C-437-2008

15 de diciembre de  2008

 

 

Doctor

Francisco de Paula Gutiérrez

Presidente Ejecutivo

Banco Central de Costa Rica

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio N° DPRE 131/2008 de fecha 22 de octubre del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con el concepto y los alcances del término “reincidencia” contenido en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

Es criterio de la Junta Directiva del Banco Central que, en principio, dicha norma puede interpretarse en el sentido de que la reincidencia ocurre por la simple repetición de las conductas contrarias al Reglamento de Operaciones Cambiarias de Contado (ROCC) o a la Ley Orgánica del Banco Central (LOBCCR), independientemente de si ya existe sanción firme por una o varias de ellas.  Consecuentemente, si se conocen varios incumplimientos en un mismo procedimiento y todos son constatados y declarados como tales, debería sancionarse en ese mismo acto a la entidad reincidente con la suspensión de su participación en el mercado cambiario, según el inciso b) del artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central.

 

Adjunta Usted el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco Central, oficio AJ-636-2008 del 30 de septiembre del presente año. En dicho criterio, la Asesoría considera que la reincidencia se produce únicamente cuando la entidad ya ha sido sancionada con anterioridad por un incumplimiento de la normativa cambiaria, mediante una resolución administrativa sancionatoria firme.  Sostiene además que, ha de entenderse que no hay reincidencia si el primer supuesto de incumplimiento no ha sido sancionado como producto de un procedimiento administrativo en el que se le han brindado todas las garantías del debido proceso al ente que aparentemente incumplió.  Esto opera incluso si hay un procedimiento en marcha y se va a iniciar otro por un nuevo supuesto incumplimiento por la misma conducta; o si se llevan varios procedimientos distintos y simultáneos (o se han acumulado procedimientos) por supuestos incumplimientos cometidos en diferentes momentos.  Es decir que para que una acción sea considerada como reincidencia la conducta tiene que  constituir un nuevo hecho contrario al reglamento o la ley y tal conducta debe ser posterior a una resolución administrativa sancionadora firme por incumplimiento del reglamento o la ley; lo anterior como requisitos tomados por analogía con la materia penal, dado que según se indica, la materia sancionatoria administrativa toma como referencia las reglas del derecho penal vigente en una sociedad.

 

            Es necesario referirnos a la potestad sancionadora de la administración, particularmente en orden a la aplicación del principios del derecho punitivo, para luego analizar dicha potestad en el ámbito cambiario y dentro de ella, el concepto de reincidencia y los alcances del mismo.

 

 

I.-        Potestad Administrativa Sancionadora:

 

            La consecución y satisfacción de los fines públicos determina la atribución de potestades públicas, incluida la potestad punitiva. Para ese fin, el ordenamiento reconoce a la Administración una potestad sancionadora, a la cual se aplican los principios garantistas, propios del Derecho punitivo, originalmente decantados en orden al Derecho Penal.

 

1-.        La potestad sancionadora de la Administración

 

La potestad sancionadora de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones son reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia; lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano.  Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares la obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. (cf. Sala Constitucional, Sentencia N° 2000-8193 de las 15:05 horas del 13 de setiembre del 2000).

 

El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a la unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones. Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes. Este reconocimiento lleva a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo:

 

"Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador."(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

 

Esa aplicación mutatis mutandi de las garantías del Derecho Penal en el ámbito administrativo determina la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y los principios “garantistas”, incluido el principio de inocencia y reglas procedimentales dirigidas a asegurar el debido proceso en el procedimiento administrativo. Un procedimiento que, salvo norma en contrario del ordenamiento, se rige por la Ley General de la Administración Pública; en particular, las normas del procedimiento ordinario según lo ordenado en el artículo 308. Todo lo cual tiende a descartar la arbitrariedad en la actuación tanto del legislador como de la Administración Pública.

 

2-.        Una aplicación de principios

 

Conforme lo expuesto, los principios del derecho punitivo, comúnmente conocidos como de Derecho Penal, se aplican al Derecho Administrativo sancionador.  La doctrina española ha sido determinante al abordar este tema la cual ha sido acogida por una jurisprudencia que muestra claros efectos expansivos.  Por ejemplo, Alejandro Nieto, señala que:

 

“… hemos llegado en España a una fase en la que ya no se discute si los principios de Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, pues que así se acepta con práctica unanimidad…”. A, NIETO GARCIA: Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España,  1994, p. 167.

 

Se reconoce, así, que los principios que informan el Derecho Penal, entre ellos los escritos en la Constitución, tienen plena aplicación cuando se trate de sanciones administrativas.

 

En esa línea, Eduardo García de Enterría señala que “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución…” (E, GARCÍA DE ENTERRÍA: Curso de Derecho Administrativo.  II, Editorial Civitas, 2000, p. 166).   Tal asimilación de principios entre el orden penal y el administrativo ha obedecido a la evolución y configuración mostrada individualmente por cada sistema, marcada por un énfasis en la sumisión del poder público al Derecho, la prohibición de la arbitrariedad y la constatación de que resulta contrario a la Justicia que el administrado sea sancionado por la Administración con mecanismos alejados de las garantías mínimas que disfrutaría en un proceso judicial.

