido expresamente acerca de una, es lícito inferir la regla contraria respecto a la otra (BRENES CORDOBA (Alberto), Tratado de las Personas, San José, Editorial Costa Rica, 1974, págs 44 y 45). Razón por la cual, “a contrario sensu”,  podemos deducir como consecuencia y por oposición que quienes en las fechas referidas hubieran alcanzado los veinte años de servicio y aún cuando hubieran operado su traslado al I.V.M. tienen derecho a pensionarse o jubilarse al amparo del régimen del Magisterio Nacional, y por ende, pueden ser incluidos nuevamente a dicho régimen especial.

Siendo evidente la antinomia normativa existente entre el numeral 31 de la Ley Nº 7531 y el Artículo 1º de la Ley Nº 8536, en cuanto regulan de manera diferente y contrapuesta un mismo hecho o supuesto de ley, referido a la posibilidad o no de ejercer la opción de traslado al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja, por una sola vez; de tal forma que los efectos jurídicos de una y otra resultan incompatibles, es claro que esa incompatibilidad determina que sus efectos se excluyan entre sí, debiendo determinarse entonces, cuáles deben ser mantenidos, y por ende, cuál de las normas debe ser aplicada.

Cabe recordar que cuando existen problemas de antinomia normativa no se está, en estricto sentido, ante una colisión derogatoria porque la norma posterior no va dirigida a derogar y, por ende, a determinar la pérdida de vigencia de la norma anterior. Se trata de una problema de aplicación, llamado por algunos "supletoriedad aplicativa" (J. L, VILLAR PALASI-J.L. VILLAR EZCURRA: "La libertad constitucional del ejercicio profesional". Estudios sobre la Constitución española, II, Editorial Civitas, 1991, p. 1410). En consecuencia, la aplicación de los criterios hermenéuticos puede conducir a que se aplique una determinada norma, pero la no aplicada continúa formando parte del ordenamiento jurídico, manteniendo entonces su vigencia. Simplemente deja de tener efectos para el caso que regula y en supuestos muy concretos. Lo anterior sobre todo cuando el punto debe ser resuelto con base en el criterio de especialidad.

Hay que tener presente que la propia Sala Constitucional al atender consultas facultativas de constitucionalidad promovidas por varios diputados, respecto del entonces proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo Nº 15.295, que hoy es ley de la República Nº 8536, fue clara en identificar la intención del legislador en estos casos; es decir, la idea o propósito que tuvo en mira el legislador al redactar esa disposición, cual es a su juicio: reconocer la posibilidad de que servidores del Magisterio Nacional que hayan servido veinte años durante la vigencia de las leyes 2248 y 7268, puedan pensionarse bajo las condiciones allí establecidas (Resoluciones Nºs 2005-09148 de las 11:47 hrs. del 8 de julio de 2005 y  2005-07961 de las 17:51 hrs. del 21 de junio de 2005).

Así las cosas, como forma tradicional de solución de antinomia, consideramos que deben imperar en este caso los criterios de especialidad normativa, y lógicamente el cronológico, para desplegar así una cuestión de preferente aplicabilidad de una norma sobre otra –aplicación de la norma apropiada-; esto a fin de hacer prevalecer lo dispuesto por la Ley Nº 8536 por sobre lo establecido en el artículo 31 de la Ley Nº 7531, con el fin de garantizar el objetivo útil que el legislador quiso alcanzar con aquella ley; esto es: que las personas que al 18 de mayo de 1993 hubiesen cumplido 20 años de servicio, tuviesen la opción de jubilarse de acuerdo con las normas de la ley n.° 2248  de 5 de setiembre de 1958; mientras que quienes al 13 de enero de 1997 hubiesen cumplido ese mismo periodo de labores, pudiesen pensionarse bajo las reglas de la ley n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991; ello aún cuando hubiesen operado su traslado al  Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

III.- Sobre el fondo.

