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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 416
 
  Dictamen : 416 del 24/11/2008   

C-416-2008


24 de noviembre, 2008


                                                           


Señor


Edgar Carvajal González


Auditor Interno


Municipalidad de Siquirres


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 19 de noviembre del 2008, en el cual solicita el criterio en torno al pago al Asesor Legal de la Municipalidad, de un incremento salarial establecido por la Convención Colectiva de esa entidad municipal.


 


Explica en su nota que la Convención Colectiva suscrita por la Municipalidad de Siquirres con los trabajadores en el año 1998, excluyó expresamente la aplicación del instrumento colectivo al Alcalde y al Concejo Municipales.   Dicha Convención Colectiva contenía una norma que establecía un incremento adicional al aumento acordado por el Poder Ejecutivo para los trabajadores.


 


Se señala en su nota que dicho incremento no fue cancelado a los trabajadores por insuficiencia presupuestaria en los años 1999, 2001 y 2002 por lo que esas sumas se adeudan a los trabajadores.  Se informa que los funcionarios – incluido el Asesor Legal- han solicitado el pago retroactivo del incremento señalado.


 


Continúa indicando que la Dirigencia Sindical se ha opuesto al pago, considerando que el Asesor Legal nunca estuvo cubierto por la Convención Colectiva de esa corporación.


 


En razón de lo expuesto, solicita nuestro criterio en torno a la procedencia del pago del incremento indicado al Asesor Legal de la Municipalidad. 


 


I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR ESTAR REFERIDA A UN CASO CONCRETO PENDIENTE DE RESOLVER POR LA CORPORACIÓN MUNICIPAL.


 


Como se desprende de la lectura de la consulta remitida, la solicitud formulada por el Auditor Municipal está referida a un caso concreto pendiente de resolver por parte de la Corporación Municipal, por lo que no resulta posible para esta Procuraduría pronunciarse sobre lo solicitado en razón de que la consulta resulta inadmisible.


 


Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


 


ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:


Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)


 


ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.


 


A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:


 


“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007,)


 


En el caso que nos ocupa, es claro que estamos ante un caso concreto del cual no podríamos hacer abstracción para resolver la consulta remitida, sin sustituir eventualmente a la Administración Municipal al emitir un criterio vinculante sobre el tema en consulta.  Al respecto, esta  Procuraduría General ha señalado que:


 


“...cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."  (Dictamen C-172-86 del 4 de julio de 1986)


 


Bajo esta misma línea, hemos indicado que:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Pronunciamiento C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)


 


En este sentido, no está demás recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. " La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)


 


A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto concreto pendiente de resolver por la Administración Municipal.


 


II.                PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES SOBRE EL TEMA CONSULTADO.


 


No obstante lo señalado, debemos advertir que el tema bajo consulta ya ha sido analizado por este Órgano Asesor en oportunidades anteriores, por lo que en un afán de colaboración, nos permitiremos transcribir algunos de los pronunciamientos emitidos al respecto.


 


Así, en el dictamen C-271-2007 del 16 de agosto del 2007, este Órgano Asesor se pronunció sobre la aplicación de la Convención Colectiva al Asesor Legal de la Municipalidad de Tibás, señalando en aquella oportunidad lo siguiente:


 


I.             SOBRE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA MUNICIPALIDAD DE TIBÁS


 


La posibilidad de realizar convenciones colectivas se encuentra contenida en el artículo 62 de la Constitución Política, norma que le asigna a estos instrumentos colectivos “fuerza de ley” entre las partes. 


 


La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sostenido que no resulta posible la aplicación de este tipo de instrumentos en el sector público a aquellos empleados que realicen función pública, al tenor de lo establecido por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, siendo que aquellos empleados que no participen de esa gestión pueden celebrar convenciones colectivas.   En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se reafirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:


 


“Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo.”  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)


 


Posteriormente, al resolver una gestión de adición y aclaración sobre la sentencia transcrita, el Tribunal Constitucional indicó respecto de las Municipalidades, lo siguiente:


 


