C-423-2008

28 de Noviembre de 2008

 

Señora

Joyce Mary Hernández Arburola

Auditora General

Instituto Costarricense de Turismo

 

Estimada señora:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AG-338-2008 de fecha 9 de junio de 2008, mediante el cual solicita a este despacho que se emita pronunciamiento sobre cuál es “la autoridad institucional en la que recae la responsabilidad de aprobar las modificaciones al manual de cargos de los funcionarios de la Institución” .

 

 

I.                   CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL

 

El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría, otorga la facultad a los auditores internos de acudir en forma directa a realizar la consulta técnico-jurídica a esta representación, prescindiendo de la opinión jurídica de la asesoría legal respectiva. No obstante lo anterior, la consultante acompaña la presente solicitud del oficio AL-0401-2008 del 28 de febrero de 2008, en el cual la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo da respuesta a varios puntos requeridos por la Auditoría de la institución.

 

En esa dicha oportunidad la Auditoría del Instituto Costarricense de Turismo consultó sobre “¿Qué procedimiento y análisis se debe seguir para incluir en los Manuales Institucionales alguna especialidad, tomando en cuenta que los mismos resultaron de un estudio o diagnóstico para el cual la Institución contrató a una empresa que determinara los requisitos correspondientes para cada puesto? ¿Se considera por parte de su Despacho (sic) que es suficiente la aprobación de la Gerencia General, o se requiere poner en conocimiento y para aprobación también del Órgano Colegiado, pues fueron aprobados por éste?.   La Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo en su respuesta indicó lo siguiente:

“Con relación a la primera consulta, al ser ésta materia técnica laboral y no jurídica, la asesoría Legal considera que su respuesta se encuentra dentro de las potestades del Proceso (sic) de Recursos Humanos”

 

Respecto a la segunda pregunta, la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo (en adelante ICT), se refirió al oficio STAP-1766-00 de 27 de setiembre de 2000 suscrito por la Dirección Ejecutiva de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, en el cual se aclaró al Gerente General de dicha institución que:  “El cambio en el perfil entendido como cambio de especialidad, siempre y cuando se mantenga la misma clasificación de puesto, así como las ubicaciones de los puestos dentro de las diferentes dependencias organizativas del ICT, es potestad de la Administración Superior de esa entidad: claro está debe responder a las necesidades que se presenten para el logro de los objetivos institucionales y no deben generar solicitudes de creación de plazas ante la Autoridad Presupuestaria”  (la negrita no es del original).

 

Dado lo anterior, la Asesoría Legal con base en dicho oficio y de lo dispuesto en el artículo 32, inciso a) de la Ley Orgánica del ICT y el artículo 7 párrafo segundo del Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos, concluyó:

 

“… que, en cuanto al Instituto Costarricense de Turismo, la Autoridad Administrativa Superior es el Gerente, tal y como se deduce de las dos normas antes citadas. Por ello, es suficiente la aprobación del citado funcionario para incluir o modificar una especialidad en un puesto, siempre y cuando no  genere solicitud de creación de plaza ante la autoridad Presupuestaria, potestad exclusiva de la Junta Directiva.”

 

            Visto lo anterior, a continuación se procederá a evacuar el planteamiento realizado por la consultante, en cuanto a la autoridad institucional en la que recae la responsabilidad de aprobar las modificaciones al manual de cargos de los funcionarios del Instituto Costarricense de Turismo.

 

 

II.        CUESTIONES PREVIAS

 

1.         Sobre la clasificación de puestos y manuales institucionales en las entidades públicas.

 

El Decreto Ejecutivo 34405-H del 5 de marzo de 2008, que se refiere a las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Publicas, Ministerios y demás Órganos según corresponda, cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el Año 2009 (en adelante Directrices Generales), señala en su considerando I que su finalidad es uniformar las diferentes estructuras salariales vigentes en el sector público, así como lograr un nivel de empleo que procure la utilización racional del recurso humano.

 

            Esas directrices son formuladas por la Autoridad Presupuestaria y puestas en conocimiento del Consejo de Gobierno y aprobación final del Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre de 2001.

 

Según lo establece el artículo 1 del Decreto Ejecutivo 34405-H mencionado, las directrices generales serán aplicables a las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, sin perjuicio de las disposiciones establecidas por la Dirección General de Servicio Civil para aquellas cubiertas por el Régimen de Servicio Civil dentro del marco de su competencia, siendo que se regulan las materias propias de política salarial, política de empleo, y clasificación de puestos.