 

Salvado entonces aquel escollo en cuanto a la supuesta imposibilidad jurídica de reincorporar o incluir de nuevo en el Régimen del Magisterio Nacional a quienes hubieran optado en su momento por trasladarse al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte que administra la Caja, procederemos entonces a referirnos a sus interrogantes concretas, referidas en primer lugar, a la posibilidad de recuperar dichas sumas giradas tanto a la Caja Costarricense de Seguro Social, como a las operadoras de pensiones complementarias, y determinar a quién le correspondería gestionar lo pertinente. Y en segundo término, sobre la procedencia de continuar con los traspasos de cuotas a la Caja que se encuentran pendientes en la Unidad de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto Nacional, que corresponden que adquirieron el derecho a jubilarse al amparo de la Ley Nº 8536.

 

A.- Traslado de fondos aportados a regímenes distintos a aquel en que se consolida o causa la pensión o jubilación.

La Procuraduría General de la República se ha referido en forma expresa al traslado de fondos aportados a regímenes distintos a aquél en que se consolida el derecho jubilatorio o de retiro (pronunciamiento OJ-034-2008 de 17 de junio de 2008 y dictámenes C-202-2008 de 13 de junio de 2008, C-056-2006 de 16 de febrero de 2006 y C-265-2004 de 10 de setiembre de 2004).

Para ilustrar nuestro criterio institucional al respecto, basta referirse al dictamen C-265-2004 op. cit. que establece lo siguiente:

“Sobre el punto, es criterio de esta Procuraduría que si un servidor ha hecho cotizaciones para un régimen de pensiones determinado, y se declara su derecho a obtener una pensión por un régimen distinto, el primero de ellos está obligado a traspasar los fondos con los que presuntamente iba a otorgar un beneficio que en definitiva no otorgó.

El fundamento para gestionar el traslado de fondos (aparte de las disposiciones concretas que pueda tener cada régimen para ello) se encuentra en los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia a que se refiere el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Ciertamente, no es justo, lógico, ni conveniente, que un régimen de pensiones se quede con dineros que otro echará de menos para otorgar un beneficio que el primero no llegó a conferir.

Tratándose de la transferencia de fondos del régimen general de pensiones administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, hacia regímenes especiales sustitutos, administrados por el Estado o por cualquier otro órgano o ente público, podría pensarse que ese traspaso es contrario al artículo 73 de la Constitución Política. Ese artículo dispone, en lo conducente, que “No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales”. No obstante, a criterio de esta Procuraduría, y sin perjuicio de lo que eventualmente llegue a decidir la Sala Constitucional sobre el punto, esa infracción no existe, pues los fondos que se trasladen no se utilizarían para un fin ajeno a la seguridad social sino, precisamente, para otorgar una pensión.

Consideramos que si la Sala Constitucional ha admitido la validez de los regímenes de pensiones sustitutivos del general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social (como lo hizo, por ejemplo, en su sentencia n.° 846-92, donde indicó que “…no es contraria a la Constitución la existencia de regímenes especiales de jubilación o pensión…”), debe admitirse también el traslado de fondos entre ellos, cuando uno ha recibido cotizaciones de una persona que no se pensionará por ese régimen.

En su sentencia n.° 5736-99 de las 9:45 horas del 23 de julio de 1999, la Sala Constitucional consideró que el traslado de aportes de un régimen a otro, “no elimina el destino de los fondos”. En esa oportunidad la Sala, citando su sentencia n.° 5239-99 de las 14:00 horas del 7 de julio de 1999, indicó lo siguiente:

