C-430-2008

08 de diciembre de 2008

 

Señor

Dionisio Miranda Rodríguez

Director Ejecutivo

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE-1494-08, del 26 de noviembre último, por medio del cual nos solicita, con fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, determinar la presunta Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del acto de reconocimiento de anualidades en el salario del señor XXX.

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, así como del informe rendido por el órgano director del procedimiento administrativo nombrado al efecto, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1)                  Por oficio DE-912-08 del 5 de agosto de 2008, la Dirección Ejecutiva del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal resolvió abrir un procedimiento administrativo para determinar la verdad real de los hechos referidos por el oficio DAI-1177-SRH-376 del 16 de julio de 2008. Al efecto se señala que procedimiento debe ajustarse a lo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. Igualmente, se designa a las funcionarias Marcia Baltodano Bolaños y Lilliana Delgado Pineda, como órgano director del procedimiento administrativo. Sin embargo, no se identificó el acto a anular. (Ver folios 1 al 4 del expediente administrativo)

 

2)                  Mediante memorial DJ-306-08 del 6 de agosto de 2008, la Licenciada Marcia Baltodano Bolaños requirió a la Dirección Ejecutiva la remisión del correspondiente expediente administrativo. (Ver folio 5 del expediente administrativo.)

 

 

3)                  Por medio del oficio DE-939-08 del 7 de agosto de 2008, la Dirección Ejecutiva instruyó a la Sección de Recursos Humanos para que ponga a disposición del Órgano Director la correspondiente copia del expediente del señor XXX. (Ver folio 7 del expediente administrativo.)

 

4)                  A través del oficio ODPA-001-2008 del 10 de agosto de 2008, el órgano director solicitó a la Sección de Recursos Humanos el expediente personal del señor XXX. (Ver folio 14 del expediente administrativo.)

 

5)                  Nuevamente en fecha 17 de setiembre de 2008, el órgano director solicitó a la Sección de Recursos Humanos la copia certificada del expediente personal del señor XXX. (ver folio 15 del expediente administrativo.)

 

6)                  Por oficio DAI-1641-SRH-495-08 del 22 de setiembre de 2008, la Sección de Recursos Humanos remitió al órgano director copia del expediente personal del señor XXX. (Ver folio 16 del expediente administrativo.)

 

7)                  Por oficio DAI-1656-SRH-500-2008, la Licenciada Jeanette Barboza Portuguez, Jefa de la Sección de Recursos Humanos del IFAM, certificó la copia del expediente personal del señor XXX. (ver folio 17 del expediente administrativo).

 

8)                  Consta en el expediente administrativo, copia certificada de la acción de personal del 10 de junio de 1981, mediante la cual, se nombra interinamente al señor XXX. Este nombramiento correspondiente a un medio tiempo laboral. (Ver folio 18 del expediente administrativo.)

 

9)                  Consta en el expediente administrativo, copia certificada de la nota del 22 de febrero de 1985, por la cual el señor XXX informó de su decisión de aceptar laborar un tiempo completo con el IFAM. Asimismo, adjunta certificación de tiempo servido extendida por el Ministerio de Hacienda. (Ver folio 20 del expediente administrativo.)

 

10)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada de la certificación extendida por el Ministerio de Hacienda, en que hace constar que el señor XXX empezó a laborar en dicha dependencia el 1 de setiembre de 1974. (Ver folio 21 del expediente administrativo.)

 

11)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada de la acción de personal del 16 de abril de 1985, mediante la cual se nombra en propiedad al señor XXX. (Ver folio 22 del expediente administrativo.)

 

12)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada de la acción de personal del 16 de abril de 1985 por la cual, se reconoce la antigüedad acumulada por el señor XXX en el Ministerio de Hacienda. Al efecto, se le reconocen 11 anualidades y dos quinquenios. (Ver folio 23 del expediente administrativo.)

 

13)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del Informe N.° 42-99 de la Auditoría Interna del IFAM, datado en diciembre de 1999, en el cual se indica que ha existido un error en el reconocimiento de la antigüedad del señor XXX. (Ver folios del 25 al 30 del expediente administrativo.)

