C-433-2008

10 de diciembre de 2008

 

Señora

María de los Ángeles Ulate A.

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Flores

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio, sin número, del 19 de setiembre de 2008, por medio del cual nos comunica el acuerdo n.° 1882-08 adoptado por el Concejo Municipal de Flores, en el sentido de remitir a este Órgano el expediente n.° 001-2008, correspondiente al procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto mediante el cual se dispuso cancelar la compensación económica del 65% sobre el salario base, por prohibición del ejercicio liberal de la profesión, a la Sra. XXX.  Lo anterior a efecto de que esta Procuraduría emita el dictamen al que hace referencia el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública.

 

I.         ANTECEDENTES

 

            Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

           

1.                  Mediante memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, el señor Marvin Murillo Garro, quien en ese momento ocupaba el cargo de Alcalde Municipal de Flores, ordenó al señor Allen Barrantes Nuñez, Contador Municipal, “Aplicar Ley 8422 contra Corrupción y enriquecimiento ilícito en la Función Pública, al Alcalde y a los Jefes de Departamento de Contabilidad y Tesorería, según Artículos 14 y 15”.  A raíz de lo anterior se inició el trámite para pagar, a los funcionarios citados, la compensación económica por prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, equivalente al 65% del salario base. (Ver folios 635 y 636 del expediente administrativo).

 

2.                  A la señora XXX se le reconoció el pago de la compensación mencionada a partir del 1° de noviembre de 2004. (Ver folio 10 del expediente administrativo).

 

3.                  Mediante nota, sin número, del 16 de marzo de 2005, el Alcalde solicitó al Contador Municipal suspender el pago del plus salarial por prohibición, al no existir un documento presupuestario donde se aprobara el contenido para su cancelación.  (Ver folio 11 del expediente administrativo).

 

4.                  Mediante oficio NAIMF-EXT-04-05 del 18 de marzo de 2005, el Auditor de la Municipalidad de Flores solicitó al Lic. Luis Álvarez Chavez, Asesor Legal Municipal del Centro Costarricense de Estudios Municipales (asesor externo), su criterio en torno al pago de los pluses salariales por prohibición y exclusividad.  (Ver folio 30 del expediente administrativo).

 

5.                  Mediante oficio MF-022-2005 del 26 de marzo de 2005, el asesor externo, Lic. Luis Álvarez Chavez, emitió su criterio en torno al pago de los pluses salariales de prohibición y exclusividad en la Municipalidad de Flores. (Ver folios del 20 al 30 del expediente administrativo).

 

6.                  El 4 de mayo de 2005, la señora XXX interpuso un recurso de amparo contra el Alcalde Municipal por violación al debido proceso, recurso que se tramitó bajo el expediente n.° 05-005119-0007-CO.  El Tribunal Constitucional, mediante resolución n.° 2005-11500 de las 11:37 horas del 26 de agosto de 2005, declaró con lugar el recurso y ordenó restituir a la recurrente en el goce de sus derechos constitucionales. (Ver folios del 14 al 16 del expediente administrativo).

 

7.                  El Concejo Municipal de Flores, en su sesión ordinaria n.° 224 del 24 mayo de 2005, conoció el informe MF-022-2005 del 26 de marzo de 2005, emitido por el asesor externo Lic. Luis Álvarez Chavez. (Ver folios del 20 al 31 del expediente administrativo).

 

8.                  El 18 de octubre de 2006, la señora XXX acusó a la Municipalidad de Flores ante al Sala Constitucional por desobediencia de lo ordenado en la resolución n.° 2005-11500 mencionada.  En su informe, el señor Marvin Murillo, ex alcalde de ese Municipio, indicó que la Contraloría General de la República, mediante oficio FOE-SM-2014 del 12 de setiembre de 2006, dirigido a Randall Arguedas Gamboa, había ordenado tomar las acciones correspondientes para que la totalidad del dinero cancelado por concepto de pago por prohibición, fuera reintegrado a las arcas de la Municipalidad, y por ende, se procedió a la apertura del procedimiento ordinario requerido para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación cuestionada.  La Sala Constitucional, mediante resolución n.° 2006-018026 de las 15:48 horas del 13 de diciembre de 2006, declaró sin lugar la gestión formulada por la señora XXX, argumentando que la resolución n.° 2005-11500 de cita, no le había otorgado “ … un derecho adquirido o estableció que era procedente el pago de la prohibición profesional, sino que la Administración no podía en forma intempestiva y sin resguardo del debido proceso eliminar el rubro que estaba disfrutando la gestionante. De manera que, tal pronunciamiento en nada impide que la Administración inicie los trámites o procedimientos que considere pertinente a efectos de suspender el pago en cuestión o bien recuperar lo pagado”. (Ver folios 18 y 19 del expediente administrativo).

 

9.                  El 8 de abril de 2008, el Concejo Municipal, en sesión ordinaria n.° 137, aprobó el acuerdo n.° 1558-08, por medio del cual nombró a la licenciada Marisela Quesada Esquivel como órgano director del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la señora XXX.  (Ver folios del 1 al 5 del expediente administrativo).