 

            Sobre la materia de clasificación de puestos, el artículo 10 de dicha normativa define lo relativo a la existencia de manuales institucionales en las entidades públicas, al señalar:

 

“Artículo 10.—Toda entidad pública, órgano desconcentrado no homologado o ministerio, para el caso de los puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil, según corresponda, contará con el respectivo manual institucional de clases y cargos y su correspondiente Índice Salarial, que constituyen los instrumentos básicos de la administración del potencial humano, para la selección, movimientos de personal, clasificación y valoración. Para efectos de presupuestación, emplearán la terminología y valoración de los instrumentos mencionados.” (El resaltado no es del original).

   

Asimismo, el artículo 11 hace referencia a la posibilidad de las entidades públicas de realizar cambios en los manuales institucionales de clases vigentes, al indicar en lo conducente:

 

“Artículo 11. — Las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, podrán realizar reasignaciones individuales de puestos, cambios en los manuales institucionales de clases vigentes, estudios integrales, homologaciones y cambios de nomenclatura, según la normativa que contempla el procedimiento para la aplicación de estas directrices, manteniendo el equilibrio salarial y de clasificación de puestos que debe prevalecer en el sector público.

 

(…)” (El resaltado no es del original).

 

            La normativa que menciona dicho artículo que contempla el procedimiento para la aplicación de las directrices generales, se encuentra en el Decreto Ejecutivo N° 34407-H del 5 de marzo de 2008, publicado en La Gaceta N° 56 del 19 de marzo de 2008. En éste se encuentran toda una serie de disposiciones tanto generales como específicas con respecto a la aplicación de las directrices, que van desde una lista de definiciones en su artículo 1, hasta las regulaciones sobre las modificaciones en los manuales institucionales de clases, reasignaciones individuales de puestos, estudios integrales de puestos, homologaciones, puestos de confianza subalternos y presentaciones de informes a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, lo que pasaremos a analizar brevemente en lo que interesa.

 

 

2.         Sobre las modificaciones en los manuales institucionales.

           

En el Decreto Ejecutivo N° 34407-H que se ha venido mencionando, se adicionan importantes definiciones en su artículo primero, que no estaban contempladas en la legislación anterior (Decreto Ejecutivo 33667 del 16 de marzo de 2007). En la normativa actual, se distinguen los conceptos de jerarca ejecutivo y jerarca supremo, lo cual resulta de importancia a la hora de definir sobre cuál autoridad recae la potestad de aprobar las modificaciones en los manuales de cargos, tal como se analizará. Establece el artículo indicado en lo conducente:

 

“24) Jerarca ejecutivo: es el órgano unipersonal, subordinado al jerarca supremo, encargado de la operación y funcionamiento cotidiano de la Administración.

 

25) Jerarca supremo: Es el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública, ministerio u órgano. Puede ser colegiado o unipersonal, según lo establezca la normativa vigente. (El resaltado es del original).”

En la legislación anterior por el contrario, se establecía un único concepto de “máximo jerarca”, definiéndose de la siguiente manera:

 

“24) Máximo Jerarca: Es el órgano superior o máxima autoridad del órgano o del ente correspondiente. Puede ser: Colegiado que consiste en la Junta Directiva, Consejo Directivo, etc., cuyos acuerdos deben ser adoptados de conformidad con la normativa que lo rige, o Unipersonal: cuando no existe el órgano Colegiado y puede comprender al Gerente General, o al Director Ejecutivo. El máximo jerarca dirige la entidad o el órgano según lo establezca la ley de creación, la ley orgánica de la entidad u órgano, o los poderes otorgados por normativa expresa.”  

 

            Como se puede apreciar de lo transcrito, la definición que ofrecía el ya derogado Decreto N° 33667, establecía una sola categoría de jerarca, que podía ser un órgano colegiado como la Junta Directiva o un Consejo Directivo, o por otro lado, un órgano unipersonal que podía comprender al Gerente o General o Director Ejecutivo, sin embargo en este último caso era considerado el máximo jerarca únicamente en ausencia del órgano colegiado dentro de la institución respectiva.