 

De ésta manera, el Derecho Administrativo sancionador ha venido recibiendo confirmación de parte de la doctrina, sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal (procesal y sustancial), como garantía para todo individuo sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, en donde se respeten los derechos fundamentales y se apliquen los mismos derechos y garantías que gozan quienes están sometidos a un proceso penal, lo cual sin duda alguna constituye una verdadera conquista a favor de la vigencia del Estado de Derecho.  La Sala Constitucional fue contundente sobre el tema en la resolución 8193-2000, antes transcrita, en la cual expresa que la aplicación de mérito busca la realización de la Justicia, como principio fundamental que tutela el Estado de Derecho. Por lo que cualquier disposición legal, reglamentaria o en su caso, decisión administrativa dirigida a imponer una sanción debe ser conforme con esos principios generales. Se reitera que dichos principios no son propios del Derecho Penal, sino que pertenecen al ordenamiento punitivo del Estado, lo que no excluye que la aplicación en el Derecho Administrativo se haga con ciertas variaciones, o bien que determinados principios no tengan en el ámbito administrativo la misma incidencia que en el Derecho Penal. Este es el caso del principio de tipicidad y de la  gradualidad de las sanciones, según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 13329-2006 de 17:32 hrs. del 6 de septiembre de 2006. Resolución en que, además, la Sala considera que no existe un “automático traslado en idénticas condiciones” de los principios garantistas, “pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices”.

 

La aplicación de los referidos principios se explica por el valor constitucional de los mismos. En ese sentido, lo aplicable al Derecho Administrativo sancionador son los principios constitucionales que rigen el derecho punitivo, verbi gratia, el Derecho Penal. No resultan aplicables principios legales de Derecho Penal que no puedan subsumirse en los principios constitucionales. Y con mayor razón, tampoco pueden trasladarse automáticamente al ámbito administrativo las normas o disposiciones expresas contenidas en las leyes penales.  Lo anterior es importante para los supuestos en que exista oscuridad en las normas administrativas o bien, que estas presenten omisiones. En esos supuestos, no puede pretenderse la aplicación de la norma penal. Máxime que la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 9, establece la autonomía del ordenamiento jurídico administrativo, que es independiente de otras ramas del derecho y solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. Señala la norma citada que en caso de integración por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

 

Se sigue de lo expuesto que en el ámbito administrativo no puede pretenderse la aplicación mecánica de normas expresas del Código Penal o de leyes penales especiales. Esa aplicación sólo sería posible con carácter supletorio si el ordenamiento lo permitiere.

 

 

II-.       POTESTAD SANCIONADORA EN MATERIA CAMBIARIA

 

El Banco Central de Costa Rica es titular de la potestad sancionadora en materia cambiaria. En efecto, corresponde a dicho Ente no sólo dictar la política cambiaria, regular el mercado cambiario sino también imponer las sanciones que resulten procedentes. Dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica en orden a ese poder sancionador:

 

“ARTICULO 93.- Sanciones para entes infractores

Los entes autorizados a participar en el mercado cambiario, que infringieren las disposiciones de esta ley o las regulaciones del Banco Central o no acataren las recomendaciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras, serán sancionados previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras, por el Banco Central de la siguiente forma:

a)    Por violaciones reglamentarias, amonestación escrita.

b)    En caso de reincidencia en faltas al reglamento en un período de un año o por violaciones legales, se suspenderá la participación del ente en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días.

c)    En caso de más de tres violaciones a la ley en un período de dos años, se cancelará la autorización de participar en el mercado cambiario por un plazo de dos años”.

 

En un mismo sentido se refiere el Reglamento de Operaciones Cambiarias de Contado (ROCC.  Tal reglamento literalmente reza:

 

“Artículo 20.- Órgano Competente para aplicar la Sanción:

 

La aplicación de las sanciones a las que se refiere el Artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica es competencia de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.  Por ende, corresponderá a este Directorio iniciar el procedimiento administrativo respectivo, previo a la imposición de cualquiera de las sanciones establecidas en dicho Artículo 93 (…)”

 

El ejercicio de esa potestad sancionatoria plantea al Banco Central de Costa la necesidad de precisar el concepto de “reincidencia”, presente en el artículo 93 de su Ley Orgánica. En ese sentido, el Banco requiere conocer si por “reincidencia” debe entender la reiteración de incumplimientos ocurridos en un lapso corto o bien, si se configura cuando la entidad ha sido sancionada con anterioridad por incumplimiento de la normativa cambiaria. En cuyo caso, no se presentaría la reincidencia respecto de diversos incumplimientos de la normativa. Lo que obliga a establecer qué se entiende por reincidencia en términos generales y en el ordenamiento jurídico administrativo.