 

10.              A las 15:00 horas del 15 de abril de 2008 se realizó el acto de juramentación de la Licda. Marisela Quesada como órgano director del procedimiento administrativo. (Ver folios 7 y 8 del expediente administrativo).

 

11.              El 21 de abril de 2008, mediante oficio AJ-006-2008, el órgano director solicitó al Contador Municipal una certificación en donde constara desde qué fecha se le ha cancelado el plus salarial por prohibición a la funcionaria XXX. (Ver folio 9 del expediente administrativo).

 

12.              Mediante certificación del 21 de abril de 2008, el Contador Municipal indicó que a la señora XXX se le ha venido cancelando la compensación salarial del 65% por prohibición “… desde el 01 de noviembre del año 2004 y a la fecha aún se le paga ese plus salarial”. (Ver folio 10 del expediente administrativo).

 

13.              Mediante resolución de las 10:00 horas del 28 de abril de 2008, el órgano director dio inicio al procedimiento administrativo correspondiente, enteró a la interesada sobre el objeto de ese procedimiento y la normativa supuestamente infringida, le indicó sus derechos, los recursos que cabían contra esa resolución y fijó las 9:00 horas del 23 de mayo de 2008 para celebrar la audiencia oral y privada de ley. (Ver folios del 32 al 37 del expediente administrativo).

 

14.              La resolución a que se refiere el punto anterior fue comunicada a la señora XXX en forma personal el 30 de abril de 2008. (Ver folio 38 del expediente administrativo).

 

15.              El 20 de mayo de 2008, la señora XXX presentó ante el órgano director oposición (recurso de revocatoria y apelación en subsidio) contra el acto de apertura del procedimiento administrativo y ofreció como prueba la documentación que consta en el mismo expediente. (Ver folios del 40 al 44 del expediente administrativo).

 

16.              A las 9:00 horas del 23 de mayo de 2008 se llevó a cabo la audiencia oral y privada en el lugar señalado para ello.  En esa oportunidad, el representante legal de la señora XXX, Lic. Otto Ceciliano Mora, interpuso incidente de nulidad contra el acto de apertura, e indicó que no se referiría al caso hasta contar con los dictámenes de la Procuraduría General de la República y de la Contraloría General de la República, lo cual no implicaba una renuncia al derecho de defensa de su representada.  En ese momento, el órgano director explicó que el dictamen de la Procuraduría se requiere hasta antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor, y que para ello, la Procuraduría debe conocer el expediente del procedimiento al que alude el artículo 306 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.  A pesar de ello, el Lic. Ceciliano Mora solicitó la suspensión de la audiencia y pidió que una vez que estuviesen incorporados al expediente los dictámenes de la Procuraduría y de la Contraloría General de la República, se convocara a una nueva audiencia, a fin de ejercer el derecho de defensa correspondiente. (Ver folios del 45 al 51 del expediente administrativo).

 

17.              Mediante resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008, el órgano director conoció el recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad contra el acto de apertura.  El recurso de revocatoria fue rechazado por extemporáneo, y el incidente por improcedente.  Asimismo,  mediante el oficio AJ-014-2008 del 30 de mayo de 2008, el órgano director remitió el expediente que nos ocupa al Concejo Municipal para que resolviera el recurso de apelación correspondiente.  (Ver folios del 52 al 58 y 61 del expediente administrativo). 

 

18.              El 3 de junio de 2008, la señora XXX interpuso, ante el Concejo Municipal, recurso de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante contra la resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008.  (Ver folios del 62 al 65 del expediente administrativo).

 

19.              Mediante acuerdo n.° 1659-08 adoptado en la sesión ordinaria n.° 148 del 10 de junio de 2008, el Concejo Municipal acordó confirmar en todos sus extremos la resolución n.° 01-2008 de las 10:45 horas del 29 de mayo de 2008, dictada por el órgano director y, por ende, rechazó por improcedentes y extemporáneos los recursos interpuestos. (Ver folios del 67 al 69 del expediente administrativo).

 

20.              Mediante acuerdo n.° 1660-08 de la sesión ordinaria n.° 148 del 10 de junio de 2008, el Concejo Municipal acordó remitir al órgano director el recurso de revocatoria con apelación en subsidio e incidente de nulidad concomitante presentado por la señora XXX el 3 de junio de 2008 contra la resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008.  (Ver folios del 67 al 69 del expediente administrativo).

 

21.              Mediante resolución n.° 02-2008 de las 15:30 horas del 12 de junio de 2008, el órgano director conoció y rechazó, por improcedentes, los recursos de revocatoria con apelación en subsidio y nulidad concomitante interpuestos por la señora XXX el 3 de junio de 2008, contra la resolución n.° 01-2008 de las 10:40 horas del 29 de mayo de 2008.  (Ver folios del 73 al 75 del expediente administrativo). 