 

14)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del oficio DAI-2785-99 del 21 de diciembre de 1999, por el cual la Sección de Recursos Humanos le informa al señor XXX sobre los resultados del Informe de Auditoría, los cuales indican que el porcentaje de antigüedad otorgado, se encuentra incrementado por un reconocimiento duplicado por la prestación de servicios en plazas de medios tiempo, en dos instituciones del Estado durante los mismos años. (Ver folio 32 del expediente administrativo.)

 

15)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del memorial del 3 de enero de 2000 por el cual el señor XXX presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra el oficio DAI-2785-99. (Ver folio 34 del expediente administrativo.)

 

16)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del oficio DAI-11-2000 del 5 de enero de 2000, mediante el cual, la Sección de Recursos Humanos convoca al señor XXX a una reunión para el 7 de enero de 2000. (Ver folio 35 del expediente administrativo.)

 

17)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del acta levantada de la reunión celebrada entre funcionarios de la Sección de Recursos Humanos y el señor XXX. En esta acta se indica que el reconocimiento de antigüedad realizado por la acción de personal N.° 1179 del 16 de abril de 1985 contiene errores de cálculo.  (Ver folios 36 y 37 del expediente administrativo.)

 

18)              Consta en el expediente administrativo, copia certificada del oficio DJ-292-08 del 24 de julio de 2008, emitido por la Dirección Jurídica del IFAM. En este oficio se señala que en el caso del reconocimiento por antigüedad del señor XXX, nos hallábamos ante la emisión de actos sucesivos de reconocimiento por parte de la Administración. Actos que son declarativos de derechos. Por lo cual, se concluyó, debía atenderse al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. (ver folio 67 del expediente administrativo.)

 

19)              Por resolución de las 15:45 horas del 29 de setiembre de 2008, el órgano director resolvió abrir el procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reconocimiento de anualidades y méritos dictado a favor del señor XXX.  En esta resolución se indica que se trata de un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitado al amparo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Se indica que el objeto del procedimiento es determinar la verdad real en relación con el acto de reconocimiento y pago de anualidades y quinquenios a favor del señor XXX. Se impone en conocimiento del señor XXX el expediente administrativo y las pruebas documentales del proceso, y se le informa sobre los testigos que el órgano director consideró oportuno evacuar. Se le comunicó al señor XXX de su derecho de ofrecer y producir prueba y se le convocó a una audiencia oral y privada, a celebrarse a las 10:30 horas del 24 de octubre de 2008. Se extraña, sin embargo, de la resolución la identificación clara y precisa del acto a anular Este acto fue comunicado al señor XXX el 3 de octubre de 2008. (Ver folios del 69 al 73 del expediente administrativo.)

 

20)              Consta el acta de audiencia preliminar (sic) celebrada a las 10:50 horas el 24 de octubre de 2008.  En este acto se recibió el testimonio de los señores Sonia Ruiz Cruz y Enrique Espinoza León. Asimismo, el señor XXX indicó su anuencia a que se le rebajara el beneficio por antigüedad, siempre y cuanto no se estableciera un cobro retroactivo por las sumas supuestamente percibidas de más. (Ver folios 75 al 78 del expediente administrativo.)

 

21)              Por oficio del ODPA-004-2008 del 29 de octubre de 2008, el órgano director del procedimiento solicitó a la Sección de Recursos Humanos que se le remitieran las acciones de personal del señor XXX emitidas en los meses de setiembre y octubre de 2008. (Ver folio 79 del expediente administrativo.)

 

22)              Mediante memorial DAI-1922-SRH-608-08, la Sección de Recursos Humanos remitió al órgano director del procedimiento, copia de las acciones de personal N.° 2008-583 y 2008-610. (ver folio 80 del expediente administrativo.)

 

23)              El órgano director elaboró el Informe Final N.° ODPA-005-2008 del 12 de noviembre de 2008. En este informe, el órgano director tuvo por acreditado que el acto de reconocimiento de la antigüedad del señor XXX fue mal calculado. De tal forma, que el señor XXX ha venido recibiendo un plus por anualidades mayor al que en Derecho le corresponde. Desde la perspectiva del órgano director, dicho acto adolece una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Se extraña, sin embargo, del informe un identificación clara y precisa del acto declarativo de derechos a anular.