 

1-.        El concepto de “reincidencia”

 

La palabra reincidencia proviene del verbo reincidir, el cual se origina del latín “reincidere” y “recidere” que vienen a significar caer de nuevo o recaer en falta o delito.  Por lo que de acuerdo con la etimología del prefijo latino “re”, reincidencia significa volver a cometer los mismos errores o faltas.  Este  significado aparece claramente establecida en la definición del concepto en variedad de diccionarios y enciclopedias; así:

 

“Reiteración de una misma culpa o defecto.  En Derecho se define como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal que consiste en haber sido el reo condenado antes por el delito análogo al que se le imputa.” (Diccionario de la Real Academia Española).

 

“Reiteración de una misma culpa o delito.” “Que reincide, que comete un delito, falta o error análogos a los que ocasionaron su condena anterior.”  (Diccionario Larousse).

 

En Derecho, se ha dicho que es:

 

“Reincidencia es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber sido el reo condenado antes por el delito análogo al que se le imputa, y Reiteración es la circunstancia que puede ser agravante, derivada de anteriores condenas del reo por delitos de índole diversa del que se juzga.” (Diccionario de Ciencias Políticas, Jurídicas y Sociales de Manuel Osorio).

 

Criterio que también encontramos en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas:

 

“Repetición de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos.  Estrictamente, la comisión de igual o análogo delito por el reo ya condenado.  Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la misma sanción y la tendencia a la habitualidad.”

 

Es decir, en la acepción común del término, la reincidencia opera sin que sea requisito el hecho que la persona haya sido sancionada con anterioridad, basta con que la persona cometa nuevamente la falta para que se le tenga por reincidente.  Circunstancia que se aparta de lo dispuesto en materia penal.

 

Tal como señala la doctrina en Derecho Penal, la reincidencia refiere a la situación determinada por la pluralidad de delitos sucesivos, concurrentes en una persona, todos ya juzgados se haya o no cumplido la pena.  En consecuencia, se considera reincidente a la persona que comete un nuevo hecho punible, después de haber sido condenado por sentencia firme.

 

El autor costarricense Andrés Umaña Di Palma, en su artículo “Reincidencia en Costa Rica”, publicado en la Revista Judicial N° 71 de marzo de 1999, página 67, retiene ese concepto de reincidencia:

 

“El concepto de reincidencia estrictamente hablando, se refiere exclusivamente a quien fue condenado en dos oportunidades, pero habitualmente se utiliza para designar a todo delincuente que ha sido sentenciado en varias ocasiones.

 

Agregando:

 

“Desde la perspectiva penológica el término generaliza a todo individuo que comete un delito habiendo sido sentenciado previamente por otro, independientemente si es el mismo tipo u otro distinto.”

 

Por su parte, Eugenio Raúl Zaffaroni establece:

 

“preferimos renunciar a una definición y optar por una delimitación del objeto de análisis, entendiendo que nos ocupa la problemática de las disposiciones legales que hacen derivar una consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito.  Por consecuencia más grave entendemos tanto una pena mayor como la imposición de una medida de seguridad o la privación de ciertos institutos o beneficios …)”. Derechos Fundamentales y justicia penal, Editorial Juricentro, Costa Rica, 1992, p. 35.

 

Se diferencia la reincidencia especial o reincidencia propiamente dicha, que es aquélla en que se encuentra incurso el individuo que comete el delito después de haber sido ya condenado por sentencia firme en otro delito de la misma naturaleza y reincidencia general o reiteración cuando la naturaleza del delito anterior es distinta.  La distinción mantiene el criterio penal de reincidencia: esta se presenta cuando el infractor ha sido anteriormente condenado mediante sentencia firme.

 

Asimismo, se ha hablado de reincidencia simple y reincidencia  agravada. Es el planteamiento, entre otros, de Elena Marín de Espinosa Ceballos (La reincidencia: tratamiento dogmático y alternativas político criminales. Editorial Comares, Granada, 1999, pp.  83 y 84, que deduce tres clases de reincidencia:

 

1.                                         Reincidencia Simple: por la cual basta la comisión de un delito después de la condena irrevocable por otro delito.  Este segundo delito debe ser cometido en el transcurso de la precedente condena.

2.                                         Reincidencia Agravada: la reincidencia será agravada cuando se cometa el nuevo delito antes de los cinco años de la anterior condena, que se cometa el nuevo delito después de la ejecución de la pena, y que se cometa un nuevo delito de la misma índole.

3.                                         Reiteración: prevista para aquellos casos en que el nuevo delito es realizado por quien ya había reiterado en la comisión de hechos delictivos.

 

Esta última se configura por la simple comisión de hechos infractores, sin que sea necesario que la persona haya sido anteriormente condenada en sentencia firme. Esta es la posición que señala el Banco Central en su consulta.