“Los dineros que se han aportado al fondo tienen, consecuentemente, un destino específico de protección social y la Sala comparte la tesis de la Procuraduría General de la República en el sentido de que el excedente que se produce por el traslado de un régimen jubilatorio a otro, no elimina el destino de los fondos; además, estima que el depósito de ese excedente en títulos a nombre del servidor cotizante, no permite hablar de violación a la propiedad privada y menos aún de confiscación (pérdida total del patrimonio), pues esos fondos siguen siendo del titular y la ley lo único que ha condicionado es su entrega. La Sala estima que este condicionamiento en la entrega no es inconstitucional, pues garantiza el cumplimiento del ‘fin’ social que originó la acumulación del caudal. Por el contrario, la disposición legal cuestionada encuentra plena armonía con el artículo 73 constitucional que a letra dispone en lo que interesa: ‘...No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales...’. Como lo que ha buscado el legislador, es fortalecer la finalidad que generó ese fondo, depositando el remanente a nombre de cada trabajador, que sigue siendo el propietario de ese dinero, pero destinado a un sistema complementario de jubilaciones y pensiones, el reparo de inconstitucionalidad es improcedente y así se declara”.

Incluso, la Sala Constitucional ha declarado con lugar recursos de amparo planteados contra la Caja Costarricense de Seguro Social por su negativa a realizar el traslado de fondos que hemos venido comentando. Así por ejemplo, en su sentencia n.° 1593-93, indicó lo siguiente:

“Esta Sala ya ha resulto que independientemente de la declaratoria de inconstitucionalidad de un régimen de pensiones determinado 'los servidores que durante su vigencia cumplían con los requisitos para acogerse a dicho régimen conservan su derecho, de manera que aún cuando se declarara su inconstitucionalidad como en este caso, ello no podría ir en detrimento de aquellos derechos adquiridos al amparo de la legislación derogada. Así, resulta claro que la negativa de la Caja Costarricense de Seguro Social de traspasar la cuota respectiva al Régimen de Hacienda resulta arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los posibles beneficiarios de ese régimen, dado que con su actuación convierte en nugatorio e imposible el derecho de los beneficiarios, que cumplen con los requisitos legales, para acogerse al Régimen de Pensiones de Hacienda, derechos adquiridos que ellos conservan aún cuando haya sido declarada la inconstitucionalidad de la Ley 7013” (El subrayado es nuestro).

El mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia n.° 1633-93, dispuso lo siguiente:

“Para todos los casos indicados, deberán las instituciones para las cuales laboren servidores que puedan optar por los beneficios contenidos en la Ley No. 7013, traspasar, íntegramente, las cuotas que hayan sido efectivamente aportadas en su caso a los regímenes respectivos, con la finalidad de suplir el contenido económico necesario para los derechos ya acordados como para los que deberán ser reconocidos, como se apuntó”.

Como es claro, el traslado de fondos puede operar de un régimen especial a otro; o bien, de uno de ellos al régimen general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social o viceversa. Específicamente, en lo que concierne a la posibilidad de trasladar fondos de los regímenes especiales hacia el general, la Sala Segunda, ha indicado lo siguiente:

"... quienes cotizaron para el Régimen de Pensiones de Hacienda, al amparo de la Ley Nº 7013 y aún quienes lo hicieron al amparo de las normas presupuestarias con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley, y no adquirieron el derecho a jubilarse en ese régimen de pensiones, en virtud de la disposición ordinaria 7013 o cualesquiera extraordinarias, en el período de dieciocho meses del dimensionamiento del Voto Nº 1633-93, continuarán cotizando para su régimen natural de pensiones, sea el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual deberá reconocerle el tiempo servido y tendrá derecho a exigir el traslado de las cuotas correspondientes , de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que lo regulan". (Sentencia n.° 375 de las 9:30 horas del 3 de diciembre de 1999. En igual sentido, pueden consultarse las sentencias 253 de las 10:00 horas del 11 de mayo del 2001, la 301 de las 10:10 horas del 6 de junio del 2001, la 521 de las 9:50 horas del 5 de setiembre del 2001, y la 522 de las 10:00 horas del 5 de setiembre del 2001).