 

24)              Por oficio ODPA-006-2008 del 14 de noviembre de 2008, el órgano director pone en conocimiento de la Dirección Ejecutiva su informe final. (Ver folio 95 del expediente administrativo.)

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, esta Procuraduría considera que no es posible rendir el dictamen favorable solicitado para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto.

 

En ese sentido, debemos indicar que el artículo 173.3 de la Ley General de Administración Pública dispone que “Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas”.

 

Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que, a criterio de la Administración, genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo, previo a la declaratoria de nulidad, se han incumplido formalidades sustanciales, y que con ello se ha afectado el derecho de defensa del administrado, o se ha cambiado la decisión final en aspectos importantes (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sentencia de la Sala Primera n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002), no le sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.

 

En el caso en estudio, consta que durante la sustanciación del procedimiento administrativo se incurrieron en una serie de yerros sustanciales, que conculcaron el derecho de defensa del señor XXX. De seguido, procederemos a puntualizar los vicios detectados en el procedimiento administrativo.

 

En primer lugar, es notorio que no se ha identificado correcta y acertadamente el acto que la Administración pretende anular en sede administrativa.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha sido conteste en apuntar en que la identificación puntual y detallada del acto administrativo que se pretende anular, es una exigencia que se impone como garantía del debido proceso. Al respecto, conviene citar lo establecido en el dictamen C-109-2005 de 14 de marzo de 2005:

“1. Se ha determinado que violenta la garantía del debido proceso la omisión de una adecuada identificación del acto administrativo que se pretende anular.  En otras palabras, que es requisito que el procedimiento administrativo identifique con claridad no sólo las razones o argumentos jurídicos en que se hace descansar la duda sobre la validez del acto, sino que se identifique concretamente (y que conste en el expediente) esa manifestación de voluntad.  Se indica lo anterior en virtud de que llama a confusión si la Imprenta Nacional pretende la nulidad del Acuerdo Firme N° 974-09-04, de la Sesión Ordinaria N° 105 del 22 de setiembre del 2004, o también, contra los actos publicados en fecha 19 de noviembre del 2004, tanto La Gaceta como en La República.”(En este mismo sentido: C-277-2005 de 4 de agosto de 2005, C-0028-2004 de 23 de enero de 2004, C-031-1998 de 24 de febrero de 1998, C-069-1996 de 6 de mayo de 1996)

            En este orden de ideas, conviene señalar que el derecho del administrado – titular del derecho subjetivo eventualmente anulado – a una defensa amplia y efectiva, requiere que la Administración singularice o distinga, de forma indubitable, el acto administrativo que se pretende anular. Efectivamente, es claro que una defectuosa individuación del acto – o del todo su omisión – constituye un impedimento para que el administrado pueda exponer los argumentos de defensa que considere pertinentes, y para que pueda ofrecer la prueba que estime relevante.

 

            Por demás está decir que la identificación clara y precisa del acto administrativo a anular, también viene impuesta por el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual en su primer párrafo claramente demanda que la Administración que determine la necesidad de acudir al procedimiento establecido en el artículo 173 citado, establezca cuál es el acto administrativo declaratorio de derechos que, en su criterio, adolece del vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Citamos el primer párrafo del numeral 173:

“Artículo 173.-

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.”

            Efectivamente, el examen de la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, requiere que se determine cuál es el acto que se pretende viciado. Sin la correcta identificación de este acto, el juicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es posible.

 

            En todo caso, resulta obvio que la identificación del acto administrativo es necesaria a fin de establecer si se ha cumplido el plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa, el cual se encuentra establecido en el cuarto párrafo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Consecuencia de lo anterior, es que el requisito de la identificación del acto, no se subsana mediante la incorporación en el expediente de vagas referencias al “acto declaratorio de derechos”. Por el contrario, la singularización del acto a anular, requiere al menos la determinación de la hora y fecha de su dictado, el órgano que lo emitió, y por supuesto, la incorporación del mismo al expediente, o al menos de su copia certificada.

 

            En el caso en examen, la Administración no se ha ocupado de singularizar e identificar el acto administrativo declaratorio de derechos que se pretende anular.