 

            Dada la complejidad estructural de algunos entes públicos, el Decreto Ejecutivo 34407-H actualmente vigente, empieza a distinguir la figura del jerarca ejecutivo como órgano unipersonal subordinado al jerarca supremo, y la figura del jerarca supremo que puede ser colegiado u unipersonal, según la normativa de cada institución.

 

            Esas distinciones conceptuales resultan de gran relevancia como se indicó, al momento de definir cuál es la autoridad competente para aprobar las modificaciones al manual de cargos de las instituciones públicas. Lo anterior por cuanto en el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 34407-H, se establecen los aspectos a considerar para llevar a cabo los cambios en los manuales institucionales.

 

En los incisos a), b) y c) de la normativa indicada se establece que para realizar un cambio en los manuales institucionales, se debe dar una justificación de los cambios orientados a lograr una mejoría en la prestación del servicio público, incluyendo un estudio de costo beneficio, impacto y cobertura en los servicios que se brindan, especificación para cada clase de las actividades más importantes que permitan identificar los cargos que la componen, así como el costo anual producto del estudio y fuente de financiamiento.

 

El inciso d) que resulta de gran relevancia, determina que para realizar dicha variación en los manuales institucionales se deberá:

 

“d) Contar con una reorganización o reestructuración administrativa aprobada por el Jerarca Supremo, excepto cuando se refiera a modificaciones en la especificación de una clase o que obedezca a cambios en los procesos organizacionales, actividades o productos, sin que eso signifique una variación en la estructura organizacional.”

 

De lo anterior, se deduce que la regla general es que para realizar un cambio en los manuales institucionales se debe contar con una reorganización o reestructuración administrativa aprobada por el  Jerarca Supremo, entendiendo que se trata de un “…Proceso político, administrativo y técnico, dirigido al fortalecimiento de la gestión pública, que podría conllevar la modificación de unidades administrativas en cuanto a su gestión, normativa, tecnología, infraestructura, recursos humanos y estructura de una entidad pública, ministerio u órgano del sector público.” [1]             Sin embargo, también podría ocurrir que un manual institucional sea modificado sin alterar la estructura organizacional de la entidad, en cuyo caso es la propia Administración de acuerdo a su necesidad institucional, la que adopta la decisión de realizar el cambio, tal como sucede cuando se modifica una especialidad manteniéndose la clasificación del puesto.

 

En ambos casos sin embargo, resulta de aplicación el procedimiento dispuesto en el numeral 10 del Decreto Ejecutivo 34407-H, pues la norma no hace la distinción entre las dos categorías arriba señaladas, sino que por el contrario señala en términos genéricos que “Para realizar cambios en los manuales institucionales de clases, estudios integrales u homologaciones, las entidades públicas, ministerios y demás órganos según corresponda, considerarán los siguientes aspectos:”

 

Es así como el inciso f) de la norma indicada señala que una vez que se haya concluido el estudio y antes de su presupuestación, el Jerarca Supremo autorizará el envío del proyecto de cambios en el manual institucional de clases, estudios integrales u homologaciones para estudio y verificación por parte de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria.

 

Una vez que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria realiza la verificación del cumplimiento de los procedimientos, y como lo establece el inciso g) del citado artículo 10, deberá realizarse la aprobación definitiva por parte del jerarca supremo.

 

De lo anterior, puede deducirse que para cualquier cambio en un manual institucional, sea por reestructuración o por una simple modificación sin variar la clasificación del puesto, es el jerarca supremo de la entidad el que debe realizar su aprobación definitiva, con la única diferencia que en el primer caso la aprobación de la Autoridad Presupuestaria constituye un requisito de eficacia de todo el proceso (al respecto ver sentencia de la Sala Constitucional N° 939-98 del de las 10:18 horas del 13 de febrero de 1998) y en el segundo, es la Administración la que fija las necesidades institucionales, quedando en manos de la Autoridad Presupuestaria únicamente la verificación del cumplimiento de las normas técnicas.

 

            De todo lo analizado en este apartado se puede concluir que los Decretos Nº 34405-H y 34407-H, son claros en establecer que el encargado de aprobar de forma definitiva los cambios que se efectúen en los manuales institucionales, es el Jerarca Supremo, entendiendo por éste el órgano superior o la máxima autoridad encargada de dirigir la entidad, ministerio u órgano que se trate, que puede recaer en un órgano colegiado  o unipersonal según lo disponga la normativa vigente.

