C-428-2008                                                                              

5 de noviembre de 2008

 

Señora

Marcelina Morales Fonseca

Presidenta

Junta Administrativa del Liceo de Calle Fallas

 

 

Estimada señora Morales:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio sin número  y  fecha, el cual, fue recibido en nuestra Institución el 31 de octubre último, mediante el cual solicita se le brinde criterio jurídico sobre los siguientes puntos:

 

“a)     Si en relación de un denuncia presentada en forma anónima debe de investigarse la identidad del denunciante y al final del procedimiento darle acceso al o los interesados a la identidad de dicha persona?

 

b)      Si la emisión de la autorización del Tribunal del Servicio Civil, es un auto autorizante para emitir el Acto Final, o si tal autorización sustituye la voluntad del jerarca del Ministerio de Educación de emitir la resolución del Acto Final.

 

c)       Si una vez emitido el Acto Final el mismo debe de notificársele al funcionario que se vería afectado en su derechos e intereses  y dónde, por medio y quien debe de notificar el Acto Final?.

 

d)      Que se señale a partir de cuando surte efecto el acto administrativo del despido”.

 

 

            Para lo anterior,  nos adjunta el  oficio No. 0022-2008 del 30 de octubre del 2008 suscrito por  la Licenciada Irene Araya Ortiz, el cual, manifiesta:

 

            En cuanto a la identificación del denunciante la Licenciada Araya indica que la figura se encuentra regulada en el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y  el artículo 6 de la Ley de Control Interno, que establece la confidencialidad de los denunciantes de buena fe y de la información que origina la apertura de procedimientos administrativos.   No obstante, recuerda que de conformidad con el artículo 317 de la Ley General de la Administración Pública  se garantiza “el derecho de la persona sujeta a un procedimiento administrativo a preguntar y repreguntar, pedir confesión o testimonio, por lo que, si el denunciante es tenido como testigo podrá identificársele  y someterlo a los procedimientos antes indicados. Si no es tenido como testigo o como parte en el procedimiento, su identidad, que se supone consta en el expediente  solo podrá darse a conocer cunado se haya finalizado la etapa de investigación previa y se esté en la etapa de definición de las probables responsabilidades, esto para proteger el derecho al honor del denunciado, de acuerdo con lo indicado en las leyes citadas en el inicio.

 

            En cuanto al carácter que tiene la resolución que emite el Tribunal del Servicio Civil, la Licenciada Araya  indica que “el acto emitido por el Tribunal de marras es una autorización para que se emitiera, por el órgano competente y el servidor regularmente nombrado, artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, el acto de fondo o acto principal en esta hipótesis el acto de despido.” Continua diciendo la Licenciada Araya “Conforme a esto el acto autorizante del Tribunal de servicio Civil no puede sustituir el acto final que debe emitir el Ministro del ramo el cual es, por disposición constitucional, artículo 40, por disposición legal, artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación  y artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública y 12 del Estatuto del Servicio Civil, el único autorizado para emitir el acto administrativo de despido.  Por otra parte el Acto Final es el acto administrativo que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario y debe ser emitido por el Órgano Decidor, sea el que tiene la competencia legal para emitir dicho acto, el cual debe ser emitido cumpliendo los requisitos de validez y eficacia requeridos por el ordenamiento para que el acto resulte ejecutorio”.

 

            Sobre el tema de notificación y la comunicación  o no del  acto final al sancionable el dictamen jurídico que se acompaña indica: “debemos indicar afirmativa que dicho acto, sin lugar a dudas, debe de ser notificado al interesado”.

 

            Por último, en cuanto a la fecha a partir de la cual rige el despido nos indica la Licenciada Araya que “rige a partir del momento que señale el Órgano Decidor y el cual debe ser después  de que el Acto Final es comunicado al administrado por medio de notificación, como lo establece el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública.”

 

1.                  Investigarse de la autoría de una denuncia anónima y  acceso de los interesados al nombre del denunciante.

 

            Es importante resaltar que la apertura de un procedimiento administrativo se puede producir en virtud de una denuncia o de oficio.  En este sentido el artículo 284 de la Ley General de la Administración Pública  establece:

 

“Artículo 284.- El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte, o sólo a instancia de parte cuando así expresa o inequívocamente lo disponga al ley.”

 

            Con relación a la petición  de un administrado las mismas deben de ajustarse, salvo norma especial,  a lo establecido en el artículo 285 de la Ley General de la Administración Pública, el cual, indica:

 

“Artículo 285.-

 

1.       La petición de la parte deberá contener:

 

a)      Indicación de la oficina a que se dirige;

 

b)      Nombre y apellidos, residencia y lugar para notificaciones de la parte y de quien la representa;

 

c)       La pretensión, con indicación de los daños y perjuicios que se reclamen, y de su estimación, origen y naturaleza;

 

d)      Los motivos o fundamentos de hecho; y

 

e)       Fecha y firma.

 

2.       La ausencia de los requisitos indicados en los numerales b) y c) obligará al rechazo y archivo de la petición, salvo que se puedan inferir claramente del escrito o de los documentos anexos.

 

3.       La falta de firma producirá necesariamente el rechazo y archivo de la petición.”

 

            De lo transcrito, claramente se colige que los procedimientos administrativos pueden iniciarse a instancia de parte o de oficio salvo norma expresa que restringa su inicio a la petición de un administrado. Además, es claro que una petición que no cuente con la firma del peticionario el efecto directo será su rechazo y archivo.