“…la Sala no ha declarado inconstitucionales las convenciones colectivas de algún conjunto definido de instituciones del Estado; esto es, por ejemplo, no ha dicho que no se puedan celebrar convenciones colectivas en las municipalidades o en las universidades. Por el contrario, la sentencia es sumamente clara y no requiere de profundizar en sus conceptos para comprender su tenor, de que hay servidores públicos a los que les está vedada la vía del derecho colectivo de trabajo y que determinar quiénes son esos servidores, es labor que le corresponde a cada uno de los entes públicos en el ejercicio de sus competencias y en última instancia, a los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan. “(Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 de las quince horas con un minuto del primero de noviembre del dos mil, el subrayado no es del original)


 


Como se desprende de las citas anteriores, corresponde determinar a la Administración en cada caso concreto, si los funcionarios realizan gestión pública o si por el contrario, se encuentran dentro del grupo de excepción señalado por el Tribunal Constitucional.  Específicamente en relación con la Municipalidad de Tibás, esta Procuraduría señaló:


 


“Con respecto a la primera idea y como lo explica el Tribunal Constitucional, no existe una prohibición exclusiva hacia un tipo de institución para que no acuerde convenciones colectivas, sino que dependerá de la naturaleza de la labor que realicen los empleados de determinado ente, lo que determinará si se encuentran excluidos de la posibilidad de celebrar esos convenios. 


Así, como regla de principio, los servidores públicos que participan de la gestión pública, se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, de ahí que los servidores municipales que participen en esa gestión pública efectivamente se encuentran imposibilitados para suscribir convenciones colectivas, como bien lo apunta la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tibás


En este sentido, si la convención colectiva suscrita en 1992 era aplicada a alguno de los grupos de trabajadores excluidos según lo indicado en los párrafos anteriores, debe interpretarse que dejaría de aplicarse a los que califiquen como servidores públicos a partir de la publicación en la Gaceta del fallo 4453-2000, según lo ha indicado esta Procuraduría en dictamen C-284-2001 del 26 de agosto del 2001 “ (Pronunciamiento C-332-2006 de 23 de agosto del 2006, lo resaltado en negrita no es del original)


 


A partir de lo expuesto, debemos establecer si los asesores legales de las municipalidades realizan función pública, y por ende, si la inconstitucionalidad establecida por la resolución 4453-2000 antes reseñada resulta de aplicación a estos funcionarios.


 


II.        INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA A LOS ASESORES             LEGALES


 


La Municipalidad de Tibás nos consulta sobre la posibilidad de aplicar los beneficios establecidos en la Convención Colectiva a los asesores legales.   Sobre el ámbito de vigencia, el artículo 3 de la Convención Colectiva de la Municipalidad de Tibás dispone:


 


“La presente Convención tiene carácter de ley profesional:


A-     Para las partes que la suscriben.


B-     Para todas las personas que en el momento de entrar en vigencia trabajan para la Municipalidad.


C-    Para todos los que en un futuro entren a trabajar al servicio de la Municipalidad.”


 


En nuestro criterio, la convención colectiva no cubre a los asesores legales de la respectiva municipalidad, por las razones que de seguido expondremos.


 


En primer término, existe una incompatibilidad para que estos servidores puedan ser beneficiados por una convención colectiva,  en atención a las funciones realizadas por los asesores jurídicos, y que presuponen un alto grado de interferencia en las decisión adoptadas por los altos jerarcas, incluidas aquellas que se dan en el marco de una negociación colectiva.


 


Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha sido coincidente en el sentido de que los asesores legales, por la posibilidad de que influyan en la decisión de los altos jerarcas, se encuentran excluidos de la posibilidad de negociar convenciones colectivas.


 


“La incompatibilidad entre el desempeño de ciertos cargos de nivel superior y la posibilidad de quedar cubierto por la convención colectiva de la institución pública para la que se trabaja, se fundamenta en el hecho de que en toda negociación deben existir -al menos- dos partes, requisito que no se cumpliría en el caso de que los altos funcionarios de las municipalidades (representantes de ella en sentido amplio, como ya hemos indicado) negocien con los trabajadores beneficios y condiciones de trabajo que les serán aplicados también a ellos.   