A pesar de que la tesis de la Sala Segunda respecto a la vigencia del dimensionamiento dado por la Sala Constitucional a la sentencia n.° 2136-91 cambió posteriormente (como se explicó en el primer apartado de este dictamen) lo que interesa destacar aquí es que la Sala Segunda ha considerado procedente el traslado de fondos entre diversos regímenes cuando las circunstancias así lo exijan.

En todo caso, cabe indicar que el traspaso de fondos no consiste en el simple traslado de las cotizaciones hechas por el interesado. En ese sentido, debe tenerse presente que en materia de pensiones, la contribución al régimen (sea al general o a cualesquiera de los sustitutos) es tripartita, pues la realizan tanto el trabajador, como su patrono y el Estado. Por esa razón, los fondos que se trasladen deben comprender, en principio, esos tres tipos de cotizaciones.

 Finalmente, es necesario indicar que el traslado de fondos implica el traspaso del valor presente de las aportaciones, más los rendimientos que hubiesen generado durante el tiempo en que estuvieron en poder del régimen respectivo. De lo que se trata es de trasladar los “fondos de cobertura” que permitan al régimen que los reciba, hacer frente a su obligación respecto a una persona específica. Obviamente, el establecer la forma en que debe llevarse a cabo ese proceso es una labor actuarial que escapa de las competencias atribuidas a este Órgano Asesor Técnico Jurídico.”

Ahora bien, conocemos que la posición inveterada de las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social siempre ha sido la de negar la posibilidad de efectuar cualquier traslado de cuotas del régimen general de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.) a cualquier otro régimen especial contributivo del Estado, si no existe norma especial de rango legal que así lo ordene o que al menos lo autorice; esto en virtud del principio de juridicidad administrativa.

 

Incluso, en el caso de los regimenes previsionales del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, afectados por la denominada Ley Marco de Pensiones (Nº 7302), estimó que lo que viene a establecer su numeral 29 es que el beneficiario de aquellos regimenes especiales pueden solicitar que las cuotas que haya cubierto en cualquier régimen de pensiones del Estado, diferente de aquel con el que se va a pensionar, le sean computadas para efecto de poder acogerse a la pensión. Pero no establece la obligación de que aquel otro régimen liquide esas cuotas, y menos aun, que las traslade al régimen receptor (dictamen de la Dirección Jurídica de la CCSS, de 8 de junio de 1993, contenido en nota D.J.-680-93. Citado en Revista Jurídica de Seguridad Social Nº 5 de octubre de 1994, Págs. 96 y 97).

 

No obstante, en el caso de pensiones y jubilaciones causadas o consolidadas en el régimen del Magisterio Nacional –régimen público especial contributivo y sustitutivo del régimen general (I.V.M.)-, como ocurre también en el caso del régimen del Poder Judicial (dictamen C-294-2008 de 25 de agosto de 2008), por las que sea imprescindible transferir o trasladar cuotas desde el régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, con el fin de totalizar los períodos de cotización, es notoria y expresa  -a nuestro juicio- la autorización legal que se da al respecto.

 

Efectivamente, en lo que concierne al traslado al Estado de las cotizaciones recibidas por la CCSS a fin de respaldar financieramente pensiones o jubilaciones causadas o consolidadas en el régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, que protege a todas las personas que ya disfrutan de su pensión y a las que empezaron a laborar en el sector educativo antes del 15 de julio de 1992, y que actualmente están cubiertas por las leyes Nºs 2248, 7268, 7531 y 8536, y no en aquél otro régimen general, el artículo 73 párrafo segundo de la Ley Nº 7531 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 73.- Transferencia de cuotas

 

Cuando, por la totalización de los períodos de cotización, deban transferirse cuotas del Régimen transitorio de reparto, al Régimen de invalidez, vejez y muerte, administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, se transferirán solo los montos correspondientes a las tasas de contribución exigidas por la Caja. Los montos serán determinados por la liquidación actuarial correspondiente.

 

Cuando la transferencia sea desde el Régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social hacia el Estado, se seguirá el mismo procedimiento, con la salvedad de que la Caja solo estará obligada a la transferencia de lo efectivamente recaudado.