 

 

            No obstante lo anterior, y para una mayor claridad es importante resaltar lo expresado por este Órgano Consultivo en el Libro Manual de Procedimientos Administrativos sobre le tema. Al respecto indicamos:

 

“la existencia de una petición  o denuncia del administrado puede no ser suficiente en todos los casos para que el procedimiento se inicie; ni el simple hecho de que tal petición se haya producido basta para afirmar que estemos ante un procedimiento incoado a instancia de parte interesada. El administrado puede formular peticiones o hacer denuncias ante la Administración, que obligan solamente a acusar recibo de su recepción; lo cual significa que la Administración es libre de iniciar o no el procedimiento, que, de llegar a incoarse, habrá de considerarse iniciado de oficio, en virtud, no ya de la petición formulada por el administrado, sino del acuerdo adoptado por el órgano competente, cuya voluntad al respecto es decisiva, más que la petición o denuncia en cuestión (Véase al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 476-477).

 

En todo caso, según apuntamos, la iniciativa del comienzo del procedimiento y la determinación de sí para ello se requiere el ejercicio de un derecho de petición o una actuación oficiosa de la propia Administración, dependerá del tipo de procedimiento de que se trate, de acuerdo a la naturaleza de los efectos de los actos administrativos que resulten del mismo. Si estamos ante un procedimiento declarativo se requiere para su inicio instancia de parte interesada. Mientras que en los procedimientos ablatorios, denominados así en la doctrina italiana por el uso del vocablo latino “ablatio”, que denota la acción de quitar, cortar o eliminar, por lo general se inician de oficio por la Administración. Ejemplos de estos procedimientos son los de expropiación, de requisición o los sancionatorios (Véase al respecto BREWER CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”. Editorial Civitas, S.A. 1990, pág. 145-146).” (Manual de Procedimientos Administrativo, pág 212 y 213).

 

            En este orden de ideas,  es claro que la Administración Pública puede recibir denuncias o peticiones anónimas entendidas como aquellas que no se logra identificar el autor de la misma.   En este caso, a la Administración no le reviste ninguna obligación de respuesta al anónimo dado que el mismo no reúne los requisitos mínimos legales, según se indicó.

 

            No obstante,  los hechos denunciados en un anónimo pueden ser de interés para la Administración Pública  y con base en lo enunciado se puede decidir iniciar una investigación preliminar para determinar si existen indicios que ameriten la apertura de un procedimiento administrativo contra un sujeto determinado. Véase, que en este último supuesto el inicio del procedimiento no tiene como fundamento el anónimo “per se”  sino los indicios recopilados en la investigación preliminar que identifican  a uno o varios sujetos con determinados hechos.

 

            En este orden, la autoría del anónimo, por regla de principio, es irrelevante, por lo cual, no reviste ninguna obligación por parte de la Administración para investigar su autoría, lo importante serán los hechos investigados y su relación con los sujetos que se les imputa.

 

            Como un segundo punto  nos pregunta sí al final del procedimiento se le debe dar “acceso al o a los investigados a la identidad de dicha persona?”.  Este Órgano Consultivo no entiende la pregunta por cuanto la denuncia entendemos es anónima.  En este caso,  la Administración no podría dar acceso o poner en conocimiento la identidad de una persona que ignora.  

 

            No obstante,  podría ser el caso que el consultante se refiera al supuesto donde recibe una denuncia por parte de una persona debidamente identificada pero la tramite como  confidencial. Véase, que no es lo mismo  el carácter que la Administración otorga a un documento (confidencial) que  la naturaleza del documento (denuncia anónima).

 

            En los supuestos de las denuncias reguladas por el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el artículo 6 de la Ley de Control Interno, se establece la confidencialidad de los denunciantes de buena fe y de la información y documentación que puedan originar la apertura de procedimientos administrativos durante la fase de investigación preliminar.

 

            Pero una vez concluida esta diligencia e iniciado el procedimiento administrativo ordinario,   la Administración esta obligada a poner a disposición de las partes el expediente administrativo de forma completa en claro respeto al principio constitucional del debido proceso.    

 

            Nuestra Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en resolución No. 2003-09125 de las 9:21 minutos del 29 de agosto del 2003, al respecto ha manifestado:

 

“III.-En cuanto a la fase preliminar del procedimiento administrativo disciplinario. Alega el recurrente que se ha instaurado un procedimiento administrativo en su contra por supuestas faltas laborales, pero que se ha tomado declaración a testigos de cargo sin contar con su presencia. Por su parte, la Administración recurrida afirma que se trató de indagaciones preliminares, que se realizaron con miras a determinar la procedencia o no de abrir el procedimiento propiamente dicho. Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración -con anterioridad a la apertura del expediente administrativo- podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. El caso prototipo ocurre cuando, sin intervención de las partes interesadas, se evacuan ciertas pruebas durante la investigación preliminar. Estas pruebas así evacuadas no pueden hacerse valer durante el procedimiento propiamente dicho, habida cuenta que para su obtención no se contó con la participación del investigado, y por lo tanto, habría quedado en indefensión. De igual forma, si se trata de pruebas que por su naturaleza son definitivas e irreproducibles, a no dudarlo son inútiles para los efectos de fundamentar el acto final, si para su evacuación no se ha brindado al afectado el debido proceso y el derecho de defensa como en derecho corresponde; sin embargo, si se entiende que se trata de actos preliminares para determinar la pertinencia o no de abrir con posterioridad un expediente administrativo en contra de un servidor, esta Sala ha manifestado que en su recolección puede la Administración tener o no como parte a la persona investigada. Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas y es cuando se ha abierto el procedimiento propiamente dicho, con la conformación del Órgano Director, que surge el momento procesal oportuno donde el servidor investigado sí puede manifestarse sobre los cargos que le son atribuidos y en consecuencia, tener acceso a las piezas del expediente que le interesan, así como a ser asistido por un abogado y poder presenciar la evacuación de la prueba testimonial y cualquier otra que se ordene y ante la cual pueda ejercer su derecho de defensa. En esta inteligencia, no son procedentes las aseveraciones del recurrente en cuanto al irrespeto del debido proceso y del derecho de defensa en actos realizados en la fase preliminar de la investigación, que se abrió con ocasión de las denuncias presentada por varios pacientes en su contra, puesto que dentro de esa fase no puede hablarse de la existencia de un debido proceso propiamente dicho ni resulta necesaria la concurrencia de los elementos señalados supra como constitutivos de su derecho de defensa. (…)  SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto: 2003-09125 de las nueve horas con veintiún minutos del veintinueve de agosto del dos mil tres. (El resaltado  no es del original).