 

22.              La resolución a que se refiere el punto anterior fue notificada a la interesada a las 15:55 horas del 12 de julio de 2008.  (Ver folio 76 del expediente administrativo).

 

23.              Mediante oficio AJ-015-2008 del 12 de julio de 2008, el órgano director solicitó a la Contraloría General de la República una certificación del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004 (que es parte del expediente n.° DAGJ-0322-2006, relativo al procedimiento administrativo por responsabilidad administrativa disciplinaria, seguido por la Contraloría General de la República contra el ex alcalde de la Municipalidad de Flores, señor Marvin Murillo Garro) por medio del cual se ordenó el pago del plus salarial que nos ocupa. (Ver folio 79 del expediente administrativo).

 

24.              Mediante oficio AJ-016-2008 del 13 de julio de 2008, el órgano director solicitó al Concejo Municipal introducir como nuevos hechos al procedimiento instaurado, la acreditación del grado académico (títulos), incorporación al Colegio Profesional respectivo, y la certificación del puesto que ocupa la señora XXX dentro de la estructura administrativa de esa Municipalidad. Para ello, indicó que era necesario completar el expediente administrativo con una copia del expediente personal de la señora XXX, una certificación del puesto que ocupa y una certificación de la Contraloría General de la República del memorando original n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004. (Ver folios 80 y 81 del expediente administrativo).

 

25.              Mediante oficio AJ-017-2008 del 13 de junio de 2008, el órgano director solicitó a la Secretaria de esa Municipalidad, fotocopia de todo el expediente personal de la señora XXX. (Ver folio 84 del expediente administrativo).

 

26.              Mediante oficio AJ-023-2008 del 13 de julio de 2008, el órgano director solicitó a la Alcaldesa de la Municipalidad de Flores, certificar el puesto que ocupa la señora XXX dentro de la estructura administrativa de esa Municipalidad.  (Ver folio 82 del expediente administrativo).

 

27.              A las 14:00 horas del 13 de junio de 2008, la Alcaldesa de la Municipalidad de Flores certificó las 550 fotocopias correspondientes a la totalidad del expediente personal de la servidora XXX. (Ver folios del 85 al 634 del expediente administrativo). 

 

28.              En la copia certificada del expediente personal mencionado, constan los títulos y certificados de aprovechamiento y participación obtenidos por la señora XXX, sin que alguno de ellos le otorgue un grado académico universitario. (Ver folios 621 al 634 del expediente administrativo).

 

29.              Mediante certificación de las 15:00 horas del 16 de junio de 2008, la Alcaldesa de la Municipalidad de Flores indicó que la señora XXX ocupa el puesto de Tesorera Municipal desde el 1° de junio de 1978, según acción de personal, sin número, del 1° de julio de 1980.  (Ver folio 83 del expediente administrativo).

 

30.              Mediante resolución DI-USI-0584 del 17 de junio de 2008, la Unidad de Servicios de Información, División de Desarrollo Institucional, de la Contraloría General de la República, remitió certificación del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, mediante el cual, el ex alcalde de esa Municipalidad, señor Marvin Murillo Garro, solicitó al contador de esa misma Municipalidad, señor Allen Barrantes Núñez, que le aplicara a él y a los jefes de los departamentos de Contabilidad y Tesorería, los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.  (Ver folios 635 al 637 del expediente administrativo). 

 

31.              Mediante acuerdo n.° 1674-08, aprobado definitivamente en la sesión ordinaria n.° 149 del 17 de junio de 2008, el Concejo Municipal de Flores acordó autorizar la celebración de una segunda comparecencia oral y privada en el procedimiento que nos ocupa, en la que se incorporarían los hechos y la prueba documental necesaria para averiguar la verdad real de los hechos. (Ver folios 638 y 639 del expediente administrativo).

 

32.              Mediante resolución de las 8:00 horas del 27 de junio de 2008, el órgano director convocó a la señora XXX a una segunda comparecencia oral y privada a celebrarse a las 9:00 horas del 18 de julio de 2008.  En ella se pretendía incorporar al expediente los nuevos hechos y la prueba documental relativa al expediente personal de la interesada (con el fin de acreditar el grado académico de esa funcionaria −títulos− y la incorporación al Colegio Profesional respectivo), la certificación del puesto que ocupa dentro de la estructura administrativa de esa Municipalidad, y la certificación emitida por la Contraloría General de la República del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, por medio del cual se ordenó aplicar los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Ver folios del 640 al 642 del expediente administrativo). 

 

33.              La resolución a que se refiere el punto anterior fue notificada a la señora XXX el 27 de junio de 2008. (Ver folio 643 del expediente administrativo).