 

III.       SOBRE EL FONDO

 

Teniendo definido sobre quien recae la aprobación de las modificaciones en los manuales institucionales, pasaremos a determinar en el caso particular del Instituto Costarricense de Turismo, de acuerdo a los órganos de administración que lo conforman, a quien corresponde la figura de Jerarca Supremo. 

 

 

1.         Sobre la integración de la instituciones autónomas en general.

 

Para evacuar el fondo de la consulta, resulta de importancia determinar de acuerdo a la normativa general que se encuentra vigente, las competencias asignadas a las figuras de la Junta Directiva, Presidente Ejecutivo y Gerente General de las instituciones autónomas en general, para analizarlo posteriormente con respecto al ICT.

 

Mediante Ley N° 4646 del 20 de octubre de 1970, que Modifica la Integración de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas, se pretende realizar la unificación de los criterios y disposiciones para la conformación de estos órganos colegiados. En su versión original, el artículo 4 de la citada ley establecía la integración de las Juntas Directivas de la siguiente manera:

 

“Artículo 4º.-

 

Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Seguros, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Autónomo del Ferrocarril Eléctrico al Pacífico y Junta Administrativa, Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, estarán integradas de la siguiente manera:

 

1) Un Ministro de Gobierno designado por el Consejo de Gobierno, quien será miembro ex-oficio de la Junta. El Consejo citado nombrará al funcionario del Poder Ejecutivo que habrá de sustituir al respectivo Ministro en sus ausencias temporales.

 

2) Seis personas de amplios conocimientos o reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con el título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.

 

3) En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo por medio de un Ministro de Gobierno, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior.”

 

( NOTA DE SINALEVI: Para ver artículo 4 de Ley 4646 de 20 de octubre de 1970. Ver versión original en web )

 

Posteriormente, por Ley N° 5507 del 19 de abril de 1974 comúnmente denominada “Ley de Presidencias Ejecutivas”, se introdujo la figura del Presidente Ejecutivo en estos órganos colegiados, eliminando con ello la participación de los Ministros como miembros directivos, y disponiendo a su vez que los gerentes de las instituciones continuarían siendo los principales funcionarios administrativos.

 

De esta forma, el artículo 4 de la ley citada dispone en su redacción actual que las Juntas Directivas de las instituciones autónomas, incluida la del ICT, estarán integradas por un presidente ejecutivo. Al respecto, dispone en lo conducente dicha norma:

 

“(…)

 

1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

 

a)           Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta de ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

(…)”  (El resaltado no es del original).

 

            A través del Decreto Ejecutivo N° 11846-P del 9 de setiembre de 1980 se reglamentó la Ley N° 5507 de cita, regulando las funciones y atribuciones de los Presidentes Ejecutivos, siendo una de ellas ser el enlace directo entre el Poder Ejecutivo y la institución que representa, llevando a conocimiento de la Junta Directiva para su aprobación, las iniciativas de dicho Poder (artículo 5).

 

            Con respecto a las atribuciones y cometidos del Presidente Ejecutivo el artículo 6 del citado decreto establece en lo que interesa:

 

Artículo 6º.-Atribuciones y Cometidos: El Presidente Ejecutivo, para efectos de gobierno, es el funcionario de mayor jerarquía, de la respectiva institución. Es el superior jerárquico del Gerente, en los términos en que la Ley General de la Administración Pública, lo establece en sus artículos 101 y 102, en nombre de la Junta Directiva.

 

El Presidente Ejecutivo tiene a su cargo los siguientes cometidos:

a) Informar a la Junta Directiva sobre las actuaciones de la Gerencia en cuanto al cumplimiento de sus funciones, de suerte que la Junta pueda decidir si actúa colegiadamente en el ejercicio de las potestades aludidas en los artículos 101 y 102 de la Ley General de la Administración Pública.

b) Presidir la Junta Directiva; convocar sus sesiones ordinarias y extraordinarias, … y velar por la pronta y eficaz ejecución de las resoluciones y acuerdos de dicha Junta Directiva, (…)

 

(…)

 

e) Someter a la aprobación de la Junta Directiva, cualesquiera cambios integrales de organización y administración.

 

(…)

 

ll) Proponer a la Junta directiva (sic), en ejercicio de sus funciones superiores de gobierno, la organización técnica y administrativa de la institución, a fin de garantizar la eficaz ejecución de sus políticas. Para tales efectos, el Presidente Ejecutivo deberá contar con el dictamen escrito del Gerente o Director Ejecutivo de la Institución y explicar a la Junta Directiva toda divergencia de fondo con el Gerente sobre este particular, y la Junta decidirá.