 

2-.        Reincidencia no es reiteración

 

El Banco Central consulta por cuanto entidades participantes en el mercado cambiario cometen una misma infracción sin que hayan sido sancionadas con anterioridad. Se trata de entidades que en forma reiterada cometen conductas contrarias a las normas que regulan el mercado cambiario. La ausencia de sanción anterior impediría imponerles la sanción más grave prevista para la reincidencia en el artículo 93 inciso b) de la LOBCCR. Por ello se pretende una interpretación del  concepto reincidencia en forma distinta a como lo hace el Código Penal.

 

El Código Penal define la reincidencia en su artículo 39:

 

“ARTÍCULO 39.-

Es reincidente quien comete un nuevo delito, después de haber sido condenado por sentencia firme de un tribunal del país o del extranjero, si el hecho es sancionado en la República y siempre que no se trate de delitos políticos, amnistiados o cometidos durante la minoría penal. Tampoco se tomará en cuenta el delito cometido en el extranjero si por su naturaleza no procediere la extradición.”

 

No puede hablarse de reincidencia cuando la persona que comete un nuevo delito no ha sido condenado con anterioridad por una sentencia firme. En concordancia con ese artículo, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha mencionado:

 

“II.- Para resolver el planteamiento efectuado por Acuña Aguilar, debe precisarse que el concurso real retrospectivo que se invoca como aplicable al caso, “se presenta cuando el sujeto comete un nuevo delito antes de ser condenado por un delito anterior, de modo que al juzgársele por ese segundo hecho no puede ser calificado de reincidente, ni se podrá recurrir a las reglas de la reincidencia para aplicar la pena, sino que deberán tomarse las reglas del concurso real, pese a que los hechos hayan sido objeto de diferentes procesos y, consecuentemente, de diferentes sentencias (artículos 22 y 76 del Código Penal)”. Por su parte la reincidencia, que funciona como su contraposición “se produce cuando un sujeto comete un nuevo delito después de haber sido condenado por sentencia firme (artículo 39 del Código Penal)” (Resolución de esta Sala Tercera, número 175-F-94 de   9:20 horas   de 27 de mayo de 1994). Ambos institutos (concurso real retrospectivo y reincidencia), aluden a la pena a imponer en el caso o casos concretos, en las sentencias correspondientes, de modo que nada tienen que ver con las medidas alternas que pueden aplicarse en el proceso penal y las limitaciones que a ellas se impongan.”  (Resolución N° 2002-01015 de las 9:25 horas del 11 de octubre de 2002).

 

Es este concepto el retenido en el criterio de la Asesoría Jurídica del Banco Central: se considera aplicable lo dispuesto en dicho numeral a partir de que  la materia sancionatoria administrativa toma como referencia las reglas del derecho penal vigente en una sociedad.  Por analogía con la materia penal se propugna aplicar la figura de reincidencia tal como es tipificada en el Código Penal. Sin embargo, consideramos que bajo tal supuesto no estaríamos ante la aplicación de un principio propio del Derecho Penal, sino ante la aplicación pura y simple de una concreta disposición penal.

 

Al efecto, interesa determinar cómo ha conceptuado el ordenamiento jurídico administrativo la reincidencia. Diversas disposiciones legales se refieren a la reincidencia a efecto de graduar la sanción administrativa. La reincidencia permite, normalmente, imponer una sanción más grave. Empero, el texto de las normas no siempre  permite deducir un concepto de reincidencia.  Por el contrario, puede afirmarse que reincidencia es tomada en algunos casos como reiteración de conductas y en otros se utiliza un concepto análogo al del Derecho Penal.

 

Así, puede considerarse que reincidencia es utilizado como reiteración de infracciones en el artículo 40 de la Ley 8653 de 22 de julio de 2008, Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Este numeral se refiere a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. disponiendo:

 

“ARTÍCULO 40.-

Suspensión del procedimiento administrativo

La emisión del acto final del procedimiento administrativo sancionador, podrá suspenderse si el sujeto supervisado repara íntegramente los daños o perjuicios patrimoniales causados a los afectados con la infracción. La suspensión procederá si se trata de asuntos en que la infracción haya afectado exclusivamente intereses patrimoniales y quedará condicionada a que el infractor no reincida en ninguna otra falta de dicha naturaleza, durante el plazo de la suspensión. El plazo de suspensión no podrá ser superior a cinco años, una vez vencido se dictará el correspondiente archivo.

Para que sean eficaces, los acuerdos de reparación del daño y los perjuicios deberán ser homologados por el superintendente.  La suspensión no procederá cuando los hechos vulneren la confianza pública.

El acto administrativo por medio del cual se acuerde la suspensión del procedimiento, también interrumpirá el curso de la prescripción.  En caso de reincidencia, las causas se acumularán para que se sustancien en un solo proceso”.