 

34.              A las 9:00 horas del 18 de julio de 2008, el Licenciado Otto Giovanni Ceciliano y la señora XXX se presentaron al lugar señalado para la audiencia oral y privada.  Ella indicó que se sentía mal de salud y, en el acto, entregó el aviso de incapacidad por enfermedad n.° 873717L del 17 de julio de 2008, emitido por el Área de Salud de Heredia (Cubujuquí) de la Caja Costarricense del Seguro Social, por el periodo comprendido entre el 17 y el 25 de julio de 2008.  En razón de lo anterior, no se celebró la audiencia oral y privada programada.  (Ver folio 646 y punto IV del folio 655 del expediente administrativo).

35.              Mediante escrito presentado el 24 de julio de 2008, la interesada opuso las excepciones de caducidad y prescripción del procedimiento administrativo, debido a que −según indicó− el plazo de un mes que establece el artículo 603 del Código de Trabajo para disciplinar y despedir justificadamente a un servidor, ya había transcurrido sobradamente. Asimismo, alegó que el procedimiento era nulo debido a que ni la Contraloría General de la República, ni la Procuraduría General de la República, habían ordenado la devolución de los montos cancelados por concepto de prohibición. Solicitó además el pago de los daños, perjuicios y costas de ese proceso.  (Ver folios 647 a 652 del expediente administrativo).

 

36.              Mediante resolución, sin número, de las 10:40 horas del 30 de julio de 2008, el órgano director reprogramó la segunda audiencia oral y privada para las 9:00 horas del 21 de agosto de 2008.  Esa resolución le fue notificada a la interesada a las 14:55 horas del 30 de julio de 2008. (Ver folios 653 al 657 del expediente administrativo).

 

37.              Mediante resolución n.° 03-2008 de las 8:00 horas del 31 de julio de 2008, el órgano director rechazó, por extemporáneas, impertinentes e improcedentes, las excepciones de caducidad y prescripción, y demás extremos del escrito presentado por la señora XXX el 24 de julio de 2008.  Esa resolución fue notificada a la interesada el 4 de agosto de 2008. (Ver folio 660 al 666 del expediente administrativo). 

 

38.              Mediante escrito presentado ante el órgano director el 6 de agosto de 2008, el Lic. Otto Giovanni Ceciliano Mora solicitó un nuevo señalamiento para la realización de la segunda audiencia oral y privada programada para las 9:00 horas del 21 de agosto de 2008, debido a que a las 8:30 horas del 21 y 22 de agosto de ese año, debía comparecer ante el Tribunal Penal de Heredia dentro del proceso penal tramitado bajo el expediente 03-000462-0369-PE.  (Ver folios 668 y 669 del expediente administrativo).

 

39.              Mediante resolución, sin número, de las 10:35 horas del 7 de agosto de 2008, el órgano director resolvió reprogramar la segunda audiencia oral y privada para las 9:00 horas del 26 de agosto de 2008. Esa resolución fue notificada a la interesada a las 13:05 horas del 7 de agosto de 2008. (Ver folio 670 al 673 del expediente administrativo).

 

40.              A las 9:00 horas del 26 de agosto de 2008, se realizó la segunda audiencia oral y privada.  En ella se introdujeron nuevos hechos y la prueba documental relativa al expediente personal de la señora XXX (con el fin de acreditar el grado académico de esa funcionaria y la incorporación al Colegio Profesional respectivo), la certificación del puesto que ocupa dentro de la estructura administrativa de esa Municipalidad, y la certificación emitida por la Contraloría General de la República del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, por medio del cual se ordenó el pago del plus salarial por prohibición.  En ese acto se le indicó a la señora XXX y a su representante, que podían presentar conclusiones desde ese momento y hasta tres días después, contados a partir de finalización de esa audiencia.  El Licenciado Otto Giovanni Ceciliano solicitó que se incorporaran los dos dictámenes que, a su juicio, de acuerdo con los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública, debían emitir la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la República, respectivamente.  Asimismo, indicó que no emitiría conclusiones hasta que esos dictámenes estuviesen incorporados al expediente.  El acta de esa audiencia fue firmada por la señora XXX, su representante el Lic. Otto Ceciliano y la Licda. Maricela Quesada como órgano director.  (Ver folios del 675 al 677 del expediente administrativo). 

 

41.              A las 10:00 horas del 11 de setiembre de 2008, el órgano director rindió su informe final.  En él recomendó declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo (memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004) que ordenó el pago del plus salarial por prohibición a la señora XXX. Asimismo, recomendó remitir a esta Procuraduría el expediente administrativo, a fin de que este Órgano emitiese el dictamen al que se refiere el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Ese informe fue recibido en el Concejo Municipal de Flores, el 12 de setiembre de 2008. (Ver folios del 680 al 695 del expediente administrativo).

 

42.              Mediante oficio, sin número, del 19 de setiembre de 2008, la Secretaria del Concejo Municipal remitió a esta Procuraduría la trascripción del acuerdo municipal n.° 1882-08, aprobado en sesión ordinaria n.° 167 del 16 de setiembre de 2008, mediante el cual se acuerda remitir el expediente n.° 001-2008 que nos ocupa, con el fin de que este Órgano rinda el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar el uso abusivo de esa potestad, fue el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico.