 

(…) (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se deduce que el Presidente Ejecutivo es el jerarca y funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno, y a su vez, es el superior jerárquico del Gerente. Sin embargo, debe someter a aprobación de la Junta Directiva una serie de decisiones, entre ellas, cualquier cambio integral de organización y administración y la organización técnica y administrativa de la institución.

 

La introducción de tales potestades del Presidente Ejecutivo generó -en su momento- inquietudes sobre el papel ocupado por las Juntas Directivas de las instituciones autónomas. Por tal razón, este órgano asesor en el dictamen C- 085-1987 del 20 de abril de 1987 indicó con respecto al artículo 6 señalado:

 

“De la creación de la figura de los presidentes ejecutivos, no se puede colegir una disminución de las atribuciones que ya tenían con anterioridad las juntas directivas y mucho menos de sus competencias administrativas, pues la normativa que crea a estos órganos persona más bien nos demuestra su sujección (sic) en esta materia a los segundos. De esa manera lo establece el Reglamento de la Ley de Creación de Presidencias Ejecutivas (Decreto Ejecutivo Nº 11846-P de 9 de setiembre de 1980)…”

           

            Es claro entonces que la Junta Directiva mantuvo sus competencias administrativas y que el  Presidente Ejecutivo respectivo quedó sujeto a sus competencias.   

 

Con respecto a la figura del Gerente, la referida Ley de Presidencias Ejecutivas en su artículo 6 determina que:

 

“Artículo 6º.- Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos.

(…)”

 

            Si bien los gerentes tienen un papel fundamental en lo relativo a la administración de la entidad pública, sus actuaciones no están libres de control y se mantienen bajo la sujeción al Presidente Ejecutivo. Al respecto, ha señalado esta Procuraduría:

 

“Se afirma que la Ley de Presidencias Ejecutivas establece una dualidad jerárquica: por un lado, el jerarca político y por otro, el jerarca administrativo, sea el Gerente. Dispone el artículo 6º de esa Ley:

 

"los gerentes de la Institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos".

Dicha norma ha sido interpretada como constitutiva de un poder jerárquico del Gerente, oponible al Presidente Ejecutivo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en tratándose de jerarquía no se establece la superioridad jurídica de ese órgano, excluyente de la participación del Presidente Ejecutivo en competencias administrativas: no existe reserva de competencia en favor del Gerente. Es decir, no se estatuye que dicho funcionario es el jerarca superior en lo administrativo. Ello no puede ser así por cuanto si bien la Ley de Presidente Ejecutivos define al Presidente Ejecutivo como un funcionario político, le atribuye funciones administrativas como lo es lo relativo a la ejecución de los acuerdos de la Junta Directiva. Es, como su nombre lo indica, un órgano ejecutivo e incluso la constitución de este órgano tiene como objeto, según se indicó en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, solucionar la falta de ejecutividad de las decisiones políticas adoptadas por las juntas directivas, correspondiéndole entonces, el velar por el cumplimiento de dichas decisiones.”  (C-023-1993 del 10 de febrero de 1993).

 

            Esta situación no fue dejada de lado por el legislador al establecer en el artículo 8 del mismo reglamento las relaciones entre estas dos figuras, al señalar:

 

“Artículo 8º.-Relaciones del Presidente Ejecutivo y el Gerente o Director Ejecutivo: El Presidente Ejecutivo formulará un proyecto de reglamento en el que se definan las funciones y atribuciones del Gerente o Director Ejecutivo de la institución. Para ello solicitará la asistencia de este último.

El proyecto deberá contener las normas necesarias para que las funciones de gobierno y de administración se realicen con eficacia y armonía.

 

Deberá regular que la relación del Presidente con el restante personal técnico y con la administración general de la institución, sea sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva, y que aquél girará instrucciones a tales niveles técnicos sólo a través de la Gerencia o Dirección Ejecutiva; sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso j), o para efectos de obtener información de dicho personal.

 

El proyecto será conocido, aprobado y puesto en vigencia por la Junta Directiva, a más tardar dos meses después de publicado el presente Reglamento.”