 

2.                  La remoción de los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo cubiertos por el Régimen de Méritos.

 

            Se nos consulta  sobre sí la emisión de la  autorización del Tribunal del Servicio Civil, es un auto autorizante para emitir el acto final, o si tal autorización sustituye la voluntad del jerarca del Ministerio de Educación de emitir la resolución del Acto Final.

 

            Con el fin de brindar una clara respuesta es importante referirnos en primera instancia a la forma de nombrar y remover a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo y en especial a los cubiertos por el régimen del Servicio Civil.

 

            En este orden, los  incisos 1 y 2 del artículo 140  de la Carta Magna  disponen como deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente de la República y al respectivo Ministro, nombrar y remover libremente “…a los empleados y funcionarios que sirven cargos de confianza, y a los demás que determine,  en casos muy calificados, la Ley de Servicio Civil”; y a  los restantes servidores de su dependencia, sujetándose para ello, a los requisitos prevenidos  por la Ley de Servicio Civil.   

 

            En este sentido los artículos 1, 2, 14, 27,  43 y 44    del Estatuto del Servicio Civil (Ley No. 1581, de 30 de mayo de 1953), establecen:

 

“Artículo 1º.- Este Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos servidores.”

 

“Artículo 2º.- Para los efectos de este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal publicado en el Diario Oficial.”

 

“Artículo 14.- Son atribuciones del Tribunal de Servicio Civil, conocer:

 

a) En primera instancia de los casos de despido, previa información levantada por la Dirección General.(...)”

 

“Artículo27.- El Ministro o Jefe autorizado deberá escoger al nuevo
empleado entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles que le presentará la Dirección General de Servicio Civil (...)”

 

“Artículo 43.- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de
sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81
del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que
impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o
de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos.
La calificación de la gravedad de las faltas la hará en detalle el
Reglamento de esta ley y los Reglamentos Interiores de Trabajo.
Todo despido justificado se entenderá hecho sin responsabilidad para
el Estado y hará perder al servidor todos los derechos que esta ley
concede, excepto los adquiridos conforme a la Ley General de Pensiones;

siempre que se realice con observancia de las siguientes reglas:

 

a)                   El Ministro someterá por escrito a conocimiento de la Dirección
General de Servicio Civil su decisión de despedir al trabajador con
expresión de las razones legales y hechos en que la fundamenta.(...).

 

“Artículo 44.- Las partes tendrán un término de tres días hábiles,
contados a partir del siguiente al de la notificación del fallo del
Tribunal del Servicio Civil, para apelar. El recurso se concederá en
ambos efectos para ante el Tribunal Superior de Trabajo. El fallo del
Tribunal Superior será definitivo y si se revocare la sentencia apelada,

dictará en el mismo acto nuevo fallo, y resolverá si procede el despido o

 la restitución del empleado a su puesto, con pleno goce de sus derechos y

 el pago en su favor de los salarios caídos. (...)” (El resaltado es nuestro).

De las normas transcritas claramente  se colige que el nombramiento y  la decisión de despedir al servidor compete al Ministro  en su condición de jerarca superior del Órgano, salvo norma expresa que  desconcentre el manejo de recursos humanos. En este sentido, una vez  tomado el acto y cumplidas las formalidades de ley  corresponde publicar un   acuerdo  del Poder Ejecutivo.

Es importante,  resaltar que tratándose  de funcionarios que están  protegidos por el Régimen del Servicios Civil, la decisión del Ministro o jerarca superior del órgano debe ser sometida  a conocimiento del Servicio Civil.    Es decir, es el Tribunal del Servicio Civil en primera instancia  y el Tribunal Superior de Trabajo en segunda instancia -actuando como jerarquía impropia-, son los que en definitiva resuelven el despido de un funcionario público.  No se omite indicar  que dicha resolución  -la del Tribunal del Servicio Civil- habilita al Poder Ejecutivo para remover al funcionario, el cual, podrá de emitir el acuerdo correspondiente.

En este sentido,  mediante dictamen  C-079-2007 del 15 de marzo de 2007, este Órgano Asesor indicó:

“Como titular de la potestad disciplinaria, el Ministro es el competente para decidir iniciar un procedimiento sancionatorio, pero también para concluirlo, adoptando la decisión final sobre el mismo. En consecuencia, la resolución final del procedimiento que determina la existencia de una de las causales previstas por el ordenamiento para sancionar es competencia del Ministro de que se trate. Una resolución que puede implicar, obviamente, la imposición de una sanción.  El punto es si dentro de esa competencia está el decidir el despido de un funcionario.   Lo anterior considerando que, conforme las disposiciones constitucionales antes citadas, es al Poder Ejecutivo al que corresponde nombrar y remover los funcionarios del Poder Ejecutivo.