 

Ahora bien, para mayor claridad en el caso que nos ocupa, es pertinente indicar que el dictamen al que hace alusión el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se solicitó a esta Procuraduría −como corresponde− luego de haberse tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director, y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

 

III.      SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN “MATERIA LABORAL” EN LAS MUNICIPALIDADES

 

            Como quedó de manifiesto con los antecedentes mencionados en el primer apartado de este dictamen, el órgano que decidió abrir el procedimiento administrativo que sirvió de base a la solicitud que nos ocupa, y que nombró a su órgano director, fue el Concejo Municipal.

 

De la lectura del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 de 28 de abril de 2006, vigente a partir del 1° de enero de 2008), dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.  De conformidad con esa misma norma, la declaratoria de nulidad debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con las garantías del debido proceso y de defensa a favor del administrado. 

 

Cabe apuntar que según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, solo el órgano legitimado para declarar la nulidad del acto en vía administrativa, puede ordenar la apertura del procedimiento administrativo previo a esa declaratoria y nombrar al órgano director correspondiente.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85 del 22 de julio de 1985, C-173-95 del 7 de agosto de 1995, C-055-96 del 12 de abril de 1996, C-062-96 del 2 de mayo de 1996, C-065-96 del 3 de mayo de 1996, C-088-96 del 7 de junio de 1996, C-226-97 del 1° de diciembre de 1997, C-115-2000 del 18 de mayo de 2000 y C-219-2001 del 6 de agosto de 2001.

 

En el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo”  de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado; sin embargo, esta Procuraduría ha sostenido −desde antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo citado, y aún después− que al ser el Alcalde quien agota la vía administrativa en materia de personal, es a él (y no al Concejo Municipal) a quien le corresponde declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado en esa materia.   Así, en nuestro dictamen C-194-2008 del 4 de junio de 2008, en el que se transcribe parte del dictamen C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, indicamos lo siguiente:

 

“… en torno al órgano competente en materia municipal para iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP) esta Procuraduría ha concluido:

«(…) el órgano competente para ejercer la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos es el Concejo Municipal por ser el órgano superior supremo del ente municipal, por lo que le corresponderá decidir acerca del inicio del procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su instrucción en un órgano director (que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo), así como dictar el acto final. (Al respecto ver dictámenes C-093-2001 del 28 de marzo de 2001, C-263-2001 del 1° de octubre de 2001, C-128-2008 del 21 de abril de 2008). Asimismo, corresponderá al Concejo tomar el acuerdo respectivo para el envío del expediente administrativo para solicitar a esta representación el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (ver los pronunciamientos C-109-2005 del 14 de marzo de 2005; C-054-2007 del 22 de febrero de 2007; C-175-2007 del 1° de junio de 2007, entre otros).

Lo anterior, con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, sí es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el artículo 173 de repetida cita (ver pronunciamientos C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006 y C-194-2007 del 13 de junio de 2007).» (Dictamen N° C-176-2008 del 23 de mayo de 2008).”  (El resaltado no es del original).

 

A pesar de lo anterior, consideramos importante retomar el análisis del tema con el fin de precisar algunos puntos. 

En primer término, debemos indicar que no todo acto relativo al personal de las municipalidades, es de conocimiento del Alcalde.  El artículo 152 del Código Municipal indica expresamente que el Concejo es quien “acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él”, y por ende, en esos casos, quien puede ordenar la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, nombrar el órgano director de ese procedimiento, y dictar el acto final respectivo, es el Concejo Municipal, no el Alcalde. 

 

Por otra parte, es importante indicar que el Código Procesal Contencioso Administrativo (vigente −como ya mencionamos− a partir del 1° de enero de 2008) hizo una serie de reformas al Código Municipal en lo referente al régimen recursivo.  Así, los incisos d), e) y g) del artículo 150 del Código Municipal disponían que contra la decisión de despido y suspensión sin goce de salario emitida por el Alcalde, cabía recurso de apelación ante el Juez Laboral correspondiente, pero que esa apelación se consideraba no como un recurso, sino como una demanda laboral.  De esa forma, la decisión del Alcalde sí finalizaba la discusión del asunto en sede administrativa.  Para mayor claridad, transcribimos, en lo que interesa, el texto del artículo 150 del Código Municipal antes de la reforma operada por el Código Procesal citado:

 

“Artículo 150. - Los servidores podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este código.

El despido deberá estar sujeto a las siguientes normas:

a) (…)

b) (…)

c) (…)

d) El servidor despedido podrá apelar de la decisión del alcalde para ante el correspondiente tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad, dentro de un término de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del despido.

e) Dentro del tercer día, el alcalde remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El Juez podrá rechazar de plano la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

f) (…)

g) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo determinadas en el artículo 149 de esta ley.” (El resaltado no es del original).