 

De todo lo anterior, puede deducirse que si bien el Gerente es “el principal funcionario administrativo”, se encuentra sujeto a las regulaciones y disposiciones del Presidente Ejecutivo por tratarse del funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno. A su vez, el Presidente Ejecutivo se encuentra sujeto a la Junta Directiva en algunas materias, por cuanto como se desprende del artículo 6 del reglamento a la Ley de Presidencias Ejecutivas, su labor es de informar para conocimiento del órgano colegiado materias que le son propias, así como ejecutar las decisiones tomadas por la  Junta Directiva.

 

Por tanto, si bien no se establece de forma expresa las atribuciones de la Junta Directiva, ésta será de órgano máximo de decisión dentro de las instituciones autónomas, pues el  Presidente Ejecutivo debe someter a su aprobación una serie de decisiones, en los términos dispuestos por el artículo 6 del Decreto Ejecutivo 11846-P.

2. Sobre el órgano institucional dentro del ICT encargado de realizar las modificaciones al manual institucional.

 

De acuerdo con el criterio de la Asesoría Jurídica del Instituto Costarricense de Turismo, para incluir o modificar una especialidad con la misma clasificación de puesto, basta la aprobación del Gerente General de la institución, por cuanto consideran que éste es la “Autoridad Superior Administrativa” de la que habla el artículo 7 párrafo 2 del Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos, y la figura indicada en el oficio STAP-1766-00 de la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la cual se pronunció en los siguientes términos:

 

“El cambio en el perfil –entendido como cambio de especialidad- siempre y cuando se mantenga la misma clasificación del puesto, así como las ubicaciones de los puestos dentro de las diferentes dependencias organizativas del ICT, es potestad de la Administración Superior de esa entidad; claro está que debe responder a las necesidades que se presenten para el logro de los objetivos institucionales y no deben generar solicitudes de creación de plazas ante la Autoridad  Presupuestaria”

 

            Sobre el particular, debe indicarse que la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, N° 1917 del 30 de julio de 1955, en su artículo 14 establece que dicho instituto funcionará bajo la dirección general de una Junta Directiva, con las atribuciones que dicta el artículo 26 de la misma ley que señala en lo que interesa:

 

“Artículo 26.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:

 

(…)

 

b) Dictar, promulgar, reformar e interpretar los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del Instituto; y someter al Poder Ejecutivo los reglamentos que requieran su aprobación. Para que tengan validez los reglamentos y reformas que dicte la Junta Directiva, deberán publicarse en el Diario Oficial;

c) Organizar las dependencias y servicios de la Institución;

 

(…)

j) Nombrar y remover al Gerente y al Auditor, y asignarles sus funciones y deberes, dentro de las prescripciones de la presente ley;

 

(…)

 

n) Ejercer todas las demás funciones, facultades y deberes que le correspondan, de acuerdo con las leyes, y, en general, la superior fiscalización de los servicios y funciones encargados por esta ley al Instituto, y adoptar todas las demás resoluciones que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines.” (La negrita no forma parte del original)

 

Ahora bien, con respecto a la figura del Presidente Ejecutivo, la citada ley establece que será el principal funcionario directivo de la institución, con las atribuciones asignadas en el artículo 28, que son: 

 

“a) Velar por el cumplimiento de los deberes y objetivos del Instituto e informar de la marcha de la Institución;

 

b) Someter a la consideración de la Junta los asuntos cuyo conocimiento le corresponda, dirigir los debates y tomar las votaciones;

 

c) Autorizar con su firma, conjuntamente con el Gerente, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, reglamentos de la Institución y acuerdos de la Junta; y

 

d) Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos del Instituto y demás disposiciones pertinentes.”

 

            Finalmente, en cuanto a la figura del Gerente General, en el artículo 30 de la Ley Orgánica del ICT, se establece que será la Junta Directiva la que lo designe y tendrá a su cargo la administración general del instituto, de acuerdo a la ley y las instrucciones que le imparta la misma Junta, siendo el responsable ante ésta del eficiente y correcto funcionamiento administrativo. Se señalan como sus atribuciones en el artículo 32:

 

“a) Ejercer las funciones inherentes a su condición de administrador general y jefe superior del Instituto, vigilando la organización, funcionamiento y coordinación de todas sus dependencias y la observación de las leyes, reglamentos y resoluciones de la Junta Directiva;