 

Si la transferencia de cuotas que deba realizar el Estado a la Caja Costarricense de Seguro Social se realiza en títulos, estos deberán reconocer las mejores condiciones de rendimiento y, en todo caso, nunca con tasas inferiores a las de mercado.” (Lo destacado y subrayado no es del original).

 

En casos como el que nos ocupa, donde se ha emitido una disposición clara respecto a la materia que la ley decidió regular, existe un impedimento para utilizar la interpretación como excusa para cambiar el sentido que el legislador quiso dar a una norma, ya que según la doctrina, cuando el sentido de una ley no es dudoso sino que resulta comprensible sin mayor esfuerzo, no es lícito variarla a título de interpretación, y por ende, tiene que ser aplicada por su sola calidad de precepto dictado por el legislador (dura lex, sed lex) (BRENES CORDOBA (Alberto), Tratado de las Personas, San José, Editorial Costa Rica, 1974, página 42).

 

Es claro entonces que conforme a dicha normativa de rango legal, cuando se acrediten cotizaciones a varios regímenes –en este caso del Magisterio Nacional y del I.V.M. de la Caja- y no se cause derecho a pensión a uno de ellos -en este caso en el que administra la CCSS-, las cotizaciones acreditadas o recaudadas en este último podrán ser trasladas al Régimen en que se cause la pensión, y como el régimen de reparto del Magisterio Nacional  está con cargo al Presupuesto Nacional, será a favor del Estado –Caja Única- que deberá hacerse aquella transferencia.

 

Reiteramos que en este caso el traslado de cuotas del régimen general de pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social al régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, debidamente autorizado por norma legal expresa, no conculcaría de ningún modo lo dispuesto por el ordinal 73 párrafo tercero constitucional, siempre que las cuotas transferidas o por transferir, se empleen para el mismo fin que sustentó y motivó su aportación, cual es la financiación de una prestación económica en la que se materializa el derecho fundamental a la jubilación, reconocido a favor de todo trabajador.

Cualquier negativa de la CCSS de traspasar las cuotas respectivas al Estado podría resultar arbitraria y violatoria del Derecho de la Constitución, pues afectaría sensiblemente las finanzas públicas al generar contra el erario público obligaciones vacías de contenido monetario y conculcaría los derechos fundamentales de todos los posibles beneficiarios del régimen del Magisterio Nacional amparados por la Ley Nº 8536, dado que dicha actuación convertiría en nugatorio e imposible el derecho de los beneficiarios que cumplen con los requisitos legales para acogerse al final de su vida laboral a la respectiva pensión que les permita satisfacer sus necesidades más elementales.

Así que al estar la CCSS expresa y legalmente autorizada para trasladar a las órdenes de la Tesorería Nacional el monto de las aportaciones realizadas a favor de quienes consolidarían su derecho a la pensión por el régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, incluidos aquellos que lo hagan al amparo de la citada Ley Nº 8536, y no por aquél régimen general, es jurídicamente factible que el Ministerio de Hacienda, en su condición de administrador de los regímenes especiales contributivos del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, gestione formalmente dicha transferencia; la cual se efectuará de conformidad  con la liquidación actuarial realizada por las autoridades de la Caja.

B.- Cobro de diferencias de cotización obrera a favor del Estado al transferirse cuotas del régimen de I.V.M. de la CCSS al régimen Transitorio de reparto del Magisterio Nacional.

 

Siendo que la contribución obligatoria al Magisterio Nacional es mucho mayor que la exigida a los trabajadores cubiertos por el I.V.M., es lógico pensar que en caso de transferirse cuotas del este último régimen al primero resultara una diferencia de cotización obrera omitida que deberá ser necesariamente cubierta por el interesado; esto en aras de la sostenibilidad del financiamiento de las pensiones futuras y en curso de pago de los distintos regimenes especiales de reparto con cargo al Presupuesto Nacional. Y en este caso existe una norma expresa, de rango legal, que autoriza al Estado a efectuar dicho cobro, cual es el numeral 74 de la citada Ley Nº 7531.