 

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 150 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original )

 

Por su parte, el artículo 161 disponía que “… las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal estarán sujetas a los recursos regulados en el título V“.  En ese título, únicamente se regulaba −en lo conducente− el procedimiento que debía seguirse en los casos de desacuerdo en la evaluación de desempeño entre el servidor y su jefe inmediato (artículo 140) y el recurso de apelación del acto de despido y de suspensión sin goce de salario para ante el juez laboral (artículo 150), gestión esta última que por decisión legal expresa no se consideraba un recurso, sino una demanda.

 

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita artículo 161 de la Ley 7794 Código Municipal, ver en web versión original )

 

De esa forma, válidamente se podía afirmar que el Alcalde era la última instancia administrativa a la que el interesado podía acudir para recurrir una decisión en materia de personal y que, por ende, era ese funcionario (el Alcalde) quien ostentaba también la potestad para declarar, en vía administrativa, la nulidad de un acto en ese ámbito.  Obsérvese que el Concejo Municipal no tenía intervención alguna en materia de personal, con la excepción relativa a los funcionarios “directamente dependientes de él”.

 

Ahora bien, el artículo 202 del Código Procesal Contencioso Administrativo reformó los artículos 150 y 161 del Código Municipal y, en consecuencia, el régimen recursivo en materia municipal se vio afectado.  Para mayor claridad, transcribiremos el texto de los artículos de cita luego de la reforma mencionada:

 

“Artículo 150. — Los servidores podrán ser removidos de sus puestos, cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las disposiciones de este Código.

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el Libro II de la Ley general de la Administración  Pública, como a las siguientes normas:

a) En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor, este podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el concejo municipal, el cual agotará la vía administrativa.

b) En el caso de que transcurra el plazo de ocho días hábiles sin que el alcalde dé trámite al recurso de apelación, remitiendo además el expediente administrativo cuando el recurso sea admisible, el servidor podrá acudir directamente al concejo municipal, con el objeto de que este le ordene al alcalde la remisión del expediente administrativo, para los efectos de establecer la admisibilidad del recurso y,  en su caso, su procedencia o improcedencia.

c) Recibidas las actuaciones, en el caso de que el recurso sea admisible, el concejo dará audiencia por ocho días al servidor recurrente para que exprese sus agravios, y al alcalde municipal, para que haga las alegaciones que estime pertinentes; luego de ello, deberá dictar la resolución final sin más trámite.

d) Resuelto el recurso de apelación, quedará agotada la vía administrativa. La resolución que se dicte resolverá si el despido es procedente y, según corresponda, si es procedente la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, sin perjuicio de que la reinstalación sea renunciable; el servidor podrá optar por los importes de preaviso y auxilio de cesantía que puedan corresponderle y por los correspondientes a daños y perjuicios.       e) Lo resuelto sobre el fondo no impedirá que el apelante discuta el asunto en la vía plenaria respectiva.

f) El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones determinadas en el artículo 149 de esta ley.“ (El resaltado no es del original).

 

“Artículo 161.- Contra las decisiones de los funcionarios municipales, ya sea que dependan o no directamente del concejo, cabrá, potestativamente, recurso de revocatoria ante el órgano que lo dictó, así como de apelación para ante el concejo municipal. Ambos recursos deberán ser interpuestos dentro del quinto día hábil posterior a la notificación del acto, y el primero será renunciable.

La interposición exclusiva del recurso de apelación no impedirá que el funcionario revoque su decisión, siempre que estime procedentes las razones en que se funda el recurso.

La revocatoria y la apelación podrán estar fundadas en razones de ilegalidad o inoportunidad del acto y no suspenderán su ejecución, sin perjuicio de que el concejo o el mismo órgano que lo dictó, pueda disponer una medida cautelar al recibir el recurso.

Contra lo resuelto en alzada por el concejo municipal en estos casos, serán procedentes los recursos establecidos en los artículos 154 y 156 de este Código.

Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.” (El resaltado no es del original).

 

De la lectura del artículo 150 transcrito, es posible concluir que el Concejo Municipal es la última instancia administrativa llamada a resolver lo concerniente a despidos y suspensiones de servidores municipales, pues esa norma lo faculta expresamente para conocer, por vía de recurso, de esos asuntos.  Por su parte, de la lectura conjunta del propio artículo 150 mencionado (especialmente, de sus incisos a, d, y f) y del artículo 161 del Código Municipal (especialmente, de su último párrafo), se colige que las demás decisiones “relativas a la materia laboral”, también pueden ser apeladas ante el Concejo Municipal. 

 

En ese sentido, valga reiterar que el artículo 161 citado, en lo que interesa, dispone que “Las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V”, siendo que el único recurso previsto en el Título V que sería aplicable a las decisiones adoptadas en materia laboral, sería el recurso de apelación ante el Concejo Municipal, órgano éste último que sería el llamado a agotar la vía administrativa.