 

b) Suministrar a la Junta la información regular, exacta y completa que sea necesaria para asegurar el buen gobierno y dirección superior del Instituto;

 

c) Proponer a la Junta las normas generales de la política de la Institución, que considere oportunas;

 

d) Presentar a la Junta para su aprobación, el Presupuesto anual del Instituto, acompañado de un plan de trabajo, así como los Presupuestos Extraordinarios que fueren necesarios;

 

e) Proponer a la Junta la creación de plazas y servicios indispensables para el debido funcionamiento del Instituto;

 

f) Nombrar, promover, conceder licencias, imponer sanciones y remover a los empleados del Instituto, de conformidad con el Escalafón de Empleados y con las disposiciones aplicables al personal de la Institución, que en ningún caso podrá quedar en inferioridad de condiciones a las establecidas en las leyes de trabajo y servicio civil de la República;

 

g) Vigilar el correcto desarrollo de la política adoptada por la Junta Directiva, la realización de los planes de trabajo y la ejecución de los presupuestos ordinarios y extraordinarios;

 

h) Ejecutar, o hacer ejecutar, los acuerdos y resoluciones que dicte la Junta Directiva. Si estima que son contrarios a las disposiciones legales o a los intereses de la Institución, deberá presentar por escrito los fundamentos de su tesis dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se dictaron.

 

En caso de insistencia de la Junta, dará cumplimiento a lo resuelto y quedará exento de responsabilidad por esta causa;

 

i) Autorizar, con su firma, conjuntamente con el Presidente de la Junta, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos de la Institución y los acuerdos de la Junta Directiva;

 

j) Delegar sus atribuciones en otros funcionarios del Instituto, salvo cuando su intervención personal fuere legalmente obligatoria;

 

k) Ejercer la representación administrativa, legal, judicial y extrajudicial de la Institución, con las facultades que para los apoderados generalísimos determina el artículo 1253 del Código Civil; y

 

l) Ejercer las demás funciones y facultades que le corresponden, de conformidad con la ley, los reglamentos del Instituto y otras disposiciones pertinentes.”

 

De todas las anteriormente transcritas, puede concluirse que no existe artículo alguno que haga referencia expresa a que el Gerente ostente la condición de órgano superior supremo de la institución, sino que por el contrario, se encuentra sometido a la Junta Directiva, quien lo nombra, y además debe seguir sus resoluciones, someter a conocimiento del órgano colegiado una serie de decisiones, incluyendo las políticas generales de la institución y la creación de plazas y de servicios, además debe ejecutar o hacer ejecutar las resoluciones que dicte.

 

Por otro lado, se establece que la Junta Directiva es la encargada de organizar las dependencias y servicios de la institución y llevar la dirección general de la institución, lo cual se complementa con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 5337 del 7 de diciembre de 2004 (Reglamento de Sesiones de la Junta Directiva del ICT), que señala como competencia de la Junta:

 

“(…)

 

b)           Establecer la estructura organizativa de la Institución, así como sus modificaciones…

 

(…)

 

j) Aprobar la estructura orgánica y ocupacional, incluyendo las clases de puestos y su correspondiente valoración salarial, de previo a ser sometida a conocimiento de la Autoridad Presupuestaria

 

(…)”

Es claro entonces, que la competencia para realizar cualquier modificación en la estructura organizativa, sea sustancial o no, es la Junta Directiva como autoridad máxima de la institución, para lo cual también debe tenerse aquí en consideración lo antes señalado, en cuanto a que el Decreto N° 34407-H, define la figura del Jerarca Supremo -encargado de realizar las modificaciones a los manuales institucionales- como el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública, ministerio u órgano, el cual puede ser colegiado o unipersonal, siendo para este caso concreto la Junta Directiva, según la normativa interna del Instituto Costarricense de Turismo.

 

En el dictamen C-075-1993 del 28 de mayo de 1993, este órgano asesor se refirió a la figura de Administración Superior dentro del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, indicando:

 

“Según el mismo Reglamento corresponde a la Administración Superior establecer anualmente las áreas que, deberán fortalecerse mediante las becas del Instituto y fijar las políticas relativas a la distribución anual de los recursos para capacitación. (arts.2,6, 10 párrafo 3°) Empero, no define dicha normativa que deba entenderse por Administración Superior del ICAA.