Si bien podría pensarse que esa incompatibilidad, en el caso de las municipalidades, abarca únicamente a los regidores (como integrantes del máximo órgano deliberativo de la municipalidad, y excluidos per se de la convención por no tratarse de funcionarios unidos a la Municipalidad por una relación de empleo) y al alcalde (como funcionario ejecutivo municipal), lo cierto es que para efectos de negociación, los encargados de las diversas dependencias técnicas de la municipalidad, son quienes están en condición de enjuiciar la viabilidad (técnica o financiera, según sea el caso) de las peticiones de los trabajadores.  Obviamente, esos funcionarios no podrían opinar con objetividad acerca de las eventuales consecuencias para el interés público de cláusulas como las relativas, por ejemplo, a la disminución de jornadas, descansos, incrementos salariales, etc., si en caso de aprobarse estuvieran también en posibilidad de disfrutar de esos beneficios.


 


Sobre este tema, la Sala Constitucional ha resuelto:


 


"… es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).


En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:


"… tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996).  (Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)


 


En este mismo sentido, en el dictamen OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, este Órgano Asesor señaló que la incompatibilidad alcanzaba no sólo a los directores jurídicos, sino también a los asesores jurídicos de las dependencias administrativas.  Al respecto, se señaló:


 


“Por otra parte, solicita el señor Ocampo Rojas se le aclare, si nuestro dictamen C-032-2002, al indicar que están excluidos de los beneficios de las convenciones colectivas los funcionarios que realizan control legal, se refiere a los asesores legales, pues, a su juicio, corresponde a la auditoría interna realizar ese control.


Al respecto, consideramos que si bien la auditoría interna realiza control legal y financiero sobre los actos de los órganos o entes sujetos a su fiscalización, ese control lo realizan también los asesores legales. La función de asesoría en el ámbito jurídico, lleva consigo una labor de control respecto a la legalidad en la toma de decisiones por parte de la Administración activa. Ese control se realiza tanto en la etapa previa a la adopción de la decisión, como en el momento en que se asesora respecto a la procedencia o no de los recursos planteados contra ella. El hecho de que la persona o el órgano llamado a tomar la decisión final atienda o no la recomendación del órgano asesor (por no ser tal recomendación vinculante) es un aspecto que no desvirtúa la labor de control a que hemos hecho referencia”. (OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, el resaltado no es del original).


 


Como se desprende de las citas jurisprudenciales anteriores, es claro que los asesores legales no se encuentran cubiertos por los beneficios contenidos en las Convenciones Colectivas suscritas, en atención a las funciones de asesoría y control de legalidad que están llamados a realizar.  En este punto, nos parece importante señalar que la exclusión de los asesores jurídicos del ámbito de cobertura de la convención colectiva se realiza independientemente de que la exclusión haya sido expresamente señalada por el instrumento colectivo, en el tanto la incompatibilidad surge de la índole de las funciones desempeñadas y no del texto de la convención colectiva, por lo que en el presente caso debe considerarse que los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás están excluidos de los beneficios de la convención colectiva.  Al respecto, éste Órgano ha señalado que:


 


“ la Sala hace alusión a la existencia de una "incompatibilidad" entre las funciones que desarrollan cierto tipo de servidores y la posibilidad de tenerlos como beneficiarios de la convención colectiva. Señala que de no respetarse esa incompatibilidad, existe un riesgo para el interés de la Administración y para el interés público. Desde esa perspectiva, resulta indistinto que el tipo de servidores afectos a la incompatibilidad sean mencionados expresamente o no en la convención colectiva, pues en uno u otro caso, por razones inherentes a la naturaleza misma de sus funciones, no les sería aplicable lo dispuesto en el instrumento. En otras palabras, no es de recibo aquí la tesis de que quienes no están expresamente excluidos, están implícitamente incluidos. Ello - insistimos- porque lo que interesa es el tipo de funciones que realiza cada funcionario. “  (OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003, el resaltado no es del original) 


 


La segunda razón que nos hace considerar que los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás están excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas,  está referido a la participación de estos funcionarios dentro de la “gestión pública”.  En efecto, como lo señalamos en el apartado primero de esta consulta, la Sala Constitucional estableció la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas dentro del sector público para aquellos funcionarios que realizan “gestión pública”, por lo que una “misma convención colectiva en el sector público, puede ser, a la vez, constitucional para quienes tienen una relación de trabajo regulada por el Derecho Común, e inconstitucional, para quienes la tienen regulada por el Derecho Público”  (Sala Constitucional, resolución número 2000-9690 antes citada) 