 

            Nótese que el artículo 140 del Código Municipal −que al igual que el artículo 150 reseñado, pertenece al Título V− dispone que “El desacuerdo entre el jefe inmediato y el subalterno respecto al resultado de la evaluación y calificación de servicios, será resuelto por el alcalde municipal, previa audiencia a todas las partes interesadas”,  lo que podría hacer pensar que ese es el trámite que deberían seguir los recursos planteados en materia laboral; sin embargo, esa norma −el artículo 140− no regula un recurso en sentido estricto, sino el procedimiento que se debe seguir para finiquitar la evaluación del desempeño en los casos en que exista desacuerdo entre el servidor y su jefe inmediato.  De conformidad con esa norma, si existiese desacuerdo, el asunto debe ser resuelto por el alcalde, sin necesidad de recurso alguno.  Por ello, no es posible interpretar que el artículo 161 del Código Municipal remita al 140 del mismo Código cuando indica que las decisiones relativas a la materia laboral confiada al alcalde municipal, estarán sujetas a los recursos regulados en el título V.

 

            De conformidad con lo anterior, debemos concluir en que “el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, cuando se trate de “materia laboral” en las municipalidades, es el Concejo Municipal, pues es la última instancia administrativa a la que podría recurrir el interesado. 

 

            Partiendo de este nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

Es importante acotar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.

 

 

IV.      RESPECTO AL ÓRGANO INSTRUCTOR EN LOS CASOS EN QUE EL ÓRGANO DECISOR SEA UN ÓRGANO COLEGIADO

 

El Concejo Municipal, como órgano decisor dentro de los procedimientos a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, está facultado para instruir por sí mismo el procedimiento, o para delegar esa tarea en un órgano director.  No obstante, de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la propia Ley General citada, por ser el Concejo Municipal un órgano colegiado, la instrucción del procedimiento sólo podría ser delegada, en principio, en su secretario.

 

En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la Secretaría del Concejo, sino que le fue confiada a la abogada de la Municipalidad, Licda. Marisela Quesada Esquivel.

 

En situaciones similares a la descrita, esta Procuraduría ha señalado que si bien un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano, la forma correcta de realizar esa delegación es a través de un acto debidamente motivado.  Para profundizar sobre el tema puede consultarse nuestro dictamen C-436-2006 del 30 de octubre de 2006. 

 

En el asunto en estudio, consideramos que sí se cumplió ese requisito, pues el el Concejo Municipal motivó su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en la abogada de la Municipalidad.  Así, el acuerdo firme n.° 1558-08, visible a folios del 1 al 5 del expediente administrativo, indicó lo siguiente:

 

“… de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública el Concejo –órgano colegiado− sólo podría delegar la instrucción de sus funciones en el Secretario, no obstante, existe una imposibilidad material de que la instrucción del procedimiento administrativo se lleve a cabo por la secretaria del Concejo dado que dicho funcionario no cuenta con los conocimiento (sic) en Derecho para realizar la investigación, siendo lo correcto designar al profesional en la rama quien es la persona que posee los conocimientos necesarios en la materia y puede garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos del funcionario investigado en aras de garantizar el debido proceso y satisfacer el interés público.  Así lo ha indicado la Procuraduría General de la República en dictamen número C-248-2007 de fecha 20 de diciembre de 2007.”

 

Por lo anterior, considera esta Procuraduría que en el caso bajo análisis, al haberse observado los requisitos necesarios para delegar la instrucción del procedimiento en un órgano ajeno a la Secretaría del Concejo, no se produjo vicio alguno en dicho procedimiento.

 

De toda suerte, cabe mencionar que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que el órgano decisor —en este caso, el Concejo Municipal—, tome la decisión final.  Sobre el tema puede examinarse la resolución n.° 398-F-02, emitida por la Sala Primera a las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002.

 

 

V.        SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO EN ESTUDIO

 

Como ya indicamos, para que sea procedente declarar en vía administrativa una nulidad con base en lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es necesario que el vicio que presente el acto genere una nulidad que pueda ser catalogada no sólo como absoluta, sino también como evidente y manifiesta, es decir, clara, palmaria, notoria, ostensible, “…que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista...". (Dictamen C-194-91, emitido por esta Procuraduría el 3 de diciembre de 1991). 

 

En el asunto en estudio, se discute la aplicación de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 del 6 de octubre del 2004.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

“Artículo 14. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

       De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”  (El destacado no es del original).

 

“Artículo 15. Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.”

 

En este caso, la Administración fundamenta la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reconocimiento del plus salarial por prohibición a la señora XXX en tres motivos:

 

1)         La inexistencia de un Manual de Organización y Funcionamiento Municipal emitido por el Concejo Municipal y publicado en el Diario Oficial la Gaceta, que disponga que la Tesorera Municipal es “Directora o Subdirectora de Departamento”.

 

2)         Que de acuerdo con el artículo 27 del Reglamento a la ley n.° 8422 (decreto ejecutivo n.° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005) la prohibición dirigida a los  “Directores o Subdirectores de Departamento” a quienes hace alusión el artículo 14 de la ley n.° 8422 mencionada, solo afecta a los jefes de las proveedurías del sector público, por lo que la señora XXX, al no ser jefe de proveeduría (sino de tesorería) no estaba afecta a la prohibición, y por tanto, no le correspondía el pago de la compensación respectiva.         