 

(…)

 

Ahora bien, como ninguna de las reglamentaciones mencionadas define que puede entenderse por el Organo o Administración Superior, debe recurrirse al análisis de la normativa que regula la organización de los entes descentralizados y en particular del A y A.

 

Sin perjuicio de lo anterior, entendemos como Superior el Organo: "Que supera a los otros, que pertenece a una clase o categoría más elevada: grados superiores... Dícese de la persona que tiene autoridad sobre las otras en el orden jerárquico."(Ramón García-Pelayo y Gross. "Larousse. Diccionario Usual".6a.edición.” (El resaltado no es del original).

 

Todo lo anterior, sirve para apoyar la tesis antes mencionada, de que en el caso del ICT, la administración superior o jerarca supremo corresponde a la figura de la Junta Directiva, pues tanto el Presidente Ejecutivo como el Gerente se encuentran subordinados a sus decisiones. Es así como el Presidente Ejecutivo puede actuar como jerarca ejecutivo en materia de gobierno, y el Gerente como jerarca ejecutivo en materia administrativa, pero siempre subordinados a la Junta Directiva que constituye el jerarca supremo de la institución. Así se dejó establecido en el dictamen C-298-2005 del 19 de agosto de 2005, donde se indicó en el caso específico del ICT:

 

“La Junta Directiva es, entonces, el superior jerárquico del ICT.  La Ley N.° 1917, en clara derivación del artículo 188 de la Constitución Política, no deja dudas al respecto.  Nos encontramos frente a un órgano colegiado que ejerce función de administración activa en tanto función decisoria, ejecutiva, resolutoria u operativa de la Administración.  Bajo el entendido, claro está, de que desde el punto de vista orgánico, la Junta Directiva también conforma la administración activa, en tanto parte del conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan y que, por ende, incluye al jerarca, como última instancia (artículo 2 inciso a) de la Ley General de Control Interno, Ley N.° 8292 del 31 del 7 del 2002).

 

Por lo tanto, siendo el Jerarca Supremo el encargado de realizar las modificaciones a los manuales institucionales (sean parciales o totales, sustanciales o no), para el caso del ICT corresponde esta potestad a la Junta Directiva, por ser el órgano de máxima autoridad dentro de la estructura del instituto, no habiendo otro de mayor jerarquía.

 

Por ello, discrepamos de la opinión de la Asesoría Legal del ICT que equipara la figura de Administración Superior de la que habla el oficio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, con la del Gerente de la  institución. De igual forma, el artículo 7 párrafo segundo del Reglamento de Gastos de Viaje y Transporte para Funcionarios Públicos N° R-CO-19-2008 emitido por la Contraloría General de la República el 25 de abril de 2008, establece textualmente:

 

“(…)

 

Por su parte, corresponde a la Autoridad Superior Administrativa del ente público respectivo, dictar el acuerdo de autorización de los viajes al exterior, así como del adelanto correspondiente, en la forma que señala el Artículo 31º de este Reglamento.  Se entiende como Autoridad Superior Administrativa: presidente ejecutivo, gerente general, alcalde o funcionario administrativo de mayor rango dentro de la institución u organización, según corresponda.

 

(…)”  (El resaltado y subrayado no son del original)

           

            Debe interpretarse en consecuencia, que cuando la norma se refiere al “funcionario administrativo de mayor rango dentro de la institución” se trata de la Junta Directiva y no del Gerente en el caso específico del ICT, por todas las razones indicadas.

 

 

IV.       CONCLUSIONES

 

1.                  Según lo establecido en Decreto Ejecutivo N° 34407-H del 5 de marzo de 2008, el “jerarca supremo” es el órgano superior o máxima autoridad que dirige la entidad pública y por ello el encargado de la aprobación definitiva de los cambios en los manuales institucionales, sean éstos sustanciales o no.

 

2.                  Para el caso del Instituto Costarricense de Turismo el órgano superior supremo lo constituye su Junta Directiva, por ser ésta el órgano colegiado de mayor rango dentro de la institución.

 

3.                  En consecuencia, corresponde a la Junta Directiva del ICT aprobar los cambios en los manuales institucionales, aun cuando únicamente se realice un cambio de especialidad sin variar la clasificación del puesto.

 

Atentamente,

 

 

            Msc. Silvia Patiño Cruz Licda.                                Floribeth Calderón Marín

            Procuradora Adjunta                                                Abogada de la Procuraduría

           

SPC/FCM/gcga