 

            El dictado del acto final puede suspenderse si el supervisado repara integralmente los daños y perjuicios y a condición de que el infractor no “reincida” en ninguna otra falta de la misma naturaleza durante el plazo de suspensión. No se dice que esa nueva falta deba ser efectivamente sancionada, sino que se cometa una falta de la misma naturaleza. Pero, además, el último párrafo, al incluir el término reincidencia, se refiere más propiamente a la reiteración de las conductas. En primer término, porque se menciona la suspensión del dictado de la sanción, lo que implica que esta no ha sido dictado. Luego, se habla de acumulación de causas, lo que sitúa el procedimiento precisamente antes del dictado de la sanción. La inexistencia de una sanción justifica que se habla de un solo proceso, sea que las distintas infracciones cometidas pueden ser investigadas y sancionadas en un mismo procedimiento administrativo, que puede concluir en el dictado de un único acto sancionatorio.

 

            Reincidencia es también reiteración de conductas en el supuesto del artículo 169 de la Ley de Migración y Extranjería, N° 8487 de 22 de noviembre de 2005:

 

“Artículo 169.—En caso de reincidencia, en un año calendario, en el incumplimiento de las normas establecidas por la presente Ley por parte de un medio de transporte, la Dirección General de Migración y Extranjería remitirá formal denuncia a los entes competentes del Ministerio de Obras Públicas, a fin de que se inicie el procedimiento administrativo correspondiente”.

 

            La redacción del artículo da margen para considerar que estamos ante una reiteración de infracciones no sancionadas, por cuanto es luego de que se produce la reiteración en un mismo año calendario que la Dirección General de Migración y Extranjería incoa denuncia ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Denuncia que tiene como objeto el inicio del procedimiento administrativo. Es decir, la denuncia no se plantea ante una infracción aislada y el procedimiento administrativo se inicia ante la reiteración de conductas infractoras. La empresa es reincidente, entonces, porque reitera la conducta, con independencia de que la empresa haya sido sancionada con anterioridad por el MOPT.

 

            Por el contrario, en la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, artículo 28, la reincidencia requiere una sanción previa. Se aplica la multa a los certificadores:

 

“e) Por la reincidencia en la comisión de infracciones, que hayan dado lugar a la sanción de amonestación, dentro de los dos años siguientes”.

 

Va de suyo que la multa se impone cuando anteriormente la persona incurrió en una infracción sancionada con amonestación.

 

            Mención especial amerita la reincidencia en el ámbito tributario y en particular, respecto de la sanción de cierre de negocios.

 

            El artículo 86 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios fue modificado por la Ley N° 7900 para regular la reincidencia en las infracciones que dan lugar al cierre de negocios. Se estableció que:

 

“Artículo 86.- Causales de cierre de negocio

La Administración Tributaria queda facultada para ordenar el cierre, por un plazo de cinco días naturales, del establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad u oficio, en el cual se cometió la infracción, a los sujetos pasivos o declarantes que reincidan en no emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados por la Administración Tributaria o en no entregárselos al cliente en el acto de compra, venta o prestación del servicio.

Se considerará que se configura la reincidencia cuando, existiendo resolución firme de la Administración Tributaria o resolución del Tribunal Fiscal Administrativo que ordena la sanción correspondiente por alguna de las causales arriba indicadas, el sujeto pasivo incurra en cualquiera de ellas, dentro del plazo de prescripción contado a partir de la emisión de la resolución.

También se aplicará la sanción de cierre por cinco días naturales de todos los establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o el oficio, de los sujetos pasivos que, previamente requeridos por la Administración Tributaria para que presenten las declaraciones que hubieren omitido; o ingresen las sumas que hubieren retenido, percibido o cobrado, en este último caso tratándose de los contribuyentes del Impuesto General sobre las Ventas y del Impuesto Selectivo de Consumo, no lo hagan dentro del plazo concedido al efecto.

(…)”.

 

Puesto que se requeriría la existencia de resolución firme que ordene la sanción, se sigue que en dicho artículo la reincidencia es considerada en su acepción técnica y no como reiteración de conductas.

 

            No obstante, el artículo 86 del Código Tributario fue nuevamente modificado, cambiándose el contenido de la reincidencia. Esta se configura por la simple reiteración de conductas. Dispone dicho numeral a partir de la reforma introducida por la Ley de Contingencia Fiscal, 8343 de 27 de diciembre del 2002:

 

( NOTA DE SINALEVI: El texto cita reforma al artículo 86 del Código Tributario Ley 4755, introducida por la Ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 de 27 de diciembre de 2002. Siendo lo correcto Ley 8343 de 18 de diciembre de 2002.  Para observar texto reformado ver artículo 75 de la Ley de Contingencia fiscal N° 8343)

 

“Artículo 86.—Infracciones que dan lugar al cierre de negocios. La Administración Tributaria queda facultada para ordenar el cierre, por un plazo de cinco días naturales, del establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerzan la actividad o el oficio, en el cual se cometió la infracción, para los sujetos pasivos o declarantes que reincidan en no emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados por la Administración Tributaria o en no entregárselos al cliente en el acto de compra, venta o prestación del servicio.