 

            Ni el oficio DE-912-08 de 5 de agosto de 2008 – que ordena abrir el procedimiento administrativo y designa al órgano director -, ni la resolución dictada por el órgano director a las 15:45 horas del 29 de setiembre de 2008 – que abre el procedimiento administrativo-, establecen cuál es el acto administrativo declaratorio de derechos que se pretende anular. Las resoluciones de cita se circunscriben a establecer que el procedimiento tiene por objeto anular los actos administrativos, que otorgaron el derecho a antigüedad del señor XXX, pero sin individualizarlos.

 

            De esta suerte, es manifiesto que se ha violado el derecho al debido proceso del señor XXX, por lo que este Órgano Superior Consultivo debe inhibirse de emitir el dictamen favorable a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

 

En segundo lugar, no se ha cumplido a cabalidad con el plazo de quince días hábiles que debe mediar entre la citación a la audiencia oral y privada, y su efectiva celebración.

 

En este sentido, es un hecho de simple constatación que entre el momento en que el señor XXX, recibió la comunicación que lo convocó a la audiencia oral y privada – sea el 3 de octubre de 2008 – y la efectiva celebración de la audiencia – sea el 24 de octubre de 2008 -, apenas transcurrieron 14 días hábiles. Esto a contrapelo del numeral 311 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que el plazo mínimo que debe mediar entre uno y otro acto es de quince días hábiles. (En este sentido, ver el dictamen C-418-2007 del 26 de noviembre de 2007.

 

Finalmente, consta que el órgano director incorporó al expediente prueba documental, a pesar de que ya hubiese concluido la audiencia oral y privada, y agotado, por consecuencia, la oportunidad procesal para producir prueba dentro del expediente.

 

Ya este Órgano Superior Consultivo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que, tratándose de un procedimiento tendiente al dictado de un acto que pudiere producir daño a las partes, la regla general establecida por la Ley General de la Administración Pública, consiste en que la evacuación de la totalidad de la prueba documental, testimonial, pericial y otras,  debe concentrarse en una única audiencia oral y privada. Es decir que la celebración de la audiencia prevista en el numeral 218 de la Ley General, es el momento procedimental oportuno para evacuar y recibir la prueba, así como los alegatos de las partes.  Esto según doctrina del artículo 309 de la Ley General. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-418-2007 del 26 de noviembre de 2007:

 

“Finalmente, la Ley General de la Administración Pública, como regla general, prevé que se realice una única audiencia durante la cual debe concentrarse la totalidad de la prueba a evacuar. De allí que la ley establezca la obligación de la Administración de preparar la audiencia de tal forma que sea útil. Es decir, que el órgano director debe preparar, de previo a la audiencia, toda la prueba a examinar, la cual debe ser dada a conocer a la parte interesada en la resolución que le intima y comunica la fecha de la audiencia oral y privada.”

           

Por supuesto, sin perjuicio de que la Administración por vía de excepción tenga la posibilidad de convocar una segunda y última comparecencia para recibir nueva prueba o introducir nuevos hechos. Esto siempre y cuando haya sido imposible dejar listo el expediente para la decisión final. Sobre el tema, es oportuno tener en consideración los ordinales 312 y 319 LGAP:

“Artículo 312.-

1. La Administración preparará la comparecencia en forma que sea útil, para lo cual con la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerla a disposición de los citados y de las partes.

2. Igualmente la citación prevendrá a las partes que deben presentar toda la prueba antes o en el momento de la comparecencia, si todavía no lo han hecho.

3. Toda presentación previa deberá hacerse por escrito”.

“Artículo 319.-

1. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior.

2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia.

3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263.

4. Será prohibido celebrar más de dos comparecencias”.

En el presente caso, tenemos que concluida la comparecencia oral y privada celebrada el día 24 de octubre de 2008, el órgano director solicitó a la Sección de Recursos Humanos copia de las acciones de personal N.° 2008-583 y 2008-610. Esto con el propósito de incorporarlo como prueba dentro del procedimiento.

 

Dicha actuación, sin embargo, amén de un yerro procesal, constituye una violación del derecho de defensa del señor XXX. En efecto, la incorporación de prueba documental, fuera de la audiencia oral y privada, claramente implicó enervar el derecho del señor XXX a conocer la nueva prueba incorporada, y exponer los alegatos del caso.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho de defensa y audiencia del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

Del señor Director Ejecutivo, atento se suscribe;

 

 

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

JOA