 

La respuesta que da nuestro ordenamiento es que la decisión de despedir proviene del ministro. Ello significa que corresponde a este funcionario el determinar si se han presentado las causales que justifican la imposición de una sanción o, en su caso, de aquéllas bajo las que la ley autoriza un despido. Esa decisión de despedir puede originar un procedimiento especial en vía administrativa si el funcionario está protegido por el Régimen de Servicio Civil, artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil, que no es el caso del policía de tránsito. En su caso, la decisión del ministro de despedir debe ser sometida a conocimiento del Servicio Civil. Así, dentro del régimen del Servicio Civil, la decisión de despido corresponde en último término al Tribunal de Servicio Civil. Compete al Tribunal de Servicio Civil dictar la resolución final del procedimiento, artículo 44. La resolución que adopte el Tribunal es vinculante para el Poder Ejecutivo.  Se excluye de dicha participación el caso de despido con pago previo de los derechos laborales en los supuestos contemplados en el numeral 47 del referido Estatuto.

 

Es de advertir que si bien la decisión de despedir en el Régimen de Servicio Civil corresponde a una instancia externa, el acto de despido es formalmente adoptado por el Poder Ejecutivo, sea Presidente de la República y Ministro de Ramo.

 

 

En el caso de los funcionarios no cubiertos por el Servicio Civil, la decisión de despedir es consecuencia del procedimiento sancionatorio a que hemos hecho referencia. Procedimiento tramitado en el seno del propio reparto administrativo y que debe ser resuelto por el Ministro como jerarca de la organización. Empero, esta resolución administrativa debe implicar la emisión posterior de un acto por el Poder Ejecutivo que pronuncie el despido de mérito.”

            Visto lo anterior,  queda claro que el acto de nombramiento y la decisión de despedir a  un funcionario es resorte  del jerarca superior. No obstante,  en el caso del despido  el jerarca superior debe someter al Servicio Civil  su decisión, la cual, será resuelta en definitiva por el Tribunal del Servicio Civil.  Una vez dictada la resolución  del Tribunal el  Poder Ejecutivo queda autorizado para separar al funcionario y  emitir el acto formal de despido. Es importante resaltar que independientemente  de la interposición, por parte del funcionario afectado, del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Trabajo  el Poder Ejecutivo mantiene su facultad de emitir el acto de despido, con fundamento en el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y los criterios emitidos por la Sala Constitucional (Ver Resoluciones No. 2006-11611 de las 9:18  del 11 de agosto del 2006, resolución No. 2006-8335 de las 16:44 del 13 de junio del 2006, resolución No. 2006-12633 de las 16:45 del 30 de agosto del 2006 y  resolución No. 2007-000195 de las 10:24 del 12 de enero del 2007, que modificaron  la posición vertida en resolución de No. 2005-09816 de las 8: 36 del 29 de julio del 2005).

Sobre la decisión de despedir un funcionario por el máximo jerarca  la Sala Constitucional en el Voto No. 5227-94, manifestó:

“De previo  a todo despido de un funcionario público, debe  seguírsele el debido proceso, por lo que la decisión fundamentada  que debe presentar el jerarca de despedir al funcionario, ante la  Dirección General del Servicio Civil, no constituye más que la  iniciación de un procedimiento administrativo, que bien puede  concretarse o no; en el cual se debe garantizar el debido  proceso. (VOTO: 5227‑94).

            En este mismo sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica del Ministerio de Educación Pública (Ley No. 3481 del 13 de enero de 1965), establece:

 

“Artículo 18.- Son atribuciones específicas del Ministro:

 

a)       Presidir el Consejo Superior de Educación, el Consejo Asesor Administrativo que se indica en el artículo 15 y las demás organizaciones que las leyes le señalen;

 

b)      Ejercer la inspección suprema de la educación pública y privada;

 

c)       Autorizar las decisiones del Ministerio;

 

ch)     Nombrar y remover libremente, junto con el Presidente de la República, a los empleados y funcionarios que sirven cargos de confianza, y a los demás que determine la Ley de Servicio Civil;

 

d)      Nombrar y remover con sujeción a los requisitos previstos por la Ley de Servicio Civil, a los restantes servidores de su dependencia;

 

e)       Instaurar las gestiones de despido contra los servidores comprendidos en el inciso anterior, de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil y gestionar para que el representante legal del Estado se apersone en esos casos;

 

f)       Resolver definitivamente los recursos que por vía jerárquica se interpusieren contra decisiones de los directores de organismos del Ministerio, y definitivamente sobre aquellos reclamos que se establecieren contra el Estado a través del Ministerio, declarando agotada la vía administrativa cuando procediere;

 

g)       Decidir en única instancia los conflictos de competencia que surgieren entre los organismos del Ministerio y en última instancia administrativa, los conflictos que se produjeren entre los servidores de su dependencia, con sujeción a las leyes y reglamentos;

 

h)       Aprobar, revocar, modificar o anular los actos de los directores de los organismos del Ministerio, de oficio o a instancia de interesado, cuando existan o se invoquen razones de conveniencia general o de legalidad;

 

i)        Anular las resoluciones de los funcionarios docentes, consejos de profesores y otros organismos del sistema escolar, cuando se compruebe la violación de leyes o reglamentos;

 

j)       Decidir en última instancia administrativa sobre la imposición de sanciones del régimen disciplinario al personal docente y administrativo;

 

k)      Representar al Ministerio y al Consejo Superior de Educación en los actos nacionales e internacionales que lo requieran, personalmente o por medio de los delegados que él disigne;

 

l)        Ejercer la representación judicial y extrajudicial del Ministerio y del Consejo Superior de Educación; y (NOTA: Este inciso ha sido derogado tácitamente por el artículo 1º y concordante de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No.3848 del 10 de enero de 1967. Esa derogatoria tácita fue mantenida por los artículos 1º y 3º de la Ley Orgánica ídem No.6815 del 27 de setiembre de 1982).