 


Si bien no se ha precisado con claridad cuales funcionarios realizan gestión pública y cuales no, es lo cierto que en criterio de este Órgano Técnico Consultivo los asesores jurídicos sí participan de esta gestión pública, en el tanto, como lo apuntamos líneas atrás, coadyuvan con los altos jerarcas en la adopción de las decisiones, ejerciendo además una labor de fiscalización y control sobre la legalidad de los actos administrativos que se dictan, todas éstas funciones que implican la realización de la llamada gestión pública.


 


Bajo esta inteligencia, estos funcionarios estarían sujetos a la prohibición general de suscribir convenciones colectivas en el sector público, y por lo tanto, no podrían verse cubiertos por los beneficios emanados de estos instrumentos colectivos.


 


III.      SOBRE LA INEXISTENCIA DE DERECHOS ADQUIRIDOS A QUE SE PAGUE EL AUXILIO DE CESANTÍA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA CONVENCIÓN COLECTIVA


           


Señala el señor Alcalde Municipal, que  “el criterio personal de este Despacho y de la Oficina de Recursos Humanos es que las leyes y normas nuevas o posteriores a un contrato o Convención se aplican a partir del momento en que se ponen en vigencia y no de forma retroactiva”,  con lo cual entendemos que la Municipalidad de Tibás considera que existen derechos adquiridos de parte de los asesores jurídicos de la Municipalidad de Tibás, para que se les cancele el auxilio de cesantía de conformidad con lo establecido en la normativa convencional.


 


Esta Procuraduría no comparte el criterio externado.  En primer término, la incompatibilidad de los asesores jurídicos para beneficiarse de las convenciones colectivas resulta consustancial con el surgimiento mismo de la convención, por lo que debemos considerar que desde que se negoció el instrumento colectivo, estos funcionarios estaban excluidos de sus beneficios.


 


No obstante lo indicado, en el supuesto en que los asesores jurídicos hubieran sido considerados como beneficiados de la convención colectiva antes del dictado de la resolución 4453-2000 del Tribunal Constitucional antes analizada, es claro que no podría existir un derecho de estos funcionarios a que se les cancelara el auxilio de cesantía con los parámetros establecidos por ese instrumento colectivo. 


 


"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable.  Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete)


 


De esta manera, al declararse la inconstitucionalidad de una norma, es posible que puedan surgir situaciones en las cuales los beneficios contenidos en esa norma, ya hubieran ingresado al patrimonio del trabajador o existiera certeza jurídica  sobre ellos.  En el caso de la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas dentro del sector público, la propia Sala Constitucional señala la forma en que deberán considerarse los derechos adquiridos por los trabajadores, al disponer: 


 


“La sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de entrada en vigencia de cada convención colectiva en el sector público que se quiera o pretenda aplicar, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Igualmente, de conformidad con lo que dispone el artículo 91 de la misma Ley, procede la Sala a dimensionar los efectos retroactivos de la sentencia a la fecha de la publicación de su reseña en La Gaceta , fecha a partir de la que deben cesar los efectos para todos los servidores a los que le ha vedado el Derecho de la Constitución la posibilidad de celebrar convenciones colectivas”  (Resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil)


 


A partir de lo expuesto, debe considerarse que los derechos que se protegieron con el dimensionamiento de efectos realizado por la Sala Constitucional, fueron aquellos que ingresaron al patrimonio del trabajador antes del 26 de setiembre del 2001, fecha de publicación de la reseña en el Diario Oficial La Gaceta. 


 


 


III.      CONCLUSIONES:


 


Con base en lo antes expuesto, la consulta formulada por el Señor Auditor Interno de la Municipalidad de Siquirres, incumple con los requisitos de admisibilidad de consultas establecidos por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República,  toda vez que es evidente que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver por la corporación municipal.


 


No obstante lo indicado, se recomienda al Señor Auditor Interno revisar la jurisprudencia administrativa de éste Órgano Asesor sobre la materia, en razón de que ya existen pronunciamientos sobre el tema en cuestión.


 


Atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


GRF/Kjm