 

Con el fin de ilustrar este punto, a continuación transcribimos el artículo 27 del reglamento de cita:

 

“Artículo 27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”. (El resaltado no es del original).

 

3)         Que para el pago de la compensación económica, necesariamente debe ostentarse el grado académico y la incorporación al Colegio Profesional respectivo que faculte al funcionario para el ejercicio de una profesión liberal.  Al respecto, se afirma que la señora XXX no cuenta con título alguno que le permita ejercer una profesión liberal y, por ende, que no le correspondería el pago de la compensación económica  por prohibición.

 

A juicio de esta Procuraduría, los dos primeros motivos de nulidad mencionados, si bien podrían generar la invalidez del acto que le otorgó a la señora XXX el reconocimiento del pago del plus salarial por prohibición, no constituyen vicios que reflejen la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, palpable sin mayor esfuerzo intelectual.  Por el contrario, ambos requieren la intervención del operador jurídico y de un estudio profundo del caso y de la normativa aplicable, para determinar si existe o no una nulidad.  En ese sentido, habría que estudiar si el puesto que ocupa la señora XXX entra o no dentro de la categoría de “director o subdirector de departamento”;  y si aplica o no a ese caso, el artículo 27 del Reglamento a la ley n.° 8422 mencionada, reglamento que entró en vigencia el 29 de abril de 2005, cuando ya se había emitido el acto que se pretende anular.

 

Sin embargo, consideramos que el tercer motivo de nulidad sí genera un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Un requisito lógico y evidente para percibir una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de una profesión es, justamente, ser profesional y estar habilitado para ejercer la profesión.  Sin ello, el pago de la compensación salarial no tendría fundamento jurídico.  En este caso, de la lectura íntegra del expediente personal de la señora XXX y de la investigación realizada por el órgano director del procedimiento, se desprende claramente que la señora XXX no cuenta con un título universitario que la habilite para el ejercicio de una profesión liberal. 

 

Aun más, del curriculum vitae presentado por esa funcionaria el 9 de junio de 2007, visible a folios 619 y 620 del expediente administrativo, y los títulos adjuntos, visibles a folios del 621 al 634 del expediente administrativo, se desprende que la preparación académica de esa servidora se circunscribe a la conclusión de estudios primarios en la Escuela Pedro Benjamín Palacios, y a la obtención del título de Bachiller en Secundaria, emitido por el Liceo Nocturno de Heredia.  Los demás títulos y certificados se refieren a otro tipo de capacitación, mas ninguno a la obtención de un grado académico universitario o de incorporación a algún colegio profesional. 

 

En síntesis, el pago de una compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de una profesión tiene como presupuesto que quien recibe esa compensación ostente una profesión liberal, y esté habilitado para ejercerla; de manera tal que si en este caso la señora XXX no cuenta con una profesión liberal, existe un vicio en el motivo del acto, que a su vez afecta el contenido, e impide la realización del fin.  Al no lograrse la realización del fin, el acto es nulo, y esa nulidad −en este caso específico− sí es susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

 

VI.      RESPECTO AL ORDEN DEL EXPEDIENTE Y SU FOLIATURA

 

Si bien es cierto el expediente administrativo que se nos remitió para el trámite de este asunto se encuentra en buen estado de orden y limpieza, consideramos pertinente mencionar, para casos futuros, que es necesario que la numeración del expediente siga un orden cronológico, de manera tal que los documentos más antiguos (salvo que aparezcan adjuntos a uno posterior) tengan la numeración más baja y viceversa.  Del mismo modo, el orden debe ser ascendente, por lo que al abrir el expediente debe aparecer el folio con la numeración más baja y no a la inversa.  El orden ascendente mencionado permite además que al “foliar” un documento de varias páginas, su encabezado tenga un número más bajo que su conclusión, y no a la inversa.

 

VII.     CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acto mediante el cual se dispuso el pago de la compensación económica por prohibición a la funcionaria XXX.  Dicho acto se materializó por medio del memorando n.° 2104 del 14 de diciembre de 2004, emitido por el señor Marvin Murillo Garro, quien en ese momento ocupaba el cargo de Alcalde Municipal de Flores, dirigido al señor Allen Barrantes Nuñez, Contador Municipal. 

 

            Partiendo de un nuevo análisis del tema, lo procedente es modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la materia laboral y, en consecuencia, quien debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y quien debe nombrar al órgano director respectivo, es el Concejo y no el Alcalde Municipal.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo original que nos fue enviado en su momento.

 

De la señora Secretaria del Concejo Municipal, atentos se suscriben;

 

 

 

 MSc. Julio César Mesén Montoya                 MSc. Irene Bolaños Salas     

  Procurador de Hacienda                               Abogada de Procuraduría

 

jcmm/ibs/kjm