Se considerará que se configura la reincidencia cuando se incurra, por segunda vez, en una de las causales indicadas en el párrafo anterior, dentro del plazo de prescripción. Podrá aplicarse la sanción de cierre una vez que exista resolución firme de la Administración Tributaria o resolución del Tribunal Fiscal Administrativo que impone la sanción prevista en el artículo 85 de este Código a la primera infracción y, una vez que tal resolución firme exista respecto de la segunda infracción, pero sí podrán iniciarse los procedimientos por la segunda infracción, aun cuando no haya concluido el de la primera. Aplicado el cierre por reincidencia, el hecho anterior no será idóneo para configurar un nuevo supuesto de reincidencia.

También se aplicará la sanción de cierre por cinco días naturales de todos los establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o el oficio, de los sujetos pasivos que, previamente requeridos por la Administración Tributaria para que presenten las declaraciones que hayan omitido, o ingresen las sumas que hayan retenido, percibido o cobrado; en este último caso, cuando se trate de los contribuyentes del impuesto general sobre las ventas y del impuesto selectivo de consumo, que no lo hagan dentro del plazo concedido al efecto.”

 

La redacción del segundo párrafo no es muy clara, pero permite considerar que hay reincidencia cuando se incurra por segunda vez en una de las causales que da margen para la sanción.

 

Precisamente, porque el concepto de reincidencia puede dar margen a discusión, la Procuraduría ha recomendado al analizar diversos proyectos de ley, que la ley establezca cuándo se configura la reincidencia. Es el caso de la Opinión Jurídica N° OJ-074-2007 de 1 de agosto de 2007, en la que se analizó el proyecto de ley denominado: "Adición de un artículo 57 bis a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N° 7472”, expediente legislativo N° 15.511. La reincidencia en la comisión de infracciones se castigaría con el cierre del establecimiento mercantil. La Procuraduría señaló al respecto:

 

“En relación con lo anterior, debemos recordar que en materia de sanciones administrativas (Derecho Administrativo Sancionador) son aplicables -con ciertos matices- los principios inspiradores del derecho penal “dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado (…)” (6). De ahí que le sean aplicables los principios de legalidad, de irretroactividad, de tipicidad, de responsabilidad, de proporcionalidad, entre otros.

Interesa por ahora , para los efectos del artículo 57 bis que se somete a nuestro criterio, destacar la importancia que reviste en Principio de Tipicidad el cual, según la doctrina, exige como primer requisito que la infracción, es decir, la conducta y la sanción se encuentren específicamente señaladas en una norma (7); de ahí que esta Procuraduría considera necesario que en el artículo 57 bis en cuestión se defina con claridad qué debe entenderse por “reincidencia” a fin de que la conducta a sancionar pueda ser entendida por los sujetos a los que se encuentra dirigida.

Como ejemplo de lo anterior, se trae a colación el artículo 86 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley N° 4755) que regula lo relativo a las infracciones que, en esa materia, dan lugar al cierre de negocios. Como se puede observar, este artículo en su párrafo segundo define puntualmente qué debe entenderse por “reincidencia”, así como el procedimiento a realizar a fin de aplicar dicha sanción:

(…).

En síntesis, como se indicó en líneas anteriores, es imprescindible que la norma que pretenda regular una sanción -como es el caso del artículo 57 bis- contenga una adecuada descripción de la conducta e indique con claridad la sanción aplicable para cada infracción previamente determinada, de ahí que se recomiende respetuosamente desarrollar y especificar el contenido del término “reincidencia”.

 

Criterio que se reiteró al analizar el proyecto de reforma a los artículos 24 y 26 de la Ley de Estacionamientos Públicos, N° 7717, de 4 de noviembre de 1997, Opinión Jurídica N° OJ-075-2007 de 6 de agosto de 2007.

 

En el caso del artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central, estima la Procuraduría que la redacción de la norma impide considerar que reincidencia sea reiteración de conductas infractoras. En primer término, tenemos que las infracciones en que un participante del mercado cambiario puede incurrir consisten en infracciones al reglamento e infracciones a la ley. Infracciones de naturaleza distinta, sujetas consecuentemente a sanciones de diferente importancia. E igual sucede con la reiteración.