 

m)      Todas las demás que se desprendan de esta ley, de las leyes conexas y de los respectivos reglamentos.”

           

            En síntesis,  la decisión de despido lo dicta el Poder Ejecutivo.  No obstante, tratándose de funcionarios bajo el Régimen de Méritos,  el despido definitivo es resuelto por el Tribunal del Servicio Civil. En ese sentido, una vez dictada la resolución que autoriza el despido del funcionario  el Poder Ejecutivo se encuentra en plena competencia de dictar acto de remoción.  Cabe destacar que no han sido pocas las veces que una vez autorizado el despido por parte del Tribunal del Servicio Civil el Poder Ejecutivo  decide no remover al funcionario.

            Por consiguiente, el acto que emite el Tribunal del Servicio Civil no sustituye la decisión del Poder Ejecutivo para remover o no al funcionario público.

3 y 4    Notificación dentro de un procedimiento administrativo   ordinario         y su eficacia.

 

            Como un tercer punto nos consulta  sobre el procedimiento  de notificación del acto final que afecta los derechos e intereses del investigado. Concretamente nos consulta sobre  dónde, por medio  y quién debe notificar.   Además, de lo anterior nos consulta como cuarto punto  “a partir de cuando surte efecto el acto administrativo del despido”, aspecto que reviste estrecha  relación con la presente pregunta, por lo cual, se procede a dar respuesta en forma conjunta.

 

            Sobre el particular, es importante clarificar el alcance, forma y procedimiento de notificación que impera en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto  este Órgano Consultivo  ha manifestado mediante Dictamen C-285-08 del 18 de agosto del año en curso, lo siguiente:

 

“La trascendencia  del acto de notificación, ha constituido para la doctrina y la jurisprudencia un tema de fundamental importancia, por el que se han escrito múltiples consideraciones, las cuales podemos resumir citando nuestro dictamen C-266-2005 del 27 de julio del 2005, que indica: 

 

“ (…) La notificación es una garantía que integra el debido proceso y un medio de garantizar seguridad jurídica, así como un requisito de eficacia.

 

A.- LA NOTIFICACIÓN COMO GARANTÍA DEL "DEBIDO PROCESO"

 

En el tema de la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de las personas, saltan a un primer plano los principios rectores del debido proceso general, los cuales deben aplicarse tanto en el transcurso de un procedimiento administrativo como en un proceso de carácter judicial - incluidos los procesos que se lleven a cabo ante la jurisdicción constitucional-. El proceso no es un fin en sí mismo, sino un medio para el cumplimiento de la justicia tanto si ésta se imparte en vía judicial como en la administrativa.

           

Con relación al debido proceso, la Sala Constitucional ha establecido:

 

 

"(…) I.- El concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjunto de garantías de los derechos de goce -cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendentes a asegurar su vigencia y eficacia (...)".Sala Constitucional, resolución N°1739-92 de 11:45 hrs. de 1 de julio de 1992. La negrita no pertenece al original.

           

Dentro de los postulados del Debido Proceso, existe uno que reviste particular importancia, y es el relativo a la notificación -denominado por alguna jurisprudencia como "acto de comunicación". (Véase resolución N° 4125-94 de las 09:33 horas del 12 de agosto de 1994 de la Sala Constitucional.

 

Concretamente, el acto de notificación es considerado como el medio a través del cual se garantiza al interesado el conocimiento adecuado y completo de un asunto  sobre el cual tiene un interés directo y actual, e igualmente para aquellos que de alguna forma se puedan ver afectados por determinado acto o resolución, permitiéndoles de esta manera ejercer una real y efectiva defensa de sus pretensiones. Por ello,  es obligación de toda autoridad judicial velar por el cumplimiento efectivo de dicha actividad material.

           

La Sala Constitucional ha dado especial relevancia al acto de notificación como garantía del debido proceso general y del derecho de defensa. Concretamente, en la resolución N° 4125-94 de las 09:33 horas del 12 de agosto de 1994, señaló:

 

"(…) IV. (…) la notificación constituye un acto procesal de vital importancia en la tramitación de cualquier proceso o procedimiento, sea jurisdiccional o en sede administrativa, por cuanto el objetivo del mismo es la comunicación de las resoluciones y providencias a las partes que intervienen en el proceso, y si la misma se realiza en forma diferente a la dispuesta en la ley, no produce la finalidad que se propone, causando grave perjuicio en el derecho de defensa de las partes. Por ello, el derecho de defensa constituye parte integral del debido proceso, el cual está contenido en el artículo 39 Constitucional y desarrolla el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. (…)". La negrita no pertenece al original.