 

(NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 74 de la Ley 7531 de 10 de julio de 1995. Teniendo como indicado el artículo 1 de dicha ley - dado que se trata de una reforma integral -  Remitimos al artículo 74 de Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional . Ley 2248 de 05 de setiembre de 1958)

 

 

Dicha norma establece lo siguiente:

 

“Artículo 74.- Diferencias de cotización en favor del Estado

 

De transferirse cuotas del Régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social al Régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, se calculará la diferencia de cotización obrera omitida, se actualizará a valores reales y se determinará la deuda del interesado con el Estado, originada en esa diferencia.

 

Esta deuda será cancelada por el interesado, de conformidad con el arreglo de pago, el cual incluirá plazo e intereses y será formalizado ante el Ministerio de Hacienda. No obstante, en ningún caso, el plazo podrá exceder de cinco años, ni la tasa de interés podrá ser inferior a lo establecido en el artículo 1163 del Código Civil ni superior a la tasa básica.”

 

Por consiguiente, si en los casos de quienes amparados a la Ley Nº 8536, opera un traslado de las cotizaciones acreditadas en el I.V.M. al régimen de reparto del Magisterio Nacional, en que se causaría o consolidaría la pensión o jubilación, innegablemente habrá una diferencia de cotización obrera omitida que deberá ser necesariamente cubierta por el interesado a favor del Estado en los términos fijados por aquella norma.

No obstante lo expuesto, debemos ser claros en advertir que a nuestro juicio, contrario a lo que parece entender el órgano asesor del consultante, aquella autorización legal para cobrar diferencias de cotización obrera en un contexto de traslado de cotizaciones acreditadas o recaudadas en un régimen distinto en el que se cause o consolide la pensión o jubilación, de ningún modo autoriza a las operadoras complementarias de pensiones a reversar o retransferir aquellos saldos que, por diferencia en la cotización obrera,  le fueron depositados a favor de cada funcionario. Dicha posibilidad de reversión no está  siquiera contemplada en la Ley Nº 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas -especialmente las introducidas por Ley Nº 7983 de 16 de febrero de 2000, denominada Ley de Protección al Trabajador que reformó el Régimen Privado de Pensiones Complementarias y reformas de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y del Código de Comercio-, por lo que bajo la égida del principio de juridicidad administrativa (arts. 11 constitucional y su homónimo de la Ley General de la Administración Publica), sin estar previa y expresamente autorizada para ello, las operadoras no podrían efectuar aquel traslado pretendido.

Recuérdese que los fondos administrados en cuentas individualizadas por las respectivas operadoras de pensión complementarias son propiedad de sus afiliados y tendrán como destino exclusivo y único el indicado en esta ley o los contratos respectivos (art. 52 de la mencionada Ley Nº 7983). Además, no podrán ser embargadas, cedidas, gravadas, ni enajenadas; tampoco se dispondrá de ellas para fines o propósitos distintos de los establecidos en la ley (art. 54 Ibidem, así como lo establecido en el pronunciamiento OJ-160-2004 de 29 de noviembre de 2004).

A lo sumo, lo que podría pretenderse con base en lo dispuesto por el citado ordinal 74 de la Ley Nº 7531, es que una vez operado el traslado de cuotas del Régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social al Régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, el Estado cobre la diferencia de cotización obrera omitida respectiva al interesado que pretenda jubilarse o pensionarse al amparo de la Ley Nº 8536.

C.- Gestiones de traslado de cuotas aun pendientes en la Unidad de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda, pertenecientes a servidores amparados por la Ley Nº 8536.