 

Para el supuesto de violación al reglamento, se prevé como sanción la amonestación escrita. Cualquier violación al reglamento puede dar lugar a una amonestación. Las violaciones a la ley también configuran una infracción sancionable. La violación de ley es sancionable con la suspensión de la participación en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días. Esta sanción es aplicable a la reincidencia en las faltas al reglamento. La reincidencia de violaciones legales no tiene una expresa regulación, lo que no significa que el legislador haya ignorado la situación que se presenta cuando una persona incurre en varias violaciones legales durante un corte período. Esta situación en que el sujeto incurre en varias violaciones que pueden considerarse una reiteración de conductas infructuosas es contemplada en el inciso c) del artículo 93. El tipo allí contemplado es la realización de  “más de tres violaciones a la ley”, las cuales pueden ser de diversa envergadura. El número de infracciones superior a tres es elemento del tipo, por lo que solo en caso de que la entidad incurra en más de tres violaciones  en el período de dos años, podrá cancelarse la autorización de participar en el mercado cambiario. En otros términos, la suspensión por el término de dos años para participar en el mercado cambiario requiere la comisión de más de tres violaciones en un período de dos años. Suspensión que no se sujeta o condiciona a que las infracciones hayan sido efectivamente sancionadas; basta la simple realización de las conductas. En el artículo 93 de mérito el legislador diferenció entre reincidencia y reiteración de conductas. Por consiguiente, el operador jurídico no está autorizado para interpretar que en el inciso b) el término “reincidencia” significa repetición de conductas.

 

Pero, además, existe un argumento fundamental que impide considerar que reincidencia es reiteración. Se trata de la aplicación necesaria de los principios de inocencia, insito en el debido proceso y del principio de seguridad jurídica.

 

La presunción de inocencia es no solo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona. Su aplicación en el Derecho Administrativo sancionador impide que una persona sufra una sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, pruebas sobre las cuales el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad; es decir, que se pruebe que la persona es culpable.

 

Precisamente, al conocer de la constitucionalidad del artículo 86 del Código Tributario, en su texto aprobado por Ley 7900, no vigente, la Sala se refirió al necesario respeto al principio de inocencia, indicando:

 

“No basta entonces, con el dicho de los inspectores para acreditar la infracción, pues en virtud del estado de inocencia, está claro que, corresponde siempre a la Administración acreditar durante el procedimiento y con base en pruebas legítimas, que el inculpado es autor de los hechos constitutivos de infracción. Interpretar de otra forma implicaría la inversión de la carga de la prueba y una presunción de culpabilidad incompatible con el señalado principio. Sobre este tema la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las actas "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho, y por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas" (resolución número 00076-90); es decir, la presunción de veracidad no exime a la Administración de la obligación de demostrar en forma fundada los supuestos fácticos que justifican la imposición de la sanción (ver también la sentencia número 05573-98)”. Sala Constitucional, resolución N° 8191-2000 de 13 de septiembre de 2000, reiterada por la resolución N° 2526-2002 de 11:34 hrs. de 8 de marzo de 2002.

 

En ausencia de disposiciones que permitan concluir que el tipo administrativo es la reiteración de faltas al reglamento, lo cierto es que interpretarlo en esos términos llevaría a presuponer que por el solo hecho de iniciarse el procedimiento sancionador existe la infracción y que por ende, no es necesario que en el procedimiento se verifique si dicha infracción se ha producido, así como tampoco sería necesario que esa verificación se determine en una resolución que concluye el procedimiento sancionatorio, con el dictado de la sanción. Es decir, se concluiría que existe infracción independientemente de la conclusión del procedimiento y de que la Administración haya acreditado la responsabilidad del sujeto fiscalizado, lo que obviamente afecta al principio de inocencia.

 

Cabe recordar, además, que los principios constitucionales en orden a la potestad punitiva del Estado satisfacen el principio de seguridad jurídica, el derecho de toda persona a saber a qué atenerse. Seguridad que no se garantizaría de darse una interpretación como la que se propone, máxime que esta no encuentra fundamento en la redacción y antecedentes del artículo 93. Reiteramos que el tipo que se sanciona en el inciso b) del citado artículo consiste en incurrir en una falta reglamentaria después de que la entidad ha sido sancionada con amonestación, lo que justifica una sanción más dura. El tipo no se configura cuando la persona incurre en dos o más infracciones al reglamento. Existe una diferencia de tipo con lo dispuesto en el inciso c). En este inciso, la comisión de varias infracciones, más exactamente de más de tres violaciones a la ley, es elemento de tipo, por lo que este no se configura aún cuando la persona haya sido reincidente por haber cometido una violación anterior.

 

No escapa a la Procuraduría que la reiteración de infracciones sin sanción puede afectar los fines y objetivos de la regulación del mercado cambiario, auspiciar el desconocimiento de la normativa prudencial e incluso afectar la organización administrativa, que puede ser cuestionada en orden a su eficacia y diligencia. La situación  permitiría el incumplimiento de deberes sin temor a una sanción o bien a una más severa. 