 

Por su parte, en el voto N° 04643-1999 de las 16:00 horas del 16 de junio de 1999, y en relación con la resolución supracitada, el Tribunal Constitucional Nacional dispuso:

 

"(…) I.- DE LA NOTIFICACIÓN COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala se ha manifestado respecto de la eventual afectación a los derechos patrimoniales y a los derechos fundamentales, concretamente al derecho de defensa y debido proceso, en lo que respecta a los vicios de notificación. Así en la sentencia número  04125-94 , de las nueve horas treinta y tres minutos del doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, sentó una serie de principios entorno a este asunto. Primero: que el debido proceso general conlleva una serie de exigencias fundamentales respecto de todo proceso o procedimiento, sea judicial o administrativo, y sobre todo, en aquellos que desembocan en una denegación, restricción o supresión de derechos o libertades de personas. Segundo: que el concepto del debido proceso comprende el desarrollo progresivo de prácticamente todo el conjunto de garantías fundamentales de carácter instrumental o procesal. Tercero: que los vicios formales del acto son de fundamental importancia en los procesos o procedimientos, afectando con ello gravemente el derecho de defensa y debido proceso, al poder incidir en la decisión del juez, en tanto el proceso es una compleja unidad de actos sucesivos, por lo que cada acto está -de cierta manera- condicionado por el acto precedente, y es condicionante del posterior; (…)  Cuarto: que la notificación constituye un acto procesal de vital importancia en la tramitación de cualquier proceso o procedimiento, sea en la sede jurisdiccional o en la administrativa, al tener por objeto la comunicación de las resoluciones y providencias a las partes que intervienen en el proceso; de manera que si ésta se realiza en forma distinta a la dispuesta en la ley, no produce la finalidad propuesta, causando con ello, grave perjuicio en el derecho de defensa de las partes, y en consecuencia, violándose el debido proceso.(…)".

           

De igual forma, este órgano superior consultivo técnico- jurídico de la Administración Pública, se ha pronunciado sobre la figura de la notificación como elemento esencial del debido proceso.

 

Así, mediante dictamen N° C-122-2002 del 16 de mayo del 2002, esta Procuraduría General estableció:

 

" De este modo, (…), es factible concluir que la notificación es el medio que por excelencia salvaguarda estos derechos, que en su conjunto integran al debido proceso, ya que es prácticamente la única forma de asegurar que el interesado tendrá el conocimiento adecuado, completo y suficiente del procedimiento administrativo; (…)

 

Sobre la importancia del acto de notificación, Allan Brewer-Carias ha expuesto:

 

"La primera manifestación de este derecho a ser notificado se establece en las leyes de procedimiento, como primer paso al iniciarse el mismo. En particular, se consagra el derecho a ser notificado cuando el procedimiento se inicia de oficio, en cuyo caso la autoridad administrativa competente deba notificar a los administrados cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos personales o directos pudieran resulta afectados, de la existencia de la actuación y el objeto de la misma. Hemos considerado, sin embargo, que el derecho a ser notificado también tiene aplicación en los procedimientos que inician a instancia de parte, en los cuales pudieran resultar afectados otros administrados." (A, Brewer-Carias: Principios del Procedimiento Administrativo; Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 174)…”.

           

De lo anterior se desprende claramente el derecho de toda persona a que le sean notificados todos aquellos actos concretos o resoluciones que tengan injerencia en su esfera particular (derechos subjetivos e intereses legítimos).

 

La notificación constituye una garantía fundamental de carácter instrumental, que busca asegurar al sujeto interesado el pleno conocimiento de lo actuado y decidido -sea en sede administrativa o judicial-, otorgándole seguridad jurídica a su situación y permitiéndole ejercer una mejor y adecuada defensa de sus derechos.

 

B.- LA NOTIFICACIÓN COMO GARANTÍA DEL "PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA"

           

Uno de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico es la seguridad jurídica. El derecho debe proporcionar la confianza, la certeza, la garantía y protección que la seguridad jurídica pretende.

           

La seguridad jurídica presupone mecanismos de comunicación. Publicación para las normas generales y notificación para los actos concretos. En ese sentido, la seguridad deviene “una regla de juego, accesible, comprensible y previsible, cuya aplicación preside las relaciones entre administración y administrados” (B, PACTEAU: “La sécurité juridique, un principio qui nous manque?”, AJDA, numéro spécial, 1995, 155.

           

El acto de notificación al interesado es un elemento que brinda seguridad jurídica a aquel sujeto que ha confiado la resolución de su caso o conflicto a las autoridades. En relación con el tema de la notificación como garantía de seguridad jurídica, la Sala Constitucional recientemente señaló:

 

"(…) V.- Con respecto a la violación al debido proceso, (…) de lo indicado bajo juramento por la autoridad recurrida, no se le notificó al recurrente sobre el resultado de dicho proceso licitatorio, (…) y por ende, el recurrente desconoce los fundamentos técnicos en los que la autoridad recurrida sustentó tal determinación, omisiones todas que quebrantan en su perjuicio el principio de igualdad, el de legalidad y la garantía fundamental al debido proceso.

 

En consecuencia, por seguridad jurídica y para no quebrantar el derecho de defensa, Ministerio recurrido debió notificarle al aquí afectado el acto (…), con el fin de que pudiera enterarse debidamente del acto denegatorio y ejercer su defensa. Esto es básico y la Administración Pública nacional no puede alegar que lo desconoce, porque existe una larga y homogénea cadena de precedentes jurisprudenciales que la obligan a comunicarle al administrado aquellos actos que lo afectan. Debe tenerse en consideración que el debido proceso y la defensa (artículos 39 y 41 de la Constitución Política) imponen que los actos administrativos de alcance concreto, (…) deben ser notificados (…)". Sala Constitucional, resolución N° 5179-2005 de las 16:04 horas del 03 de mayo del 2005. La negrita no pertenece al original.