En cuanto a este último aspecto de su consulta, debemos indicar que lamentablemente, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio del 2002, C-147-2003 de 26 de mayo del 2003, O.J.-085-2003 de 6 de junio del 2003,  C-317-2004 de 2 de noviembre del 2004 y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008), ya que la Procuraduría General no puede sustituir a la Administración activa en la resolución de casos concretos y tampoco puede enjuiciar la validez de sus actos singulares, salvo en el ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Publica. Admitir lo contrario implicaría no sólo contravenir la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, sino sustituir ilegítimamente a la Administración activa, relevando con ello a los servidores públicos de las responsabilidades propias de su función.

Sin embargo, podemos acusar en abstracto que no basta ordenar, por falta de interés actual,  el simple archivo de aquellas gestiones a instancia de parte que todavía se encuentran pendientes de resolver administrativamente y que son atinentes al tema en consulta.

Recuérdese que los administrados tienen derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, pero congruente con las pretensiones oportunamente deducidas, como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la actuación de los poderes públicos. Lo cual implica, en primer lugar, que la resolución administrativa ha de ser necesariamente motivada; es decir, deberá contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios fundamentadotes de la decisión, y en segundo termino, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en error patente, ya que en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia. Dicha motivación deberá realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior eventual defensa de derechos. Exigencias estas que se conectan no solo con el derecho de tutela judicial y administrativa efectiva (art. 41 constitucional), sino también con el derecho de defensa (art. 39 constitucional) y con el principio de juridicidad administrativa o primacía de la ley (art. 11 constitucional). (Véanse al respecto, entre otras, las resoluciones Nºs 7924-99, 6080-2002, 7390-2003, 13232-2004, 2007-00736 y 2007-00739, todas de la Sala Constitucional, referidas a la necesaria motivación de los actos administrativos).

IV.- Conclusiones:

Como forma tradicional de solución de antinomia normativa, en el presente caso debe prevalecer lo dispuesto por la Ley Nº 8536 por sobre lo establecido en el artículo 31 de la Ley Nº 7531, esto con el fin de garantizar el objetivo útil que el legislador quiso alcanzar con aquella ley; esto es: que las personas que al 18 de mayo de 1993 hubiesen cumplido 20 años de servicio, tuviesen la opción de jubilarse de acuerdo con las normas de la ley n.° 2248  de 5 de setiembre de 1958; mientras que quienes al 13 de enero de 1997 hubiesen cumplido ese mismo periodo de labores, pudiesen pensionarse bajo las reglas de la ley n.° 7268 de 14 de noviembre de 1991; ello aún cuando hubiesen operado su traslado al  Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 73 párrafo segundo de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995, la Caja Costarricense de Seguro Social está expresa y legalmente autorizada para trasladar a las órdenes de la Tesorería Nacional el monto de las aportaciones realizadas a favor de quienes consolidarían su derecho a la pensión por el régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, incluidos aquellos que lo hagan al amparo de la citada Ley Nº 8536, y no por aquél régimen general.

El Ministerio de Hacienda, en su condición de administrador de los regímenes especiales contributivos del Estado con cargo al Presupuesto Nacional, gestione formalmente dicha transferencia; la cual se efectuará de conformidad  con la liquidación actuarial realizada por las autoridades de la Caja.

Una vez operado el traslado de cuotas del Régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social al Régimen transitorio de reparto del Magisterio Nacional, lo procedente es que el Estado cobre la diferencia de cotización obrera omitida respectiva al interesado que pretenda jubilarse o pensionarse al amparo de la Ley Nº 8536; esto con base en lo dispuesto por el articulo 74 de la citada Ley Nº 7531.

La administración activa consultante deberá valorar y determinar por su propia cuenta la forma en que procederá con las gestiones de traslado de cuotas aun pendientes en la Unidad de Pensiones de la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda, pertenecientes a servidores amparados por la Ley Nº 8536. Y cualquier decisión que adopte al respecto deberá hacerlo mediante resolución fundada en derecho, que deberá ser comunicada al interesado.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

 

LGBH/gvv