 

No obstante, dicha circunstancia no justifica interpretar la norma en los términos en que se plantea. Importa destacar, empero, que si las conductas reiterativas ocurren en un período corto, un mes calendario u otro corto plazo, el procedimiento debería concernir el conjunto de infracciones producidas en ese corto período. Por consiguiente, comprender esas diferentes infracciones a efecto de que la Junta Directiva del Banco Central pueda resolver sobre ellas, imponiendo la sanción correspondiente. Sanción que no podrá ser la propia de la reincidencia, salvo que con anterioridad se haya dictado otra sanción. Lo que no puede concluirse es que si en un mismo procedimiento se conocen varios incumplimientos, que son constatados, pueda sancionarse en ese acto con la la suspensión de la participación en el mercado cambiario.

 

            Asimismo, procede recordar que el artículo 340 de la Ley General de la Administración Pública fue reformado por el Código Procesal Contencioso Administrativo, de manera que hoy día dispone:

 

Artículo 340.-

1)    Cuando el procedimiento se paralice por más de seis meses en virtud de causa, imputable exclusivamente al interesado que lo haya promovido o a la Administración que lo haya iniciado, de oficio o por denuncia, se producirá la caducidad y se ordenará su archivo, a menos que se trate del caso previsto en el párrafo final del artículo 339 de este Código.

2)    No procederá la caducidad del procedimiento iniciado a gestión de parte, cuando el interesado haya dejado de gestionar por haberse operado el silencio positivo o negativo, o cuando el expediente se encuentre listo para dictar el acto final.

3)    La caducidad del procedimiento administrativo no extingue el derecho de las partes; pero los procedimientos se tienen por no seguidos,  para los efectos de interrumpir la prescripción”.

 

            Por lo que es importante que la Administración conduzca el procedimiento con sujeción a los plazos establecidos y, en todo caso no incurra en inercia que conduzca a la caducidad del procedimiento sancionatorio.

 

 

Conclusión:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                  La potestad administrativa sancionadora es parte del ius puniendi del Estado. Lo que justifica la aplicación de los principios que fueron decantados por el Derecho Penal en orden al ejercicio del poder punitivo y de los derechos fundamentales de los infractores.

 

2.                  Esa aplicación se realiza tomando en cuenta las particularidades propias del ámbito administrativo y, en particular, los fines públicos que se tutelan. Por ello, si bien se afirma la aplicación de los principios de Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador no puede propugnarse por una aplicación mecánica de dicho Derecho en el ámbito administrativo. Consecuentemente, tampoco su aplicación por analogía.

 

3.                  En términos comunes, la reincidencia se configura cuando una persona vuelve a realizar la conducta delictiva, sin que para ello sea requisito que con anterioridad se le haya impuesto una sanción por la primera conducta mediante sentencia firme.

 

4.                  No obstante, de acuerdo con la doctrina, la legislación y jurisprudencia, el término reincidencia se refiere a la repetición de la misma falta después de haber sido juzgado mediante sentencia firme.

 

5.                  En Derecho Público, el término reincidencia ha sido utilizado tanto en su sentido común como en el técnico. En efecto, en algunas leyes administrativas, la reincidencia es tomada como reiteración de conductas, pero en otras se utiliza el concepto técnico.

 

6.                  El artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica establece como infracciones las violaciones a lo dispuesto en el reglamento y las violaciones legales.

 

7.                  Estas últimas son sancionadas con la suspensión de la participación en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días, salvo cuando el sujeto autorizado incurre en más de tres violaciones a la ley en un período de dos años, supuesto en el cual se cancela la autorización para participar en el mercado cambiario por un plazo de dos años. En ese sentido, se sanciona la reiteración de conductas infractoras en un plazo dado. Es elemento del tipo infractor la comisión de más de tres violaciones a la ley, por lo que el número de infracciones es elemento constitutivo del tipo, sin importar que anteriormente haya sido sancionado.

 

8.                  Respecto de las violaciones reglamentarias, el artículo 93 dispone que se sancionarán con amonestación escrita. No obstante, en caso de reincidencia se aplicará la sanción de suspensión de la participación en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días.

 

9.                  En la configuración del tipo del inciso b), el legislador se refiere a la “reincidencia”, sin que defina expresamente que se entiende de tal. Empero, tampoco señala que es elemento del tipo la comisión de varias infracciones como sí lo hace en el inciso c).

 

10.              La diferente configuración en el tipo infractor permite concluir que en el inciso b) del artículo 93 de mérito el término reincidencia ha sido utilizado en su acepción técnica, sea como repetición de una falta después de haber sido juzgado mediante resolución firme.

 

11.              Dicho concepto no puede ser utilizado como simple reiteración de conductas infractoras porque el mismo artículo ha distinguido entre reincidencia y repetición de infracciones.

 

12.              En ausencia de una disposición que permita concluir que reincidencia es repetición de conductas infractoras, podría incurrirse en una violación de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de seguridad jurídica.

 

 

            Atentamente,

 

 

            Dra. Magda Inés Rojas Chaves                Licda. Carolina Muñoz Vega

            Procuradora Asesora                                 Asistente de Procuraduría

 

 

MIRCH/CMV/mvc