           

En similar sentido, el Tribunal Constitucional, dispuso:

 

"(…) por razones de seguridad jurídica, la Administración está obligada a notificarle al administrado toda resolución adoptada mediante documento escrito, por cuanto solo así el ciudadano puede tener certeza sobre los términos exactos de la respuesta remitida y, con base en ella, tramitar lo pertinente ante otras entidades, públicas o privadas (…)". Sala Constitucional, resolución N° 2200-2005 de las 14:55 horas del 1° de marzo del 2005. La negrita no pertenece al original.

           

Véase en igual sentido los votos N° 7065-2004 de las 17:01 horas del 29 de junio del 2004 y N° 2164-2004 de las 12:24 horas del 27 de febrero del 2004, ambos de la Sala Constitucional.

       

No cabe duda que el acto de notificación es el instrumento mediante el cual se le brinda al administrado -o a la Administración en su caso-, certeza jurídica, pues es a través de ella que se le permite tener conocimiento de lo resuelto por la autoridad correspondiente -en este caso judicial-, respecto de la situación que se le ha planteado.

 

C.-  LA NOTIFICACIÓN COMO REQUISITO DE EFICACIA

           

La figura de la notificación como requisito de eficacia ha sido reconocida tanto por la jurisprudencia nacional como por la doctrina. En este sentido, se ha establecido que es a partir de la notificación de las sentencias que las partes intervinientes quedan debidamente vinculadas a lo decidido en ellas; de ahí la obligación de llevar a cabo dicho acto de comunicación en apego a los procedimientos establecidos.

           

Concretamente, el autor Nicolás González, comenta:

 

"(…) Actos de comunicación.- El Tribunal Constitucional comunicará la sentencia dictada al órgano judicial (…) Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes. Desde tal momento procesal, tanto el órgano judicial como las partes quedan vinculados."

 

N, González, y otro. Tribunales Constitucionales. Organización y Funcionamiento, Editorial TECNOS,   Madrid, 1980, pp. 41-42. La negrita no pertenece al original.

           

 Igualmente, se ha determinado que la eficacia de una resolución tiene lugar una vez que "es dada a conocer" (ver en ese sentido a R, Bocanegra Sierra: El Valor de las Sentencias del Tribunal Constituciona", Estudios de Derecho Público. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid,  1982, p.221.

           

Por su parte, también se ha establecido que los efectos de las sentencias tendrán lugar una vez que sean publicadas. En este sentido, el jurista Jesús González Pérez, en su obra Derecho Procesal Constitucional señala:

 

"(…)1. Los efectos del proceso constitucional

 

Publicada la sentencia del Tribunal Constitucional (…), desde ese momento desplegará todos sus efectos, tanto en el ámbito procesal como en el de las relaciones jurídicas materiales (…)"   J, González Pérez: Derecho Procesal Constitucional,  Editorial Civitas S.A. Madrid, 1980, p. 211.

           

Publicación que en nuestro medio es sustituida por la notificación cuando se trate de un acto concreto, dirigido a una o varias personas debidamente identificadas.

           

Queda evidenciada de esta forma, la singular relevancia que ostenta el acto de notificación, constituyendo un requisito de eficacia tanto de actos administrativos como de resoluciones judiciales. Es a partir de la notificación cuando el interesado obtiene noticia de lo decidido por la autoridad emisora, siendo igualmente el punto de partida que habilita a la autoridad respectiva, a ejecutar la decisión que se comunica.

 

Asimismo, no se debe olvidar que es a partir de la notificación cuando el interesado cuenta con la posibilidad de solicitar la revisión de la decisión comunicada, en caso de que considere que la misma no se encuentra conforme a derecho”.

 

Teniendo en consideración lo anterior, la naturaleza jurídica de la Corporación y  que tratándose de procesos de desafiliación el ente se encuentra en ejercicio de potestad administrativa, es que este Órgano Consultor considera la Corporación Hortícola Nacional debe aplicar supletoriamente la Ley General de la Administración Pública en los actos de notificación que emita dentro de un procedimiento como el citado.

 

En este sentido, el artículo 243 de la Ley General de la Administración Pública,  establece:  

 

"Artículo 243.-

 

1.-        La notificación podrá hacerse personalmente o por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para notificaciones. Si no hubiere señalamiento al efecto hecho por la parte interesada, la notificación deberá hacerse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado, si constan en el expediente por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes.-

 

2.-        En caso de notificación personal servirá como prueba el acta respectiva firmada por el interesado y el notificador o, si aquél no ha querido firmar, por este último dejando constancia de ello.-

 

3.-        Cuando se trate de telegrama o carta certificada la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien la entrega".-

 

El  primer aparte de la norma prevé dos situaciones:

 

a.-        Ante la existencia de un lugar señalado para recibir notificaciones, las mismas podrán efectuarse de tres formas, ya sea  personalmente, por medio de telegrama o carta certificada dirigida al lugar señalado para tal efecto.-

 

b.-        De  no existir lugar señalado para recibir notificaciones, éstas deberán efectuarse en la residencia, lugar de trabajo o dirección del interesado.-

 

Respecto al párrafo segundo,  se debe resaltar el hecho de  que en caso de notificación personal, servirá como prueba el acta respectiva firmada por el notificador y el interesado, o bien, si éste último se negare a firmar, por la constancia del notificador en ese sentido.-

 

Diferente situación se presenta en el tercer inciso, ya que en el caso de la notificación vía telegrama ésta se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien la entrega.-

 

Por último debe analizarse la posibilidad de notificación vía publicación, prevista por La Ley General, en el artículo 241, la cual señala:

 

"1.       La publicación no puede normalmente suplir la notificación.-

 

2.         Cuando se ignore o esté equivocado el lugar para notificaciones al interesado por culpa de éste, deberá comunicársele el acto por publicación, en cuyo caso la comunicación se tendrá por hecha cinco días después de ésta última.-

 

3.         Igual regla se aplicará a la primera notificación en un procedimiento, si no constan en el expediente la residencia, lugar de trabajo o cualquier otra dirección exacta del interesado, por indicación de la Administración o de una cualquiera de las partes; caso opuesto, deberá notificarse.-

 

4.         La publicación que suple a la notificación se hará por tres veces consecutivas en el Diario Oficial y los términos se contarán a partir de la última".-

 

Este mecanismo roza con principios constitucionales, por lo que sólo puede ser utilizado en casos excepcionales (imposibilidad de encontrar al administrado, dejando prueba en el expediente de ello), puesto que, como la propia Sala Constitucional lo ha indicado, y se comparte ese criterio, dicho medio no garantiza el efectivo conocimiento de la situación, y consecuentemente, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa que la Constitución otorga a los administrados, tal es el caso de la resolución que indica:

 

"No obstante, en cuanto a lo actuado por la forma, se incurrió en violación de los derechos constitucionales del recurrente. Es decir, el medio que usó para poner en conocimiento de la amparada la sanción que le fue impuesta, no es conforme con los postulados del debido proceso y de la seguridad jurídica, pues lo correcto es que la notificación se le hiciera en forma personal y no por medio de publicación." (Resolución 2000-06992 del 11 de agosto del 2000)”.

 

Ahora bien, no obstante se prevén  distintos modos para efectuar la notificación, la del acto de apertura del procedimiento reviste trascendental importancia, toda vez que la misma se erige como pilar del debido proceso, razón por la cual es criterio de este Órgano Consultor sustentado en reiteradas resoluciones de la Sala Constitucional, que  la notificación del acto de apertura del procedimiento debe realizarse en forma personal para asegurar que la actuación se realizó acorde al debido proceso, ya que se ostentará un acta de notificación donde conste que el documento fue entregado y recibido por la persona interesada; además de que constarán las firmas (tanto la del sujeto que realizó la notificación como la del particular interesado; o bien, únicamente la del notificador, así como el lugar, fecha y hora de realización de dicha notificación.

           

Por consiguiente, la notificación del acto inicial de un procedimiento administrativo, debe en la medida de las posibilidades de realizarse en forma personal, ya que constituye éste el medio idóneo para comunicar al afectado la situación que se investiga, garantizando así el efectivo ejercicio del derecho de defensa.”

 

            En síntesis,  el acto final debe ser comunicado formalmente a las partes afectadas  en el lugar señalado  para el efecto o  en su defecto se deben aplicar las reglas establecidas en los artículos 243 y 241 de la Ley General de la Administración Pública.  Los efectos del acto se producen una vez comunicado al administrado salvo si se le conceden únicamente derechos  de conformidad con el artículo 140 de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el acto de despido debe necesariamente regir después de ser comunicado el acto final al funcionario.

 

5.-        Conclusiones:

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría brinda las siguientes conclusiones:

 

a.                   La Administración Pública puede recibir denuncias o peticiones anónimas entendidas como aquellas que no se logra identificar el autor de la misma.   En este caso, a la Administración no le reviste ninguna obligación de respuesta siendo lo  procedente  el archivo.

 

b.                  No obstante,  los hechos denunciados en un anónimo pueden ser de interés para la Administración Pública  y con base en lo enunciado se puede decidir iniciar una investigación preliminar para determinar si existen indicios que ameriten la apertura de un procedimiento administrativo contra un sujeto determinado en aras  de tutelar el interés público.

 

c.                   La autoría de un denuncia anónima, por regla de principio, es irrelevante, por lo cual, no reviste ninguna obligación por parte de la Administración para investigar su autoría, lo importante serán los hechos investigados y su relación con los sujetos que se les imputa.

 

d.                  La Administración Pública deberá guardar durante la investigación preliminar confidencialidad de los denunciantes de buena fe y de la información y documentación que puedan originar la apertura de procedimientos administrativos  en  aplicación de los artículos 8 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 6 de la Ley de Control Interno.

 

e.                   No obstante lo anterior, una vez concluida la investigación preliminar  e iniciado el procedimiento administrativo ordinario, la Administración esta obligada a poner a disposición de las partes el expediente administrativo de forma completa en claro respeto al principio constitucional del debido proceso.

 

f.                    Tratándose de funcionarios del Poder Ejecutivo cubiertos por el Régimen de Méritos la decisión de despido la dicta el Poder Ejecutivo.  El jerarca superior debe someter al Servicio Civil  su decisión, la cual, será resuelta en definitiva por el Tribunal del Servicio Civil.  Una vez dictada la resolución  del Tribunal el  Poder Ejecutivo queda autorizado para separar al funcionario y  emitir el acto formal de despido.

 

g.                   El acto del Tribunal del Servicio Civil no sustituye  la voluntad del Poder Ejecutivo de despedir a una funcionario únicamente lo autoriza o no para tal acto.

 

h.                   El acto final debe ser comunicado formalmente a las partes afectadas  en el lugar señalado  para el efecto o  en su defecto se deben aplicar las reglas establecidas en los artículos 243 y 241 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

i.                     Los efectos del acto de despido se producen después de ser debidamente comunicado al funcionario de conformidad con los artículos 140 y 239 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

 

Atentamente,

 

 

Randall Salazar Solórzano

            Procurador Adjunto

 

 

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